翁壮壮：重构宪法基本权利对第三人效力论——兼与无效力说共商｜民商辛说

辛正郁按：不得不接受的现实是，自己丝毫感受不到为本文作按的一点点信心，感谢作者准允、包容。民法学人对宪民关系或许都有复杂体悟，20年来的民事司法实践也给此命题提供了些许鲜活的实证材料。有时会想，现今的民法果真等同于被奉为万法之母、之源的那一个吗？视界内可谓终极的追问，该挑拣何种思维空间并加以妥当安置？

与壮壮同学交流时，他说，不想辜负自己的青春和理想。观其谨言慎行，这是自觉，又何尝不是觉他。在我看来，如果教育能够并期许有所回馈，这份固若磐石的法感情才更显宝贵、更需培育、更应奖掖。“民商辛说”今满幅推出，一在本文不适切割，二在便利完整珍藏。喧极反寂，让我们在本文呈现的汹涌澎湃中，感受这位大三学生的沉静温和。

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注：本文首发于2018年11月12日“青苗法鸣”微信公众号，此次推出前，作者对正文及脚注专为大幅修订，目前正文近3万字、脚注近2万字。

摘要：基本权利的对第三人效力问题，是处理宪法与民法关系中的首要问题，学界对此问题的理论建构亦各有洞见。对第三人无效力论犹如达摩克利斯之剑，高悬于宪民关系之间，随时有斩断二者沟通之势，是有效力论必须予以直面的理论对家。无效力论以“超实定法的道德理论”持续作为整个法律体系背后的价值基础，更多地诉诸政治过程，或将对形式法治国的稳定性格造成干涉，亦可克服其僵化弊端。两军对垒，棋逢对手，以无效力论为镜鉴，可正有效力论之衣冠，进而梳理、反思与重构有效力论的层次性内涵。克服片面有效力论的思维僵局，借鉴已有国内外之学说，重构出“以间接效力说为主体、以国家行为修正说[1]为补充、以直接效力说为例外”的新第三人效力论，而将无效力说视作“民法适用优先”的现象，继而以求为我国未来可期的宪法实践提供思想材料。

关键词：基本权利  人权  第三人效力  民法适用优先

写在之前：

笔者现为西南政法大学2015级本科生，2019年即将前往华东政法大学攻读法学理论（法律方法论方向）。笔者未来研究方向与本文方向并无直接关联，专长亦不在此，之所以坚持修订新文，盖为性情使然。对于此问题的思考是一个极其耗费心力的过程，笔者愚钝，问题艰深，学说纷繁复杂，概念犬牙交错，殊非易事。文章之写就，很大程度在阅读嵇康《声无哀乐论》时所采用的那种极为艰难狭窄的论证道路之启发与鼓舞。

新文的完善得益于与黄宇骁师兄（北京大学宪行专业博士研究生）与陈楚风师兄（清华大学宪行专业硕士研究生）的多次讨论，以及黄智杰师弟（为中国人民大学法学院16级本科生）提供的2018年林来梵老师于人大读书会对高桥学说评价的宝贵意见。与师兄弟们的讨论，极大的开拓了我对于本文的写作视野。同时还要感谢《交大法学》编辑部的老师们为旧文提供的极为详细的修改意见，指出了旧文中存在的几处问题，同时感谢林来梵老师指出笔者在归纳芦部先生观点时，存在的一处用词不当，在此特地向各位师友深表感谢。

证成新效力论的难度在于，需要面对一切对间接效力说与直接效力说的批判。“在新效力论的好处还未曾见时，其短板反而先显现出来。”在笔者看来，如何衔接两者并且寻找其边界，便是此种学说最难立足之处，也是论证成功之关键。此前学界并非没有前辈考虑过类似的新效力说，诚如高桥和之教授文中提及试图调和直接说与间接说之尝试便已异常艰辛，故而彼时之学者多选择了各取一端的论证道路。回首审视几个月的写作历程，如笔者般试图修正国家行为说并重构三重效力论者，必然会面临选题时难以预料之坎坷，然此终究与笔者个性颇为相似，不愿轻易放弃。

新文力图提供一种认识宪法现象的新视角。当下的宪法学研究陷入了「非此即彼」的哲学研究困境，哲学意义上的「非此即彼」与「边界问题」并不像表述二者的汉字那般简明。易言之，此问题上，有效力说与无效力说相对，而直接效力说与间接效力说相对。本文无意推翻高桥先生的无效力论，实际上我本人对高桥先生怀有崇高的敬意，并认同无效力现象存在的必要性，该说在很大程度上展现出国家权力的边界为何，在浑浑噩噩而鱼龙混杂的当下，其所展现出的，并不仅仅是智慧，其勇气更值得敬佩。

立论新颖，然坦言之，本文绝非是笔者之新创造，而是以前辈既有研究成果为基础上进行的总结式探索。学术研究，万不可喧宾夺主，更不能掠人之美；学术讨论，更当心平气和，弄懂对方观点再行共商。笔者深信，“他山之石，可以攻玉”。假以时日，“上穷碧落下黃泉，动手动脚找东西”，往会有新发现。此种研究方法，可以有效解决智力支持不足的窘迫，亦可有效避免理论的重复建设。故而此次写作，既是尝试，更是挑战。尽管笔者写作还算勤恳，但囹于语言能力，使用文献之水平还有待提高，故而文中难免存在疏漏，希望能得到同仁雅正，闻过当喜。既是写作，更是学习，诚惶诚恐，常有如履薄冰之感，愿竭鄙怀，恭疏短引，管窥蠡测，抛砖引玉，盼趁此大好时机，学界同仁共洒潘江、倾陆海、共商此题。

一、序言

基本权利对第三人效力（Drittwirkung der Grundrechte）是在德国宪政实践发展中经由学说提炼、以沟通宪民关系为目的而创设出的关键概念，经我国学者介绍，在宪法学界已经进行了比较充分的讨论，初成三足鼎立之态。[3]尽管不同学说对此概念之阐述于细微之处志趣各异，然抽丝剥茧之后，其指皆为三个问题，首先，传统上针对国家权力的基本权利，可否在私人主体之间发生效力？其次，如果可行，如何产生效力？最后，可产生哪些效力？。[4]对此三问之回答，需遵循其顺次，亦不可脱离各国现有理论与宪政实践。如此，除德国宪法基本权利对第三人效力理论外，日本宪法理论中的私人间效力理论、[5]美国法上的国家行为论[6]、我国学者以“齐玉玲案”等中国现象为中心展开的有益讨论[7]以及其他可资研讨之素材都可纳入考察。

国内学说首先呈现出有效力说与无效力说之两军对垒态势。其中前者又可区分为直接效力说与间接效力说，以间接效力说为多数说。不少学者主张将间接效力说引入我国，同时亦有学者主张在具体运用中应当尊重私法自治，尽可能的防止国家公权力干预私人生活。[8]从总体上看，反对有第三人说之见解较为少见，盖或指出在我国现阶段不可适用该学说，然其论证点到为止，对间接第三人效力学说真正切中要害的有力批判甚少。近来黄宇骁博士之文《论宪法基本权利对第三人无效力》可谓“一石激起千层浪”，把似乎已成定论之问题又重新问题化，令人深思。其文约取西东，借鉴日本宪法学者高桥和之教授的思想，[9]既传达对国内宪法学研究似有过度德国化之虞的忧思，又将以往学界对间接说之批判提升到了一个新的高度，并在我国语境中对无效力说加以体系性解释，大有水银泄地，“覆倾”多数说之态势。

本文对高桥学说持谨慎态度，认为无效力说在近代或可有解释空间，但既无法完全符合近代立宪主义原理的根本精神，亦与现代立宪主义原理之根本精神相背离，又堵塞了在依法治国框架内沟通“宪法与部门法关系”（特别是宪民关系）之路。正如黄宇骁博士文中的批判那样，片面主张直接说或间接说之立场，从理论与现实之两维观之，皆现“心有余而力补不足”之窘状，故而打通规范宪法学研究中的“任督二脉”尤为关键。所谓“任督二脉”者，也即在基本权利具有先国家效力的命题中，区分出效力概念的多重含义，将应然层面之人权实证法化为实然层面之基本权利；进而以之为统摄，进一步通过各部门法实证法化，对“先国家”范畴下的自然权利的普遍道德约束力与特定社会伦理约束力进行实证法范畴中的双层补强。“任督二脉”若通，是对通过否认有效力说以捍卫无效力说的最恰当回应。通往构建新效力论的路，艰险又漫长，因需尝试，故而尝试，果真得之，是谓维新。

二、共商的基础：共识、分歧与补充

在进行共商前，有必要对展开共商的基础，也即相关概念的内涵以及外延进行明确——概念的模糊会使后续的论证基础动摇，也会导致相关讨论各走各路，难以达成有效共识；[10]在澄清概念使用的基础上，进而对共识与分歧进行阐明——抱着学习与扬弃的态度进行讨论，对于共识进行必要的理论强化，对于分歧进行真诚的沟通，竭力避免无效讨论。[11]统而言之，可以将共商的基础整合为以下三点：

（一）共识

1.第三人效力问题与公私法划分之关系

第三人效力问题解决的是公民之间的法律关系问题，主要表现为私法（民法）关系，但宪法的第三人效力并不等同于宪法的私法效力，与公私法之划分并无必然联系。具体言之，在讨论基本权利规范是否具有第三人效力时，讨论的是原本适用于“国家—公民”关系（或曰“场域”）的宪法是否可以适用于“公民—公民”关系中，尽管“公民—公民”关系大多数情况下是私法关系，但私法关系也可能包含“国家—公民”关系，故二者不可等同。由此，德国既有理论亦如履薄冰般将第三人效力解释为私人间效力，而非私法效力，且不将其当作公法的私法效力问题来讨论。[12]由此，第三人效力是指基本权利能否对“国家——个人”关系以外的第三人发生效力，也即仍旧属于公法效力范畴的私人间效力，而非指私法效力。

2.关于合宪性解释的梳理

在对我国宪法学理论与日本宪法学理论对于合宪性解释这一概念进行对比式认知后，为方便讨论，以功能主义的价值理念切入，采用日本宪法学界对于合宪性解释的论证——日本学界往往把来自美国的“合宪限定解释”（或称“狭义合宪性解释”），把德国的宪法解释方法统称为合宪性解释，后者又可区分为狭义合宪性解释与宪法导向性解释，其中宪法导向性解释为德国所独创。“合宪限定解释”（或称“狭义合宪性解释”）之目的在于排除法律之违宪可能，宪法导向性解释之目的在于将宪法的价值、精神融入普遍的法律解释中。[13]共识之上，分歧存之，将美国式合宪限定解释称为纵向关系的合宪性解释，把德国式宪法导向性解释称为横向关系上的合宪性解释的说法或未尽妥当，纵横对应之说，关涉“间接第三人效力是否是对民法的合宪性解释”问题之解决，此处点出，下文详言。

3.德国自然权利的实证化状况——全部实证化

德国国家学通说认为，作为前国家性质的人权，是超越实证法的自然（或道德）权利，具有普遍适用性。在18世纪自然权利逐渐被各国法典予以实证化的过程中，国家权力不能处分自然权利，而只能对基本权利加以确认的基本原则被逐步确立起来。二战后，《基本法》的制定，标志着自然理念上人权全部实证化[14]为宪法基本权利过程的完成，也由此尽可能地排除了在实证法体系内引入不必要的价值判断之可能。

在新自然法理论中，于社会生活层面，植根于契约相互承认基础上之人权，作为人类拥有的原始权利不受国家处分、不可让渡且国家不能完全予以消灭；于政治生活层面，身处政治共同体之中的人需受伦理约束，故应容忍其自然权利受到一定程度的限制——但是此种限制并非是完全剥夺，而仅仅是针对权利之行使做出且是为了满足公共利益所必要的，此种严格控制，亦与德国法全部实证化之尝试携目的，殊途而同归。

（二）分歧：间接效力论是对民法的合宪性解释吗？

通说认为，宪政审查的对象为两类：具体行为和抽象行为。对于事前审查，既然法律尚未生效，因而不可能已经影响任何具体人的利益，法国宪政院对立法的审查必然是抽象式的，而不是针对具体的人或者事。[15]故在此种情况下，类似于法国的宪政审查体制确实不存在有第三人效力的解释空间。

反观事后审查，既可以是具体的，也可以是抽象的。一方面，由于对立法的审查是事后而不是事前，故可能已经影响了具体人的权益，因而审查可以是具体的，此种场合下，有第三人效力无疑具备讨论余地；但是另一方面，针对立法本身而非其任何适用的抽象审查，尽管不存在第三人效力问题，也就其存在本身便可能带来的风险而言，依旧有必要进行讨论。

1.美国式的合宪性解释是“纵向关系上的合宪性解释”？

在美国的分散审查模式下，联邦与各州都有一套具有普遍管辖权（general jurisdiction）的法院系统，每个等级的法院或者法官原则上可审查不同领域的案件。[16]所谓美国的合宪限定解释，是在分散审查模式下，一方面，以事后个案处理解决原告和被告纠纷的方式——以解决具体的原告与被告之间的纠纷——因而同样具备有“横向关系上的合宪性解释”的潜质；另一方面，在进行个案具体审查的同时，对案件中适用的法律进行附带性审查，对有违宪可能的法律解释进行排除，在所有可能的含义都处于违宪的状态，也即穷尽一切解释选用手段后，依旧没有合宪性解释可以被选用之时，对该条文做出违宪宣判——故而同样具备“纵向关系上的合宪性解释”的特质。

由此观之，美国的合宪限定解释，并非仅具备“纵向关系上的合宪性解释”的特质，反而在美国的“具体争议”宪法秩序之要求下，须通过个案裁判并对同案适用法律进行审查。此种独特宪法审查机制铸就了美国式合宪限定解释之“横向关系上的合宪性解释”与“纵向关系上的合宪性解释”双重复合特质，因而同样具备有在双方当事人都是公民的情形中考虑适用间接第三人效力说的可能。

从动态视角出发，对美国的合宪限定解释进行程式性理解，将做违宪审判视作合宪限定解释过程失败后的“退出性端点”[17]，方可实现对美国宪政体制进行了整体把握。此种把握亦具有实然层面的现实意义——在可能存在的违宪争议的情景中，更好的理解美国的合宪性限定解释所处的阶段与相对位置。而从静态视角出发，将“做违宪宣判”与“不做违宪宣判，但对有违宪可能性的法律解释进行排除”解释为两个宪政子系统中的“结束性端点”，既与现实美国宪政体制不符，又对合宪性限定解释之概念整体性有所损伤，故不可取也。

在美国式的合宪限定解释之双重复合特质的基础上，将两个宪政子系统通化入美国宪政全貌之中，存在着一种解释可能——美国式的合宪限定解释并非专门用于违宪审查，同样可以遁入私法效域，发挥宪法效力。同时即使回归到违宪审查领域，强效力的违宪审查制度的存在，采用“举重以明轻”的解释技巧，在美国独特的依托于个案的宪法审查形式下，本身便蕴含有弱效力的有第三人效力的解释空间，也即存在德国式的对民法做宪法导向性解释的可能。

实际上对合宪性概念做出整体把握后，回归到共商的案例之中整理案情如下：甲对乙实施侵权行为，乙以原告身份向法院起诉甲，该纠纷适用某民法条款裁判。[18]对于该案例的讨论，应当认为存在三种情况，而非仅有两种情况：

第一种情况，如果该条款的含义仅存在A、B两种解释可能性，且A解释违反了宪法——如果采取A解释，国家(司法权)会构成侵害甲的宪法基本权利(防御权)。此时，法院只需采合宪限定解释的方法将A解释排除，适用B解释，该民事纠纷就可以得到解决。这种情况不需要第三人效力理论出场，深以为然也。

第二种情况，该条款的含义有A、B、C三种解释可能性，且采用A解释会侵害甲的宪法基本权利。此时，法院就算作了合宪限定解释将A解释排除，也还是存在B、C两种解释可能，无论选择B解释还是C解释都不侵犯甲的宪法权利，这种情况才是需要考虑第三人效力是否登场的真正场合，深以为然也。但此时法院该如何选择呢？法院此时到底是根据民法原理自身来选择B或C，还是基于宪法基本权利的原理和价值来调整甲与乙的权利义务关系，从而得出宪法上最理想的答案？似乎共商之文并对其予以明确回答，管见以为，原则上应该适用民法原理来选择B或C，以彰显出自由民主国家充分尊重私法自治理念之态度，但当法院错误的适用（包含解释）民法时，拥有解释宪法权利的机构必须在宪政审查体制内，考虑第三人效力的适用，对法院的错误裁判进行救济，也即针对个案进行的救济。

在对合宪限定解释进行概念重塑之后，应当认为还存在第三种情形——A、B、C乃至于条文的所有含义都违宪，此时则要对条文之效力进行审查罢黜，由有权机关宣告违宪。缘由在于，因法官不得无正当理由拒绝裁判，当法院在个案中选用了某种“恶法解释”时，必然侵犯了该案当事公民之基本权利，当事人若寻求救济，亦极有可能难为事中救济，而待事后救济，此时存在正义迟到之问题。

在不同模式的宪政审查体制内，拥有解释宪法权利的主体需要面对不同层次的对当事人救济问题。回归对美国式的合宪限定解释之讨论，在其宪政体制中，一方面，就理论层面而言，存在着“两次救济”的问题——法院在裁判中对违宪条文进行回避性适用或效力罢黜，采用其他可能的合宪解释，在判例法体系内，实现“第一次救济”，因其防患于未然，故也是最为直接之救济；然而在现实生活中，面对复杂的社会现实与局势，加之法院整体素质高低各异，法院的“第一次救济”存在着演变成“第一次迫害”的风险，继而对违宪条文进行“第一次救济”之必要重复。“第一次救济”在于使得个案正义尽可能及时，“第二次救济”的本质精神则为个案正义既不可迟到，更不可缺失。表面上区分两次救济意义不大，实则不然，“第二次救济”形式上似乎仅仅是对“第一次迫害”的矫正，其直接针对对象为先前法院之错误判决，但实质上任何判决的落脚点，归根结底都为恢复受害当事人之利益。

另一方面，就实然层面而言，以美国宪政体制为例，“第一次救济”的发生概率在复杂的政党政治中并不理想，而德沃金所抨击的“多数主义民主”更是让包括美国联邦最高法院在内的司法体系在整体宪政秩序中或“噤若寒蝉”，或者沦为“党争工具”。同时，在美国宪政的历史长河中不难发现，仅凭单次调整一步到位，或许永远只能是“待实现的梦想”。故而尤其在重大宪政问题上，强调“第二次救济”甚至推演到“第n次救济”的过程，其对于人民内在价值平等与人民为己之生命承担责任，乃至于实现真正的伙伴式民主（或者参与式民主）都具有不容忽视之意义；而这一过程本身，与阿伦特所主张的“委员会制度”[19]、阿克曼和费希金所认同的“审议日”[20]以及晚近在欧美流行的“协商民主”[21]理论亦有相通之处。在“公民—公民”之间实现司法正义之分配，无疑是美国宪政体制的一个重要逻辑，亦是美国宪法基本权利对第三人有效力潜在之生存土壤。与其断言美国宪法基本权利对第三人无效力，不如推敲[22]以下结论——美国宪法对第三人有效力之作用过程，已经统合入其伙伴式民主建构过程之中，而纠结于此种理论究竟为何，并非美国实用主义传统之必然要求——实际上观察美国宪政历史，不乏有涉及到在基本权利与私法权利（法益）之间进行衡量的案例。[23]如此，拨得云开见月来，可窥一瞥美国宪法基本权利对第三人效力之惊鸿，虽“犹抱琵琶半遮面”而未尽显芳华，但孔颜乐处[24]之期待，亦是令人神往。

跳出对于案例的讨论，从外部观察，需要特别指出的是，准确言之，这些例子并不是在第三人效力范畴内讨论问题，而是在第三人效力范畴外，思考在何种情形下第三人效力可以登场。此种无意识的混同固然精妙，但似乎偏离了主题，亦忘却了第三人效力的本质在于——打通宪民关系之后，通过宪法效力的直接或间接统摄，为保护公民基本权利提供最后一道防线——无效力说之判定无疑会带来宪法上的“马其诺防线”效应，也即宪法空有兜底救济之名，而难行保护基本权利之实。

故而在美国宪政审查机制的讨论背景下，与其思考第三人效力在何种情况下得以登场，不如思考实际生活中法院做出违宪判决时，第三人效力是否需要为公民提供救济？以及如何提供救济？又将在何种程度上提供救济？对于第一个问题，应该认同对第三人有效力论的存在意义，原因在于，联邦最高法院在此时需要负有这样一项义务——在联邦上诉体制内对下级法院的判决做出审查，而不能对已经显露出的侵害宪法权利的标准坐视不管。而对于第二个问题和第三个问题的回答，也是后文着重着墨之处。

2.意图式写作：对德国法上合宪性解释概念的裁剪使用

在德国语境下讨论对第三人效力问题，仅从宪法导向性解释着眼，根源在于美、法、德三国宪法审查机制之差异——如果美国宪法只允许法院审查具体争议，而法国的事前审查模式注定了宪政院的审查只能是抽象审查，那么德国《基本法》则同时授权了两种性质的审查。[25]

此处需要澄清的是德国具有独创意味的合宪性解释的产生机理，前文已经澄清，美国具体案件式的宪法审查机制，实际上赋予美国式合宪限定解释双重复合特性，但并不代表脱离美国语境的一般意义上的合宪性限定解释都具备此种特性，德国语境亦在此列。事实上，结合德国独特的混合式宪法审查机制，德国联邦宪法法院第一庭负责具体审查工作，也是宪法导向性解释在德国宪法实践中应有而无可争议的应许之地；第二庭则负责抽象审查。[26]讨论第二庭抽象审查时，需要区分两种情形，若为事先审查[27]，由于事先审查的诉讼一般只允许特定的政府官员作为原告，则与前文提到的法国宪法审查过程相似，不存在适用宪法导向性解释的空间，自然第三人效力问题也与之无涉。若为事后审查，由于事后的审查诉讼可允许普通公民做被告，则同前文论述美国个案审查类似，则存在宪法导向性解释的合理空间。[28]

3.立宪主义的理论与实践——区分应然与实然

在进行此处的讨论时，有必要敲响怀疑主义的警钟。事实陈述是客观的，而规范与价值的来源则是主观的，主观与客观之间存在不可逾越的鸿沟，以致不能在逻辑上从一种类型的陈述过渡到另一种类型的陈述。[29]从理论层面上看，民法条文与法院判决不能违反宪法，诚然是各国通行的立宪主义基本原理，也是宪法在法效力体系中居于效力顶端的应有之义，更是宪法正义之必然要求。

但是在现实实践中，则会存在以下因素，使得任何国家的法院，都有可能做出违背宪法、侵犯公民基本权利的判决，从而使任何进行理论建构的思想者都必须正视应然与实然之间的鸿沟：首先，在立法至上主义和议会中心主义难以确保公意永远正确，民法条文可能会违反宪法，同时少数群体的意志同样值得宪政保护；其次，由于法官水平的参差不齐，必然存在法官做出错误判断，进而存在做出违反宪法的法院判决的可能；再次，正是因为现实中存在大量的违反宪法的情形，为了更好的保护公民的基本权利，尊重和保障人的尊严，才形成了对国家构建违宪审查机制的实践需求，同时重视基本权利对第三人效力的意义；复次，基本权利的第三人效力并不必然存在于违宪审查的情形中，也即只有在公民的基本权利可能会受到法院对于法律条文的不当解释侵害到公民基本权利的情况下才会有登场必要，登场便需讨论，故而需要在实然层面对第三人效力论进行细化；最后，与其违宪审查是维护合宪法秩序的目的，不如说违宪审查是保障人之尊严的手段。

法院的判决有可能违反宪法，其形式侧面是作为公权力主体的法院有可能侵害公民甲的宪法基本权利（纵向关系），因而法院必须采用纵向关系上的合宪性解释方法，排除可能过度侵害甲的宪法基本权利的判决结果。裁判本身仅是裁判的形式侧面，而实现司法正义才是潜藏于裁判之后的实质侧面；纠正错误的司法判决仅是司法正义的形式侧面，而实现公民之间正义的合理分配才是司法正义之实质侧面。兼具形式与实质侧面，宛如鸟之两翼兼生，车之两轮并行，二者不可偏废，是对第三人有效力说之本意也。纵向关系与横向关系藕断丝连，故而严格区分两者并加以标签化的思路，值得重新思考。

（三）补充：基本权利概念的同义词替代

基本人权（fundamental human rights）被称为人权（human rights）或者基本权或者基本权利（fundamental rights）等等，是总称信教自由、言论自由、职业选择自由等个别性人权的用语。[30]但是人权的概念，会因为历史的发展与现实的变迁而不断丰富其内涵与外延，人权思想也会不断变迁，人权保障的方法也会不断地完善。本文将依据语境，尽可能符合语境地使用以上四个概念。

故而人权概念是一个不断生长着的概念，需要被放在时间序列中进行观察。自然权利观念，为人权概念的展开提供了一种有效的逻辑起点，并在以自身为基础构建人权概念的过程中，发挥了不可替代的奠基性作用。但现有的人权概念涵盖了包括自然权利观念在内的更为丰富的内涵，其本身不等同于自然权利观念。此处需要注意的是，自然权利并不等同于前文中提到的四个概念。以此处的概念等置与厘定为基础，在后文对“攻击德国基本法体系下有效力论的最有力武器”逐一回应，实现实证法体系内有效的防御论证。

三、对第三人无效力一般论的质疑

（一）近现代[31]英美宪法观——纯粹针对国家的人权？

关于对英美国家之人权针对对象的认识中，比较具有代表性的误解是——在近代，英美国家所谓的人权 (human rights) 完全是一种针对国家的权利。[32]但是实际上，这句话的准确表述，应该是——英美国家所谓的自然权利，特别是一般意义上的自由权，完全是一种公民处于消极地位，针对国家要求免于不当干涉的权利。为了澄清此种问题，进一步回归前文中提到的概念等置与厘定，对英美宪法观念中的人权纯粹针对国家的观点进行质疑，尤其需要澄清的是，对于英美宪法观念的考察，总是存在以下误区：

首先，将英国自《大宪章》以来的争取自由权的历史，等同于追求人权的历史；无独有偶，对美国争取自由权的历史同样存在着类似误解。实际上，对自由权的争取仅是人权发展进程中的重要一环，并不是追求人权历史的全部。人权或者基本人权或者基本权利或者基本权，并不只具备自然权利的内涵，随着时代的发展，其不断被赋予包括像国家请求给付以及民族自决权等新的内涵。

其次，将英国反对王权的一系列斗争都看作是近代英国争取普遍性人权的过程，此种误解来自于对具体历史细节的忽视。实际上，英国自由权争取的过程，是一个以1628年《权利请愿书》为枢纽持续了几百年的过程——从文件的形式上看，这一请愿书并非现代意义上的基本权宣言；它更多的是要求国王根据先例保障人民的权利，即使这一要求违背国王的意志。虽然表面上仍然是对传统自由的确认，但从文件的实质精神上看，这些自由却覆盖到了所有的英国人。[33]如此也产生了一个令人惊讶的结论——自大宪章以来，少数贵族通过反抗王权所争取的权利，实际上仅是贵族自身的权利，将其不假思索地纳入争取普遍人权的过程，很可能是一种“常识性错误”。[34]将《权利请愿书》作为英美普遍人权争取历程之开端，此后个体与国家之间关于宗教信仰的斗争多为人所熟知。[35]洛克在光荣革命后瞬即出版的《政府论》中，不仅发展出了权利分立的理论，还阐述了关于人天生的、不可转让的自然权利主张。在英国宪法的发展过程中，此种思想的影响始终根深蒂固。

再次，英美式的人权理念的思考范式，与德国的基本权利第三人效力论并不存在不可调和的根本矛盾，与其说是矛盾，倒不如说是解释方法与路径带来的认知侧重不同。既然人权并非是纯粹针对国家的权利，理论上便有讨论其在私人主体间发生效力之余地。成文法典的缺失使得解读英国的宪法变得颇为复杂，因此，厘定宪法渊源是了解和掌握英国宪法的历史发展及基本结构最为重要的环节。[36]在研究第三人效力问题时，同样需要正视这一问题。一方面，有学说认为，英国法院在民事裁判中适用《人权法案》与《欧洲人权公约》的现象是间接第三人效力在英国司法实践中的体现，[37]于此同时，还有其他学者认为，《欧洲人权公约》是地域性的人权保障制度的有益运用[38]，两种说法之间遥相呼应[39]；后来的美国宪法判例中也采用了“国家行为”（state action）理论。[40]该理论认为人权规定可以规范公权力与国民之间的关系，并以此为前提，在部分情况下，将私的行为视同国家行为，从而可以直接适用宪法（被视为视同国家行为说）。[41]故即使在英国宪政体制内判定有效力说存在理论争议的情况下，至少应该承认，在美国宪政体制内，存在直接效力说之适用可能。由此对“第三人效力的问题在英美国家是不易产生”的论点之归谬完成。

复次，对“人权的确认”与“人权的存续”两个概念的混淆使用。人权需要通过斗争被法律确认，甚至付出像法国大革命那样流血的代价，很难想象在国家父爱主义的专制主义国家，会主动地赋予民众人权，“民不出粟米麻丝，作器皿，通财货以事上，则诛”，[42]专制殊异，然其心一也，故而“纯粹针对国家的人权”实际上是就“人权的确认”的层面而言的。就“人权的存续”层面而言，人权一旦被确认，便主要体现出塑造公民法权结构的特性，其本身既可能与公权力产生冲突，亦可能与私权利产生冲突，后者则为讨论基本权利对第三人效力的场合。

最后，借助英美的宪法与人权观念并不足以批驳德国的第三人效力理论。正如芦部信喜所说，德国人讨论宪法基本权利第三人效力的前提是将人权视为“全法秩序的基本原则”。[43]在讨论直接或间接第三人效力为何是错误的时候，便不能将英美的人权理论直接套用上去。

（二）近现代法德宪法观

1.高桥和之论证中的解释学循环[44]

高桥和之对于法国宪法学理论的研究向来不乏高屋建瓴的洞见，其在法国宪法学研究中亦无疑是一位绕不开的人物。高桥和之认为，现代法国通过将超实证法的人权理念映射到宪法中转化宪法上的人权，性质为针对国家（立法权）的实证权利，映射到法律中（遵守宪法规定）转化为法律上的人权，其中民法上的民事权利本质是私人针对私人的实证权利。宪法上的人权与民法上的人权两者互不干涉，共同统一于超实证法的自然理念，法国的基本权利依然是一种超实证法的全方向性人权概念，来源于《人权宣言》，并非是宪法文本中规定的权利，不是实证法层面的宪法权利。[45]由此观之，囊括法国宪法在内的法国国家法秩序的最终效力来源，并非是某部实证法，亦非凯尔森所言的“基本规范”[46]，而是超实证法的自然理念，该面貌呈现出了与德国宪政实证主义研究范式不同的进路。

在高桥和之的论证中，出现过这样的语句——“宪法首先要求不要侵害某些类型的人权，这构成了宪法权利…”。[47]其中的“某些类型的人权”值得关注，究竟自然理念中的部分人权被宪法类型化为人权，还是全部人权被宪法类型化？此处或显语焉不详。逃离断章取义的语境，依据高桥和之思路继续推演，会得出如下结论——宪法仅将个人与国家（并且主要是立法机关）关系中的那部分进行了实证化，法国宪法学把法律当作实现《人权宣言》中宣扬理念的最主要手段和形式，而宪法文本中规定的权利仅仅是为此种“法律中心主义”做法提供注意事项而已。[48]可见“某些”确是“某些”，不是“全部”。

由此可以推导出，法国宪法学与德国宪法学在学说建构上同样存在重大差异：一方面，在德国宪法学中，宪法将人权全部加以实证化，区别于法国式的部分实证化；另一方面，在德国宪法学中，宪法处于实证法规范效力体系的顶端，可以对其他法律的合宪性进行审查，宪法在法律秩序中的核心地位，区别于法国式的“法律中心主义”。因而我们可以得出如下结论：类似于上文中提到的英、美的情况，由于学说建构根基的核心价值差异，用法国宪法学研究范式去批判德国宪法学研究范式，同样会面临困境。

高桥和之认为，客观价值秩序理论反映出的是法律实证主义思想的桎梏。[49]之所以会做出如此评价，与其长期深受法国宪法学影响必然存在藕断丝连的关系，进而没有对法、德学说的核心价值差异予以客观化把握。需要注意的是，作为美国国父之一的杰弗逊，同样参与了法国《人权宣言》的起草，故而不可轻易完全割裂英美与欧陆至少是法国的宪法理念传统。正视高桥和之论证中的解释学循环现象，对于其认知德国宪法学时可能产生的“前结构”影响并非是讨论的重点，但却需要得到重视。

2.法国式人权保障分层构造的缺陷——卢梭的“公意”鬼魅：

法国作为大陆法系立宪主义的发端地，其人权保障的分层构造体系精致，但始终徘徊着一个类似于卢梭在《社会契约论》中提到的“公意”鬼魅——多数主义的民主不可能永远正确，而少数人的利益又容易被多数人的暴政所压迫。把多数人的选择定义成“正确”的，但这是一种几乎毫无意义的诡辩；事实上多数人很可能会犯一些“低级错误”，制定其实对它们不利的法律。[50]易言之，法国式人权保障的分层构造存在着宪法审查部门法环节的缺失，故需要对其进行第一次“帕累托改进”[51]，增加立法机关依据宪法，对自己制定的法律进行自我审查的环节，通过两幅图的对比，可以进行比较直观的感受：

图一：没有进行“第一次帕累托改进”前的模型

图二：进行“第一次帕累托改进”后的模型

在图一中，宪法上的人权分别实证化于宪法、民法、刑法与其他部门法时，仅产生了象征意义上的效力统摄，在法律中心主义的法国模式中，没有安排宪法对于民法，刑法与其他部门法的二次审查，使得具有实证意义的审查缺失。

立法机关的自我审查始终难以摆脱“公意”的鬼魅，尽管宪法规范更为“基本”，反映的利益超过了一般的多数，其制定与修改程序也更为慎重，但在本质上和其他规范是相同的，因而也是由某个多数决定与改变的相对“正确”的价值。[52]法国的人权保障的分层构造体系本质上以“法律至上主义”为实证体系核心，或多或少地暗设了立法侵害人权的癌变基因，因而即使诉诸于特定共同体的道德理论（道德价值），也依旧无法改变其在现实运作中实证层面之窘境——如何说明立宪主义模式下的立法是绝对正确的，以及退而求其次，在立法出现侵犯人权的情形时，如何在法国宪政语境下，有效祛除卢梭的“公意”鬼魅？

如此，需要对法国式人权保障分层机制进行“第二次帕累托改进”，但祛除卢梭的“公意”鬼魅在理论上又如此艰难，使得进行“第二次帕累托改进”是否现实像“前往叙拉古”那样令人心生困惑？那么，如果德国宪政模式可以在实证法范畴内，实现基本权利客观价值的有效供给，德国宪政模式无疑应当成为更优的选择。

3.德国宪法学“艰难的两跃”：“普遍入宪化”与“引入自然法”

德国宪法学的发展，特别是对于基本权利的认知，经历了“艰难的两跃”——第一次“艰难的一跃”是1914年8月11日颁布魏玛宪法断绝了之前的“拒斥入宪化”的落后保守倾向；第二次“艰难的一跃”是二战后经历纳粹残暴统治的德意志法学家开始反思之后的“引入自然法”以实践“只有那些旨在最低限度地为正义服务的东西才是法”[53]的尝试。

较之于盎格鲁—撒克逊传统，洛克式的不可转让的人权思想萌芽，在传统的德国国家理论中很难找得到踪迹。在农民战争中，人生来平等的思想发挥了一定的作用。在普芬多夫看来，宗教形势错综复杂的德国，宗教信仰自由能否免于国家处置，成为了人们信仰领域首先需要关注的重大课题。尽管德意志不乏诸如沃尔夫有识之士主张，所有的人生来就拥有平等、自由和安宁，但这些观点都包含有一定保留，即政治共同体可以确定通过何种方式和使用何种手段来追求公共利益。尽管没有被作为人权予以保障，宗教信仰自由在18世纪后半叶还是因为国家管制的宽松而得到广泛落实。此外，在那个时代，对财产与自由的保护虽然通过法律（诸如普鲁士一般法）以及司法而在相当范围内得到保障，但此种实证化的权利保障，同样遭遇了国家基于公共利益保留的限制，甚至在某些情况下，公民的财产权直接被损害赔偿请求权所替代。在德国，由宪法来确认基本权的历史，源自于1848年革命带来的宪政开端。但令人扼腕叹息的是，作为开端的保罗教堂宪法，并没有发挥效力，空有实证化之名。尽管1848年颁布的基本权条款，在一些城邦被宣布确认其具有约束力，但1851年8月23日颁布的联邦决议仍使其彻底丧失了效力。1871年4月16日颁布的俾斯麦宪法并没有包含任何基本权规定。相反，即使在俾斯麦帝国，重要的基本权也是通过州宪法或是一般性法律产生法律约束力的（尽管依然并不完整）。因此，1867年北德帝国议会的宪法辩论和1871年德国帝国议会均拒绝在宪法中增加基本权规定，认为基本权已经成为普遍认知，并通过州宪法或者是特别法律加以确认，[54]长期表现出了对于基本权利入宪的漠视，由此表现出了与法国自大革命以来热忱于保护人权的宪法学理论的重大差异——拒绝基本权利进入联邦宪法，而仅仅是至多以州宪法或者特别法律加以确认。[55]德国宪法学同样面临着“先天不足”的困境，在封建残余的影响中，带有了明显自生特征——“泥泞中艰难地蹒跚前行”。德国宪法学表现出了同英、美、法三国迥然相反的传统，故而从英、美、法三国的宪政传统进行外部批判的做法，本身便是用一个范式去批判另外一种范式，很难令人信服。

魏玛宪法首次明确宣称，基本权在全德国境内生效，除此之外还新对诸多社会制度进行了基本权保障，其条文本身呈现出了很多与自由主义的基本权不同的观念，也从此展现出魏玛宪法相比保罗教堂宪法从“自由国”向“社会国”转换的趋向。同样法律上关于公民权的平等观念也在此部宪法中予以落实，公民权成为实证法中融入基本权利体系的一部分，进而构成了广义人权理念自我生长历程中的新内涵。

在纳粹独裁统治下，魏玛宪法形式上并未废止。但根据1933年3月24日颁布的授权法案，帝国政府同样获得了立法权，而纳粹也通过立法，在很多方面中止了魏玛宪法的适用。同时代的国家法学，也在很大程度上使个体基本权利理论去迎合这种国家统治形式。现实中，那些政治异己以及其他种族的人民，更是完全被排除在魏玛宪法基本权条款的适用范围之外。[56]可以发现，基于多数主义，完全信任立法（授权立法）不会侵害人权的理念，在现实中是绝对站不住脚的。在立法至上主义的模式下，倘若不幸罹患此难，后果不堪设想。在体制内，人民特别是少数者，或将在施米特式敌人政治的对内主权认定中，无力反驳。德国式完全信任立法（授权立法）造成“后天畸形”的宪政实践，无疑敲响了警钟。故而在拉德布鲁赫等法学家的努力下，二战后的德国开始了将人权全部实证化的漫长尝试，通过一系列判决，确立宪法基本权利这一生长性概念——在人权全部实证化后，通过“列举+兜底”式立法技术，完成了相对隔离于自然法理念的实证主义体系内的自给自足，表现出了对英、美、法国宪法观的扬弃继受。

进而“二战后德国宪法观是法律实证主义的桎梏”的说法并不妥当，究其根源，德国基本法中的基本权利产生于自然法而隔离于自然法，是德国宪法学为实证主义法学的自洽，做出的重要贡献。从特权内的封闭否认走向实证法的开放肯认，德国宪法学经历了“艰难的两跃”，其宪政范式在实证法体系内保持了相当大的稳定性，与二战后的法国宪政秩序的不稳定形成了鲜明的对比，故而显示出了在维持安全秩序层面的优势，而饶有趣味的是，秩序安全又是“英国法律改革之父”边沁最为珍视的。[57]

4.基于当代德国模式对近代基于自然权利的人权学说缺点之回应

归纳已有之观点，自然权利学说以天赋人权等不正自明的理念设定为宪法的近代基于自然权利的人权学说面临四大挑战，现基于当代德国模式回应如下:

第一，有学者认为，自然权利学说以“天赋人权”等理念设定为宪法的价值基础，有失法律学的严肃性与科学性。[58]管见以为，处于设定实证法逻辑之前的自然权利学说，并不妨碍设立实证法逻辑后与自然权利观念相对隔离。结合德国宪政历史，对此已有论证，此处不予赘述。需补充的是，即使是诉诸现代哲学的道德理论，同样不可能摆脱设定实证法逻辑之前的类似于自然权利的形而上观念，除非像凯尔森一样，认为“基本规范的根本效力是不证即明的”，[59]但此种说理又略显生硬，实质上依旧可以归入形而上观念的范畴。

第二，有学者认为，自德国《魏玛宪法》以来迅速发展的积极权利(受益权、社会权)，以及现代社会的新型人权(信息权等)无法用自然权利学说去说明。[60]前文已经说明了自然权利与全部实证化的人权并非是等同概念，前者是后者的起始内涵，但绝非最终内涵。继而管见以为，对于自然权利概念的此种攻击，并不能构成否认基本权利外延周延性的充分条件，反而无心插柳地佐证了全部实证化的人权概念的生长性。随着社会发展，人权概念在实证法内不断调整自己的内涵，以适应时代对于保障人权的需要，为保障人权提供宪法价值依托。

第三，有学者认为，现代各国宪法文本都可散见的公民基本义务规定无法以自然权利为基础。[61]管见以为，讨论基本权利第三人效力问题，与基本义务无涉。 “权利—义务”为对应之概念，该见解自然正确，然第三人效力是基本权利的第三人效力，而绝非是基本义务的第三人效力，与要旨相去甚远。

第四，有学者认为，国家建立以后所规定的法律权利（包括上述法国《人权宣言》中也出现过的“公民权利”）不可能是先国家的权利，因而与自然权利学说割裂开来。[62]管见以为，诚如斯言，公民权利为后国家之权利。但是实际上，去试图厘定基本权利概念时，关键之处并不在于是前国家阶段之权利还是后国家阶段之权利，而是该权利发挥效力之时，究竟以何种身份出席了民众之生活——形式法治国下稳定性要求的基本权利实证化模式，使得在现代国家，很难直接使用自然权利维护自身权益。易言之，基于效力概念的多重性，前国家的自然权利在实证化为德国基本法上的基本权利后，即使是属于自然权利那部分的基本权利，本身也已经脱离了自然权利前国家性质的母胎，成为可以独立呼吸的基本权利，也即从前国家阶段过渡到后国家阶段实证化了的基本权利，并非依旧只是纯粹的带有自然法性质的自然权利。这部分基本权利与其他后国家阶段被逐步确认的基本权利一道构成了至今存续于德国宪政体系内不断生长发育的基本权利。慎而思之，这也是现有学说长期忽视的地方，也是造成很多“错误的常识”的根源之所在。

四、对原有第三人效力论质疑之反思

如前所述，在人权全部实证化为基本权利后，具有超越实定法价值的自然权利便就此退场，不断变化的基本权利内涵与社会现实直接对应，含蓄于德国基本法体系中，并不会存在“人权的主张对象”与“全部实证化”之间的矛盾。倘若要分析矛盾，在实证法体系内，也应该在“人权的主张对象”与“基本权利的主张对象”之间展开，“全部实证化”仅仅是一个逻辑线段的中间过程，并不能单独与分别作为两个端点的“人权的主张对象”与“基本权利的主张对象”进行比较，详细言之，对于客观价值秩序理论的质疑能否真正成立，应该考察的是三个问题：第一个问题是人权的主张对象究竟为何者？第二个问题是在全部实证化为基本权利后，基本权利的主张对象究竟为何者？第三个问题是在对前两个问题做出判断后，人权与基本权利的主张对象应该保持一致还是有所区别。此三问，是检验对客观价值秩序理论构成的挑战是否真正有效的必然标准。

（一）对客观价值秩序理论质疑之回应

对于这三个问题，不同的学者会有不同的回答，但综合前文对于各国自然权利乃至于人权生长史的梳理，实际上不同的学说只是对于人权与基本权利的狭义概念与广义概念进行交叉比对后得出的不同结论。在很大程度上，最后得出何种结论，仅仅取决于在何种程度上适用这两个概念。任何主张人权仅为具有对抗国家面向性质的学说都是在使用人权的狭义概念，也即一种属于某个时代的阶段性人权，与之此种狭义人权对应的是主观权利面向的基本权利。广义的人权指的是随着代际而发展，并不断更新内涵的人权，是一种超越时代限制的权利。对于此种广义人权的实证化，便是德国基本法上的客观法面向的基本权利。在“全部实证化”命题得到学界认可的情况下，采用广义的人权与广义的基本权利的概念，给出了人权与基本权利在内涵方面的对应问题的答案，也即两者可以等值使用，而后才展开对于前述的三个问题讨论的。

广义人权由于其内涵的丰富性与跨时代性，必然是一种全方向性的人权理念，但并不代表其内部的每一部分都是全方向性的人权，对此应当采用区分的观点分析问题，才能对于广义人权概念或者广义的基本权利进行妥当的认知——从历史特性上生来具有对国家性质的那部分权利，自然属于传统意义上的自然权利，但有些新生的社会经济权利，并不该然地具备同种性质，恰恰相反，此种权利广泛的存在于现代国家的市民生活之中，并与私法所赋予市民在市民生活中的私法权利水乳交融，难分彼此。此部分权利则对应现实存在于每个时代实证化的基本权利不同的客观价值秩序，纳入实证法之中的价值因素借助于因果律也足以解决规范发现的问题，与实证法体系外的价值观念保持了相对的独立。而对于间接效力说仅为简单捍卫公私法划分的法技术形式构造之说法[63]，并不妥当，此项“技术”本身并非目的，其皈依之所指实乃宪法所保持对“民法优先适用”之应有尊重。由此直接回应了对客观价值秩序理论的质疑，后文将以此作为间接效力说的理论基础，对于国家基本权利保护义务理论，在本文中暂时不做论述。[64]

（二）对直接效力说质疑之回应

对于基本权利进行依据权利性质进行区分，使得问题的回答变得清晰，可见区别的重要性。倘若将间接第三人效力不加区别地适用于所有情形，会存在原理上的问题，例如，采间接效力说，人权规定的效力在私人之间的场合就有别于私人与国家权力的关系中发生问题的场合，基于两对关系的性质不同，间接效力说被相对化，仅能适用于私人间场合。[65]故有必要考察直接效力说的适用可能性。

一方面，前文分析了英美国家有效力说存在讨论余地的可能，反对基本权利第三人效力的攻击点主要在大陆法系对于既有的民法成文化的完全性规范的裁判适用信赖。[66]需要注意的是，在适用民事规范的场合，当然应当适用民事规范，此乃私法自治应有之义。但宪法规范遁入民法中概括性规范例如公序良俗条款中，并非是完全绕开民法，而是将相关规范依据宪法精神加以解释，宪法依然尊重民法为调整平等主体间人身财产关系之基本法的地位，此为间接效力说之义。故此种情形中，不存在直接效力说存在的空间，需要进一步发掘何种情形下直接效力说可有应许之地。

另一方面，法学研究应当有 “方法论上的觉醒”，严格区分实存与当为、事实与价值，[67]作为事实概念的社会公权力当然不等同于规范意义上的社会公权力概念，也不应当等同于规范概念的社会公权力，否则会在规范层面上默许这种“力量差”，使之脱离民法规范调整。但同样不能厚此薄彼，重规范而轻事实，在现代社会背景下，大企业、巨大社会团体对其成员甚至一般个人都拥有绝对的资源优势——这一事实同样也不能否认。社会公权力的概念即使是实存的，也不能在规范层面上将其正当化，但并不妨碍法院在认定事实的过程中借助司法判决，经由形式正义而实现实质正义。更何况，公权力在极为重要的程度上与私人行为产生了结合关系的场合，此时私的行为与国家行为并不能截然分立，倘若由此否认宪法的第三人效力，必然会助长造成实践中双方当事人力量失衡所造成的不公正。[68]纳入行政法或民法对此单独调整都存在理论障碍，倘若宪法坐视不理，对弱者的控诉充耳不闻，对公民基本权利无疑会造成不容忽视的风险。事实上，此种准国家行为说的理论构成，可以将由事实行为所造成的人权侵害理解为违宪，也可以考虑以此强化民法中关于侵权行为之违法性的根据，并以此实现提起行政诉讼以及国家赔偿请求等行政法救济手段的沟通，进而有利于在宪法秩序下，对民行关系进行沟通。

（三）猜想与尝试

有学说捍卫公私法的生硬分割，使得同为广义人权的两种性质的权利，不仅在功能“生而有别”，在性质上也显得“互相不可触碰”。但不论如何进行理论区分，总是可以举出宪法权利与民法权利在个案利益衡量中的对象判断问题——诸如著名的“纽约时报诉沙利文案”[69]那样，至少在言论自由与名誉权之间，存在着同样交错组合于宪法、民法之间的四种逻辑可能——也即宪法上的言论自由权与宪法上的名誉权之间的冲突、宪法上的言论自由与民法上的名誉权冲突、民法上的言论自由与宪法上的名誉权之间的冲突、民法上的言论自由与民法上的名誉权冲突。如此四种情形之间的纠葛，倘若直接以一句“宪法是公民与国家间的宪法，民法是市民社会的宪法，所以应该严格区分民法与宪法的界限”，而断定宪法基本权利的第三人无效力，在法治成熟的国度，无疑会使得处理边际案件[70]的法官，在适用法律时不知所措。

从而可以初步做出如下思考——既然权利功能不同，那么传统的基本权利第三人效力学说是否存在共生关系？以及分别在何种情形中加以适用？既然存在基本权利界分，那么关于宪法第三人效力学说的理论，将并不再会是学界已有的单一理论，而存在第三人效力学说的混合适用模式建构之可能，同时，对于此问题的回答，也不会仅在原先的层面讨论。关于直接效力说与间接效力说（客观价值秩序理论与国家基本权利保护义务理论）的赞同与质疑，学界多有论述，此处不予赘述。[71]经由前述分析，与其去纠结于具体效力学说的利弊，或许可以做出一个大胆的猜想——对于原有第三人效力理论的赞同或者批评，脱离体系与语境来看，或许都是不能算错的，进一步可以做出更加大胆的尝试，或许原先的效力理论都只是认识到了第三人效力理论的一个侧面，将各个侧面按照合适的标准加以组合后，结合已有的分析各种理论利弊的成果，或许可以形成一套完整的基本权利效力体系。

五、重构第三人效力论之尝试

经由前文对原有的第三人效力论的反思，可以看出既有的第三人效力学说在单独处理应对全部情形时，都或多或少的存在理论困境。倘若将既有的第三人效力论进行重新整合后形成一套系统，再对此套系统进行优化与细化，或可“柳暗花明又一村”。此非一人才智可以独立完成，故量力而行，主要对如何重新整合形成一套系统进行了回答，并对此加以阐述。

（一）宪法审查理论下的第三人效力论之范式

1.对新范式的勾勒：统一于合宪性解释程式性的理论尝试

宪法诉讼理论是宪法学理论中不可忽视的一环，但往往在讨论第三人效力的语境中缺失。作为宪法审查模式的一种，宪法诉讼理论当然有可能与第三人效力发生理论关联。规范宪法学的重要任务是为宪政秩序提供技术论与程序论服务，使得在学说上去寻求宪法审查适当的作用领域和裁判基准不至于沦为“屠龙之技”。宪法审查的核心部分主要包括了有关违宪审查的个别性的技术论和程序论，芦部信喜曾从庞杂的、本身也有点摇摆不定、前后不一的美国判例体系中，以“双重基准”（double standard）的理论为主轴（或者一个中心主题），所整理出来的一套因应不同的基本人权限制而区别适用的，拥有具体性、整序性和稳定性的立法违宪审查基准体系。这是一个相当精密、精致的体系，根据芦部信喜本人曾经所提供的图表[72]，该体系的最核心部分可以图示如下：

图三：立法违宪审查基准体系

其中在A领域通常可以根据法条的文面，直接判断是否违宪；在B领域则应主要适用“明显且即刻的危险”（clear and present danger）基准，或者采用附定义衡量；在C领域应当采用像“限制性程度更小之手段”（less restrictive alternatives）这样的基准，即所谓的LRA基准；而在D和E的领域，则一般可以采用“合理性”基准，其中D领域采用“严格的合理性”基准，而在E领域则采用较为宽松的“明显原则”。显然，A、B、C以及D、E的严格度依序递减，但是其中C与D的严格度相当。[73]下面对该模型进行审查严格度从低到高的效力层级排序进行考察：

规制之合宪性的判定基准通常适用“合理性”基准。这一基准是就立法目的以及立法目的之手段两个方面，以一般人的立场为标准来审查其合理性可否被认可，由于它是以立法机关所下的判断具有合理性为前提（合宪性推定原则），为此可以说是比较宽松的审查标准。

该“合理性”基准，根据规制职业活动的目的，被分为两种来适用：对于消极的、警察性的规制（消极目的规制），采用“严格合理性”的基准，即法院基于立法事实审查的必要性与合理性以及有无“同样可以达到目的的，更为宽松的规制手段”[74]；而对积极的、政策性的规制（积极目的规制），则适用所谓的“明显原则”。明显原则指的是“只有该限制措施明显极为不合理时，才将其定为违宪”的方法，即承认立法机关广泛的立法裁量，对规制立法是否具有“合理性”实施宽松的审查（但不能看作是意味着排除违宪审查），[75]结合前文分析，美国违宪审查机制具备纵向与横向的双重复合特性，在个案审查制下必然存在基本权利与民事权利冲突的问题之可能，故而同样应该将有第三人效力问题纳入到思考范围中。即使在审查严格程度最宽松的D、E两个等级，也不能认为基本权利无第三人效力，而认为其具有不接受宪法审查的地位。由此在有第三人效力说的范围内，重构与宪法诉讼机制相对应的多层次第三人效力理论之尝试，不仅是可欲的，亦完全是可能的。结合前文论述，此体系虽然来自于对美国立法违宪审查的判例梳理，但从动态视角出发，对合宪限定解释做程式性理解，将做违宪审判视作合宪限定解释过程失败后的“退出性端点”，进而可以明确此基准体系作为判定“开始性端点”与“终结性端点”[76]之间的“主干区域”以及“强/弱形式审查区域划分基准”的地位，其对于发现第三人效力在宪政运作脉络中究竟该如何适用，将会发生关键作用。此“主干区域”同时使得第三人效力问题有机的融合于此程式之中，并具有脱离美国语境而普遍适用的思考意义。实际上，本图与折衷型的保障模式之实质精神相吻合，详细言之，这种折衷型的保障模式一方面将对基本权利保障之直接重任交托于基本法律，另一方面该模式又具有实效性的违宪审查制度，以实现对基本权利保障之终极目的。其具体图示如下：

图四：对合宪性解释程式性理解的示意图

2.对新范式的细化：区分原则下的判例证成路径

（1）对D、E区域（经济自由领域）的细化

D、E两个等级所属的争议类型处于经济自由领域中，现代社会中，调整平等主体之间民事权利义务关系的任务原则上应该交由民法，也即诚如有学者指出的“无效力”现象。唯有在边际案件中才应当例外的考虑第三人效力问题，此时需要分情况处理：

第一种情况，在私人主体之间基本权利与民法权利之间发生冲突时，需要对民法规范和经济法规范[77]做出宪法导向性解释，将宪法精神引入到民法概括性条款之中，维持宪政秩序的和谐，也即采间接效力说。以“联合抵制周报案”为例，两德在边境筑起柏林墙之后，一个左倾小报仍然为东德的电视与广播节目刊登广告，西德报业巨头联合抵制该小报被起诉，宪政法院认为巨头压制他人言论的言论以及干涉其他报刊经营自由的行为违法。本案具有一定的特殊性，既可以归入D、E等级所处的经济自由领域中，也可以归入A、B、C所属的表达自由中。此处不妨把其放入D、E等级所属的经济自由领域中进行考虑，缘由在于，本案结论的逻辑起点在于，联合抵制并非纯粹基于思想论点，而是采取超越这些限度的手段，联合抵制采用经济压力的方式进行抵制，侵犯了在形成政治见解过程汇总的机会平等。在德国宪政体制内，思想的自由辩论是民主运行的绝对前提，必须保证自由与机会的平等，压制他人言论的言论不受宪法的保护，而判断标准便是比例原则。本案确立了德国言论自由法学的两条原则——对于“不同见解的思想交锋”有所贡献的言论更值得保护；法院的任务是平衡个人自由与社会公共利益，其中间接效力说是重要的平衡手段。

第二种情况，公民基本权利与国家公权力或者公民基本权利与社会公权力之间发生冲突时，前文所述的国家行为修正理论出场[78]。故此处重点解读将私人行为视同为国家行为情形中的问题的理论对策，例如在公共设施内部经营餐厅的私人，对黑人实行了差别对待，以及私人行使了准国家行为那样高度的公共职能的场合，例如公司所拥有并经营的公司社区（company town）禁止在街头分发宗教文书的行为被判为违宪的案件就颇为有名[79]，美国宪法判例中的“国家行为”（state action）理论。[80]该理论认为人权规定可以规范公权力与国民之间的关系，并以此为前提，在部分情况下，将私的行为视同国家行为，从而可以直接适用宪法（被视为视同国家行为说）。[81]但需要指出的是，此种情况中适用的国家行为修正理论，与一般意义上的直接效力说并不等同，因为适用前者需要要求社会公权力主体之行为具备国家性，而后者则对此不做要求，仅要求为社会公权力主体即可，而其与间接效力说之区别在于需要承担更重的说理负担。[82]如此，此种情形不考虑适用直接效力说的原因也已明了，即前述案例中仍然存在私人行为类似国家行为之倾向。

（2）对A、B、C区域（精神自由领域）的细化

A、B、C三个等级所属的争议类型处于精神自由领域中，在经过“主干区域”的强形式的具体判定后，具有通往“退出性端点”的倾向。尽管如此，依旧需要区分情况：

第一种情况，在涉及公权力机关限制表达的范畴，只有在提起个案争议的情形中，才可能引发第三人效力问题，但考虑到此种情形通常为受到限制的公民提出的、针对国家公权力机关的行为，故一般不涉及到第三人效力问题。但考虑到在理论死角处可能存在的极个别特殊的案件，例如该国家机关的行为同时兼具公权力性质与私权利性质，此种极端情形中，断无适用间接效力说之余地，适用国家行为修正说亦不得要义，故为适用直接效力说保留了空间。

第二种情况，私人主体间以“民法上的基本权利”与“民法上的民事权利”之间发生冲突为由，先通过民事诉讼的形式解决争端，后又提升为“宪法上的基本权利”与“民法上的基本权利”之间发生冲突。此种情况下，应当适用更加尊重民法“治权”的间接效力说。其缘由在于，后种权利间的冲突以前种权利间的冲突为底色，究其本质仍旧属于平等民事主体间的权利义务关系，但因此时宪政秩序要求，故而适用宪法导向性解释经由概括式条款做出符合宪法精神的解读，继而对案件进行判决，也正因为如此，直接效力说的解释进路始终存在难以消除的理论瑕疵。考虑到此种情况本身的复杂性，以及其为现有理论的“兵家必争之地”的地位，故采取一种新视角，将“联合抵制电影案”（又称“吕特案”）与“墨菲斯特案”两个案例进行对比式思考，进而归纳出结论：

在“联合抵制电影案”中，吕特号召联合抵制纳粹导演。民法法院以侵权为由禁止抵制，宪政法院推翻了民法法院的判决，保护吕特的言论自由。首先，宪政法院肯定言论自由对自由民主的宪政秩序是必不可少的；其次，德国宪法规定言论自由受普通法律限制，但是限制言论自由的普通法律不得受到任意解释，二者是相互限制的关系；再次，普通法院在解释过程中必须适当平衡言论自由和其他权利。如果言论形成了对普遍福利至关重要的公共舆论，那么私人利益必须让步；最后，根据社会领域内不同权利值得保护之程度不断使其相互平衡。“吕特案”把基本法的解释地位确定为客观价值的等级体系，宪法的客观价值秩序影响着所有领域的法律，自然也包括私法。[83]

而在“墨菲斯特案”中，克劳斯·曼恩发表讽刺小说《墨菲斯特》，以格朗根思的经历为蓝本。再版时，格朗根思在汉堡上诉法院要求禁止该书，并获得胜诉。宪政法院4:4分裂判决，最高法院的判决结果获得维持。多数意见认为宪政法院的审查应该限于有限范围，仅审查法院是否承认并考虑了基本权利的影响。少数意见则认为宪政法院的审查应该是深入而全面的，应当独立审查受到挑战的法院判决。本案要点可以归纳如下:首先，宪法不直接适用于司法领域，但法院解释可能影响当事人的宪法权利，如名誉权；其次，法院判决诽谤可能侵犯言论自由；再次，宪法解释可能会影响到第三人的权利，从而渗透到司法领域；最后，如果普通法院对司法的解释影响了公民的宪法权利，那么这类解释可以受到宪法审查，以保证普通法院对宪法权利的平衡是适当的。

两个案例虽然在判决精神上保持了一致，但从“墨菲斯特案”中宪政法院的分裂判决，可知该理论厘定过程中的艰巨与反复。在德国宪政体制中，宪法本身对于言论自由存在限制，例如普通法律条款保护个人荣誉，又根据私法解释的“间接影响”之强弱，效力呈现出连续变化的渐进模式。易言之，德国宪法直接适用于公法领域，间接适用于私法领域，也即采间接说。有学说认为，美国宪法则仅适用于国家行为（包括了准国家行为），否认间接说乃至于有效力说在司法领域的适用，但承认实践中可受审查。此种学说的缺点在于，难以适应社会公权力现象出现后的准国家行为参与的社会现实，同时既然在实践中可受审查，便需要纳入考虑，否则便是回避了边际案件提出的重大问题。故而，提出国家行为修正说以悬置原说之背景，实属必要。

3.对新范式的归纳

对前文的阐述进行归纳，使结论得以清晰的显示，是此范式的归宿。但在完成归纳之前，为了防止“行百里者半九十”，首先还是需要谨慎地完成概念的厘定：“宪法基本权利对第三人效力的不发生”并不等于“宪法基本权利对第三人无效力”，而“宪法的直接适用”，也不等同于“直接效力说”[84]。在完成此项概念厘定之后，方可对新第三人效力论进行叙述，同时揭开“以间接效力说为主体，以国家行为修正说为补充，以直接效力说为例外”的面纱。[85]

首先，“以间接效力说为主体”，指的是间接效力说适用于两种情况：（1）在经济自由领域，私人主体之间基本权利与民法权利发生冲突时，应当考虑适用间接效力说；（2）在精神自由领域，私人主体间以“民法上的基本权利”与“民法上的民事权利”之间发生冲突为由，以民事诉讼的形式进行争端解决，后又提升为“宪法上的基本权利”与“民法上的基本权利”之间发生冲突，此种情况，应当考虑适用间接效力说。

其次，“以国家行为修正说为补充”，指的是其适用于一种情况：在经济自由领域，公民基本权利与国家公权力或者公民基本权利与社会公权力之间发生冲突时，应当考虑适用国家行为说（视同国家行为说）。

再次，“以直接效力说为例外”，指的是在国家机关的行为同时兼具公权力性质与私权利性质的极端情况下，考虑适用直接效力说。

最后，仍然需要对不考虑第三人效力问题的情形，也即宪法直接适用的情形，也是无须第三人效力登场的情况加以明确，存在两种情况：（1）在精神自由领域，涉及公权力机关限制表达的范畴，受到限制的公民提出的、针对国家公权力机关的行为，一般不涉及到第三人效力问题；[86]（2）宪法直接适用于公法领域，此时自然不涉及到第三人效力问题。[87]

（二）此范式存在的缺憾——进一步共商的空间

该范式的提出，使得学界既有的第三人效力理论存在了新的可能，也势必引发学界对第三人效力问题的新思考，但应该看到，这一理论存在着很多缺憾，它并不完美。

首先，对于经济自由与精神自由的交叉案件，适用三者之中的何者会存在一定的问题，还有待进一步的学理检验与讨论。其次，对于直接效力说的情形构建，也即国家机关的行为同时兼具公权力性质与私权利性质的极端情形，是否是一个伪命题，毕竟难以想象。再次，在精神自由领域针对国家公权力机关的行为，是否存在适用国家行为修正说的微弱可能。复次，如何在经济自由与精神自由领域按照审查强度进行更细致的情形对应，也即可以视作两个子问题，在精神自由领域，如何对A、B、C三个等级分别对应的区域进行更细致的情形对应；在经济自由领域，如何对D、E两个等级分别对应的区域进行更细致的情形对应。最后，如何将案件准确对应到具体的区域，目前来讲，并非是一件易事。

除了上述缺憾之外，或许还可以指出更多的缺憾，此处暂且按下不表，留待学界共同讨论，也热盼更富创见的理论的出现，对此种范式进行批评与完善。此种理论无疑显得并不十分完整，但不能借新理论不可能那么完善为理由，就主张不该让所谓的不完整的理论产生，即不该让新理论产生，其实这是对新理论本性的最大误解，所谓理论的完整性，只是永久不断地对完整性的接近而已。正如“好的最大敌人是最好”，“一棵参天树是从种植一棵小树开始的，如果只要大树而不想栽小树，只能是一种空想”。[88]

六、我国法语境下的新第三人效力论

从一般论回到特殊论，资本主义国家并不一定意味着宪法对公民有效力，而社会主义国家并不一定意味着宪法对公民无效力，第三人效力的发生与否，其所依赖更多的是政治抉择，最终需要诉诸一个国家的宪政体制的安排与决定。

（一）何以可能：新第三人效力论的运用空间之初探

在改革开放进入深水区后，如何通过对旧制度的完善与新制度的创设来加大对公民权利的保护力度，成为当下的一个重要理论课题，而此种需求，使得前述范式在我国仍然可能存在直接或者变通运用的空间，但需要时间与决定对此加以确证。此种空间之所以可能发生，原因有三：第一，我国于2004年在宪法修正案中明确规定了国家尊重与保障人权，在人权保护世界化的进程中，我国对此趋势不可能也将不会熟视无睹；第二，社会主义核心价值观与人权观念具有相融性，并不存在不可弥合的冲突，既有的人权理论同样可以纳入社会主义核心价值观的思考范围内（如图所示）；第三，我国参与了人权保护从地域走向世界的进程，批准通过了《经济与社会文化权利公约》（A公约），签署了《公民权与政治权利公约》（B公约），应当认为我国宪法存在对公民发生效力的空间。[89]

考虑到“宪法私人间效力究属有无”这一问题的核心之处，关键在于总结我国实证化的宪法权利之品格，以展现我国宪法中的基本权利之逻辑展开。综观分类法之纷繁，不论如何严密的学理分类，即使在认识论上具有意义，也往往具有偏离了实然层面宪法规范本身所确立的权利体系。

过往学界对于权利体系的分类观点不一，但都更加重视依照宪法条文序列以及由此产生的权利体系而对权利进行分类。[90]我国学者林来梵提出了一种比较有意义的分类方法，该方法重视学理分类的品格，且反映了宪法权利演进的历史进程，并吸收了当今国外宪法学之分类法的优点，该方法将我国实证宪法权利分为了八类：（1）人格尊严（2）平等权（3）精神自由权（4）经济自由权（5）人身自由权（6）政治权利（7）社会权利（8）获得社会救济的权利。其中，第（1）的人格尊严与第（2）的平等权均为引领其他六种具体的宪法权利原则性的、概括性的权利；第（3）至第（5）三种权利则概为近代宪法所确立的权利，即所谓的三大自由权；第（6）的政治权利，贯穿了从近代宪法向现代宪法的演进历程，或曰是近代宪法权利与现代宪法权利这两者之间的一种枢纽；第（7）的社会权利则是现代宪法所确认的新型权利；而至于第（8）的“获得宪法救济的权利”，同样可以视作为整个宪法基本权利保障体系提供自足和自我完结之内在契机的权利。[91]

[92] 

图五：我国基本权利实证化路径

通过对于宪法权利分类法的梳理，可以发现蕴含在我国宪法实证化的基本权利与前述范式之间的内在关联：（1）较为全面的权利列举业已完成，相比与世界其他各国宪法对于基本权利的规定，客观讲，我国宪法对此并不吝啬；（2）立法层面采纳了广义的人权概念，也即采用了“自由权+政治权利+社会权”的立法模式，体现了人权概念的发展脉络；（3）采取了贯通近代立宪主义与现代立宪主义的立法模式，[93]强调在有效防范国家权力侵犯私人权利的前提下，释放国家政治权力能量以适应民族国家激烈竞争之格局，而非是固守那种18世纪与19世纪限制现代国家政治权利能量的观念；（4）权利体系的内部自足性建构形成了基础性的自我维护机制，通过规定获得救济的权利使得权利体系的内部自足性建构得以在纸面上完成，当然在现实中仍旧任重而道远。故而，那种固守近代立宪主义继而排斥有效力说的立场，在我国立法论层面很难得到贯彻，由于我国目前尚未建立起足够明晰的宪法审查机制，实际运作过程中形成了基本权利的相对保障模式，所以似乎讨论第三人效力问题失去了现实依托。[94]观世界发展潮流，由日本宪法学巨擘芦部信喜所能够接纳、为当代德国所采用的折衷型的保障模式，由于其“精密性”与“实效性”，应当受到更多的认可，我国未来的权利保障模式应当向此方向发展。宪法审查制度是现代法治国家的应有之义，我国概莫能外。

（二）尾生抱柱与婆媳之争[95]——民法典编撰背景下理解宪民关系之新视角

结合此前学界研究成果，宪法与民法发生勾连的情形，包括民法中的公法性质条款、对民事法律规范的合宪性审查、基本权利的第三人效力、对民事法律规范的合宪性解释[96]以及公法上之行为引起民事法律关系变动等情形，因而是一个超越本文讨论范围的话题。尾生抱柱之事，故事大意为“尾生与女子期于梁下，女子不来，水至不去，抱梁柱而死。”后多用于信守承诺。依笔者陋见，在依法治国与依宪治国的大背景下，宪民之间既然无须行私奔之事，更该有此为生民福祉信守承诺之志向，而非因爱生恨，君既未至，我当自引而去；婆媳之争的比喻，是指“法秩序的合宪性建构中的宪民关系”问题实质上可以理解为家庭关系问题，也即将宪法比作老母亲、政治国家比作老父亲，而将民法比作儿媳妇，市民社会比作儿子，老母亲会为保护儿子与儿媳发生争执，儿子在其中的地位便会略显尴尬，倘若老父亲与儿媳走的过于接近，儿子会去反对自己的老父亲，由此“法秩序的合宪性建构问题”与“齐家”问题，竟也能产生此等共鸣。倘若对此更深入一步，则会有新发现：在现代版本的尾生抱柱中，至于宪民的身份是究竟是一男一女还是皆男皆女，都是为当今社会开放观念所容许的，故而此处提炼的重点乃是双方承诺之坚守，笔者无意陷入宪法是否是母法的争论，故不考虑宪法与民法的性别问题[97]；而在婆媳之争中，宪民关系的身份由于故事本身的设定，便已经变成了同在屋檐下的两位对于家庭都有着伟大贡献的女性，既然都是为了自己的儿子或者丈夫好，目标一致，又哪里会有真的永远相斥，相煎之急呢？超脱于两个故事的合并解释是，宪民之间存在一份值得以生死相许的承诺，那便是共同肩负起保护市民社会，使得生活于其中的每一个国民都感受到人之尊严。

回顾此前宪民学界对此展开的纷繁争论，似乎有混淆效力位阶与适用位次的关系问题之嫌疑。观之民法阵营，梁慧星教授为代表的“民法优位说”，以及以王利明、徐国栋、赵万一等学者为代表的“宪法、民法同位说”，此处的“优位”，应当是适用位次上优先或者同位[98]，而宪法学者则多坚守“宪法优位说”，此处的“优位”，应当是指宪法的最高效力位阶地位。[99]管见以为，结论当为宪法的最高效力位阶地位，并不能推导出其于适用层面的优先，而更应重视其兜底效力，易言之，“民法适用优先”（无效力说）同“宪法最高效力位阶”二者并行不悖，其所要害之处在于如何实现二者之沟通。可喜之处在于，宪法学界与民法学界乃至于其他部分法学界正在努力实现沟通。[100]伴随着中国民法典编纂的即将完成，中国民法学的最后一个高光时刻或许即将谢幕，又或许从未来临，但总归是有了民法典。

（三）意犹未尽：新效力论意义之阐释

在我国“人大中心主义”的框架下，我国宪法学界的学者给出了很多方案——或发展出不同于世界诸多国家的新的宪法审查体制；或按照学界设想，在全国人大下设立与全国人大常委会平行的宪法委员会等等。应当肯定，中国的宪法学者从未放弃对此的积极思考，并为此不断奔走呼号。管见以为，倘若采用在全国人大下设与全国人大常委会平行的宪法委员会的宪法审查机制，同时明确宪法委员会的准司法性质，采用前文所述的范式绝非没有可能，而且大有可期。此种博采世界宪政精义并结合国情之尝试，或可成为中国宪法学界以集体智慧之于世界宪法学研究的重大理论贡献。

不论如何，究竟是否在我国引入宪法审查体制以及引入何种宪法审查体制尚未定论的情况下，区分实然与应然两个层面，既超越当下，又面向未来，预先在宪法基本权利对第三人效力问题上进行必要的理论储备，进而提供路径选择，是当下理论研究之要务。宪政制度的设计无疑是影响第三人效力模式的前提，故而不存在放之四海而皆准的模式，但笔者相信此种模式的确立，甚至可以将宪法学中极富争议的“紧急状态”纳入到规范宪法学之范畴，以保持现代国家之政体的稳定性与可预期性。[101]当然，如此宏大的命题也并非本文讨论的第三人效力所能涵盖，故此处只能蜻蜓点水。

七、结语

当今中国，一方面肩负近代立宪主义与现代立宪主义、自由法治国与社会法治国的双重任务，另一方面统合人权与人民主权两条契约制宪逻辑、树立人之尊严的宪法核心理念、以成熟宪法凝聚人民共识这三大任务仍未完成，建立起中国之成熟宪政可谓任重而道远。不论采用何种第三人效力范式，都只是依法治国、依宪治国的有机组成部分，需要服从整体宪政安排。中国尚未完成近代化，便需要面对现代化与后现代化的课题；尚未有成熟的市民社会，便已经进入社会国家，交错之味浓厚，困顿之感穷生，尤是令人惆怅。

中国法治现代化从起步开始，便是一场中西之争、理想与现实之争。理想毕竟与空想不同，现代化是大势所趋，保障人权是我们一切努力的依归；但在具体得出此结论的过程中，同样不妨向历史的车轮那边回眸。德国宪政并非唯一成熟模式，在中国宪法学研究中，需要保持自身主体意识，实现“单一现代化”与“多元现代化”之融合，是中国法治现代化过程中既保持自身主体性又良性发展的必经之路。当然我们也应该注意到，橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳[102]，盲目照搬任何其他的宪政模式，对于中国宪政的复杂情形而言，都是很难取得满意效果的，故而我们有必要重新审视被我们忽视很久的本国传统，并提倡学界观点的“和而不同”，而非人云亦云。多样，也意味着更多可能。人类历史如果只由那不可知的规律与严酷的现实左右，盲目的潮流来来去去，而听不到个人有些异样的声音，不免令人悲哀。历史那巨大的规律不由分说地施加与人之时，人也得留下自己的声音。历史中不仅有大事小事，也有圣人凡人，这也是虚妄的人却也还保留的一点自信。[103]能守护中国宪法的人是谁，笔者并不知道，但笔者知道的是一些标准——必须顺应历史发展潮流、尊重学术发展史集体智慧、提炼人类共同知识、兼顾东方法律主义、以守护天下苍生为己任。可以是一个人，也可以是一个群体，更可以是全体国民。当然笔者作为一个并不熟悉宪法学的外行人，希望起码会是一个群体。诚如文末，凡人如笔者之言，未必皆为准确，更不愿一语成谶，虽虚妄，却也还有一点自信。言已至此，虽欲言，然言中之意已尽发，便也无须再言。

注释：

[1]关于修正说，因并非本文论述之重点，然对于此问题必须有所回应，故而于本文注68的展开评述。

[2]本文系笔者对基本权利对第三人效力问题的新近补充解读，本文起初源自与黄宇骁师兄于2018年发表的《论宪法基本权利对第三人无效力》一文的共商，黄宇骁博士在其文中列举出了使用的材料，使得笔者可以按图索骥，逐次检索，进而让此篇探讨文能够有比较扎实的材料基础。笔者经过梳理，在原有材料基础上增加了新材料的使用，以尽可能增强文章立论的严谨性。黄宇骁博士视野广阔，见解独到，以法国宪法学理论为根基，对传统的有效力说进行了强有力的批判，也由此引起了笔者对于传统有效力说的反思，继而其文成为本文的重要商榷对象。此文原先写作完成于2018年8月，此后在大陆地区陆续有相关文献发表，进一步引发了笔者对于此问题的思考，相关文献汇总有：［日］高桥和之著，陈道英译《“宪法上人权”的效力不及于私人间———对人权第三人效力上的“无效力说”的再评价》，财经法学2018年第5期，第64~77页；李海平：《论基本权利对社会公权力主体的直接效力》，《政治与法律》2018年第10期，第109~123页。最终笔者经过反复权衡，提出“以间接效力说为主体、以国家行为修正说为补充、以直接效力说为例外”，并在文中对于两种学说的衔接与区分做出了初步尝试。

[3]国内学界关于基本权利的第三人效力问题的论述，按照时间顺序，可以参见焦洪昌、贾志刚：《基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指导意义》，载厦门大学法律系编：《厦门大学法律评论》（第4辑），厦门大学出版社2002年版，第215 ~256页；张翔：《基本权利在私法上效力的展开—以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第5期，第544 ~559页；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期，第1~18页；张巍：《德国基本权第三人效力问题》，《浙江社会科学》2007年第1期，第107-113页；陈新民《宪法基本权利及对第三者效力之理论》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上卷)，法律出版社2010年版，第330~386页；张翔：《德国宪法案例选释》（第一辑基本权利总论），法律出版社，2012年版，第20~47页；马玉洁：《宪法私人间效力理论在日本的——学说论争和最新发展》，山东大学法律评论，2017年卷，第74-92页。需要注意的是，诚如李海平老师所言，本文对日本基本权利私人间效力理论的争鸣和最新发展进行全景式介绍，各家学说之间的相互辩驳清晰可见，诸如“不受企业干预的自由说”等理论系也首次以中文形式呈现，对于拓展我国学界的理论视野，深化基本权利私人间效力研究是非常有意义的，故而需要对本文加以重视。黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，《清华法学》, 2018年第3期，第186~206页。从列举中可以看出，学界十几年来对于宪法的第三人效力问题已经有了较为充分的讨论，其中黄宇骁博士于2018年发表的《论宪法基本权利对第三人无效力》一文，其观点对于包括通说在内的多种学说都构成了正面的理论挑战，令人刮目相看。该文建立在扎实的文献基础之上，结论的严谨性与创新性水乳交融，具有极强的说服力，因而也成为本文主要的探讨对象。因为此文章的写作经历了较长的时间跨度，在修订本文的过程中，对于与本问题相关的文献进行了更新。相关文献汇总有：［日］高桥和之著，陈道英译《“宪法上人权”的效力不及于私人间———对人权第三人效力上的“无效力说”的再评价》，财经法学2018年第5期，第64~77页；李海平：《论基本权利对社会公权力主体的直接效力》，《政治与法律》2018年第10期，第109~123页。

[4]参见前注3，张翔书，第37页

[5]参见芦部信喜著，高桥和之补订《宪法》（第六版），林来梵等译，清华大学出版社，2018年版，第83~88页。

[6]参见前注3，张千帆文，第2~8页；参见前注6，（日）芦部信喜书，第88~89页。

[7]参见张千帆主编《宪法学导论》，法律出版社2014年版，第163页；韩大元、胡锦光：《中国宪法》，法律出版社2016年版，第267页~269页。

[8]学界关于此种学说的已有成果，参见前注3，焦洪昌、贾志刚文，第254页~256页；前注3，张翔文，第553~559页；前注3，张千帆文，第14 ~18页；刘志刚：《宪法‘私法’适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期，第42 ~49 页；王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，《中国法学》2017 年第3期，第102 ~ 121页。同时学界亦有主张谨慎小心适用的学说，例如，张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005 年第3期，第36页；刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，《中国法学》2017年第2期，第88 ~ 102页；冯健鹏：《各自为战抑或互通款曲? ——小议宪法基本权利与民事权利的关系》，《浙江社会科学》2007年第1期，第116页。

[9]参见前注5，（日）芦部信喜书。与此同时，黄宇骁博士在文中指出，即便是高桥和之观点的反对者——研究德国宪法学的代表学者小山刚也承认，高桥的学说“逻辑上没有破绽”，参见（日）小山刚：《憲法上の権利か「自然権」か》，《法律时报》第82卷第5号，第56页。

但即使逻辑上没有破绽，也不代表高桥学说为必然之逻辑选择。值得注意的是，首先，高桥和之的主要成就在法国宪法学领域，其研究进路颇受法国宪法学的影响；其次，高桥和之学说在日本宪法学界也并非没有有力的挑战者；最后，通过后文对德国基本权利的历史过程的梳理，不难发现，法、德两国宪政历程差别明显，两国宪法学建构理路与志趣也迥异。故而黄宇骁博士以高桥学说为武器，批判德国宪法基本权利第三人效力说，并不十分妥当。

特别需要指出的是，对黄宇骁博士文章进行深入思考，若着眼于静态观察之视角，以英、美两国作为英美法系传统的代表尚可认允，但仅以法国作为大陆法系传统的代表则失之考虑。尽管其文于第四部分对二战后的德国关于第三人效力问题的背景进行了简述，但从作者写作意图上看，其论证过程无疑是片段式的。该文缺乏对于德国宪政史的梳理和法德宪政对比考察，故在此后的相关论证中，始终面临材料分散化、碎片化的困境，此为其文第一大缺憾。第二处缺憾见后注24，也即对近现代一词的理解或欠妥。

[10]  诚如黄宇骁博士所言，概念的模糊会使后续的讨论失去基础，也会导致学界对话的南辕北辙。此处笔者对黄宇骁博士所言深表认同。

[11]笔者认为，秉承学术价值中立的立场，避免对与论者理论的全盘肯定或否定，同样是真诚的科学讨论应有之心态。同时，用扬弃之方法去思考问题，既可以择其善者而存之，亦可警惕不合理的感情拒斥带来的判断主观化倾向。

[12]参见前注3黄宇骁文，第188~189页。同时注意其文章中注21关于作为第三人效力问题的主要作用领域的论述，也即在公法关系中，很难想象会产生此种基本权利争议（在后文中谈到的德国宪法直接适用于公法，而不考虑第三人效力问题，即为此处明证），进而也确立了本文主要立足于私法关系领域讨论基本权利对第三人效力论的主基调。

[13]参见（日）市川正人：《憲法論のあり方についての覚え書き——憲法の趣旨·精神の援用をめぐって》，《立命館法學》2000年第3·4号，第677 ~699 页；（日）宍户常寿：《合憲·違憲の裁判の方法》，载（日）户松秀典、野坂泰司编：《憲法訴訟の現状分析》，有斐阁2012年版，第64页，转引自前注3，黄宇骁文，第190页。

[14]笔者此处同样认可德国《基本法》已经将自然权利“全部实证化”，但笔者同样认为，在“全部实证化”的内部，依旧可以依赖基本权利规范创设的技术性路径，缓解实证化带来的基本权利内容僵化而难以适应时代需求之窘迫。例如，通过“列举式+概括式”的规范建构方式，使得被实证入宪法中的现有基本权利得到实证法的明示；同时适应社会需要，待时机成熟时通过修改宪法的方式，将不断变易、并随着时代发展显示出重要性的新自然权利予以实证化从而加以明示，从“概括式”基本权利纳入“明示式”基本权利的范畴。因而可以有效回答黄宇骁博士认为的实证化带来的概念僵化之诘问，并兼顾形式法治国之安定性。

[15]参见前注6，张千帆书，第190~192页。

[16]参见前注6，张千帆书，第190~192页。

[17]此处的“退出性端点”，区别于成功做出合宪性解释的“结束性端点”。“退出性端点”与“结束性端点”共同构成了借助合宪限定解释完成条文含义选择过程后“失败”与“成功”的两种“终结性端点”的耦合，有效的解释了合宪限定解释的归宿问题，此处类似于德沃金的“全有或全无”（all or nothing）命题指出的两个面向，不同之处为此时的“全有或全无”仅针对是否成功的在合宪性审查中做出了合宪性解释。关于几种端点的提法，后文将用“图四：对合宪性解释程式性理解的示意图”予以展现。

[18]参见前注3，黄宇骁文，第190~191页。

[19]参见（美）汉娜·阿伦特：《共和危机》，蔡佩君译，时报文化出版企业有限公司，1996年，第.88页

[20]参见（美）布鲁斯·阿克曼、詹姆斯·S·费希金：《审议日》，载谈火生编：《审议民主》，江苏人民出版社，2007年，第124~147页。

[21]参见（德）尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店，2003年，第26页。

[22]贾岛在写作《题李凝幽居》时，对“推”、“敲”二字之琢磨体会，为后人称道。思考文中结论，或可不必“黯然销魂”，但无疑需要“推敲”功夫。

[23]例如美国著名的“布朗诉教育委员会案”中，地区法院以“隔离但平等”的形式，否认了原告子女在专门供白人子女上学的学校中享有的受教育权利，此后布朗夫妇上诉到美国联邦最高法院，最高法院宣布公立教育领域的种族隔离，违反了联邦宪法第14条赋予的受平等保护的基本权利。本案中布朗夫妇子女的“宪法上的受教育权”与“学校自主招生的私法权利”产生了冲突，需要在两者之间做出权衡，而此种冲突，往往不容易被发现，需要抽丝剥茧去剥离不同性质的权利（法益）之间的关系。

[24]《论语·述而》载，“子曰：饭疏食，饮水，曲肱而枕之，乐亦在其中矣。不义而富且贵，于我如浮云。” 《论语·雍也》载，“子曰：贤哉，回也！一箪食，一瓢饮，在陋巷。人不堪其忧，回也不改其乐。贤哉，回也！”两处合称为“孔颜乐处”。追求学问，无疑需要恬淡心境与蓦然笃定，对于文中问题的探究，亦是如此。

[25]参见前注6，张千帆书，第192页。通过归纳，可以发现黄宇骁博士行文时采取了以下思路：通过对美、德两国合宪性解释的纵/横向性质界定，一方面力图证成“纵向的合宪性解释在美国专门适用于违宪审查，并非是基本权利间接第三人效力的方法”；另一方面则力图证成“有效力说是伪命题”。在行文中讨论德国问题时，也更多使用了宪法导向性解释的概念。但是这样的思考过程，存在一些瑕疵。

[26]参见前注6，张千帆书，第192页。

[27]德国《基本法》第92条第2款规定，第二庭还有权“应联邦内阁、州政府或联邦众议院的1/3成员之提请，对有关联邦与各州法律是否在形式或者实质上符合本《基本法》、州法是否符合联邦法律的不同意见或质疑”做出决定。因此在收到有关政府机构的申请时，宪法法院有权对法律做出具体或者抽象审查。对于此处的“提请”，需要做出解释，综合归纳言之，“提请”若发生在该争议法生效之前，则界定为事先审查为妥，若“提请”发生在该争议法生效之后，则界定为事后审查为妥，另有学说认为，在第三人效力的讨论中，对于该款的解释，仅事后审查具有意义。此处笔者采用比较稳妥的立场，依旧对事前审查与事后审查都加以考察。

[28]此种论证在很大程度上比黄宇骁博士脱离具体背景的论证更加具有现实解释力，也补充了其文中的解释遗漏，并延续了其没有深入阐释的论证。

[29]参见前注6，张千帆书，第49页。

[30]参见前注6，（日）芦部信喜书，第56页。

[31]对于近现代的理解，中国学者在翻译西方著作的过程中出现了理解不一致的情况。具体言之，学界对于modern一词的理解存在不一致，既存在对modern一词的“西方文明自我心理认同倾向”与“纯粹时间观念”两个面向不加区分的情况，也存在对“纯粹时间观念”这一面向内部，“近代”与“现代”混淆使用的情况。对此，德国学者哈贝马斯曾经指出，modern一词实际上是西方人对于文明自我认知的时间称谓。西方人曾经两次使用modern一词，第一次使用modern，以古罗马帝国认可普遍信奉基督教的现实为节点，此前信仰泛化与虚无的罗马时代被称为前现代；与之对应，此后为现代，其标志是古罗马人获得了“永恒的幸福”（eternal happiness）。第二次使用modern是以近代资产阶级革命为界限，此前被称为前现代，而之后被称为现代。通过哈贝马斯对于modern这个词语的解释，可以发现实际上在西方并没有用以指代中国划分出的“现代”这一个词语的专门性词汇，而以modern这个词汇指称近代与现代，以contemporary这个词语指称当代或者当下。还原到西方视角，笔者认为黄宇骁博士对于近现代的人为切割并不妥当。由于在文章叙事的过程中出现了素材选用的片段性，使得其文中英国和美国在现代与当代的宪政实践发展并非全貌，最终影响了结论的得出，此为其文的第二大缺憾。第一处缺憾参见前注8，也即片段式写作意图。

[32]参见姚建宗：“人权的历史和哲学基础”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第3辑)，清华大学出版社2002 年版，第408页。

[33]例如，1628年的《权利请愿书》把1215年《大宪章》中侧重保护贵族本身的“国王不得滥用权利监禁贵族”，与1225年版《大宪章》中在当时很难发挥效力的“国王不得滥用权利监禁任何人”的观点重申。而《权利请愿书》作为一部法律被收录到了哈斯布瑞法典里。参见See Halsbury´s Statutes,vol,p.26，转引自韩大元主编：《外国宪法》（第四版），中国人民大学出版社，2013年版，第14页。

[34]参见（德）齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社，2011年版，第385页。

[35]参见（美）萨拜因：《政治学说史》（第四版），邓正来译，上海人民出版社，第258~289页。

[36]参见前注33，韩大元书，第13页。

[37]参见邱静：《论基本人权与私法——以英国和德国为视角》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第59卷)，法律出版社2015年版，第281 ~286页。

[38]参见前注5，（日）芦部信喜书，第59页。

[39]黄宇骁博士认为英国的做法仅仅是合宪限定解释而已，本质是违宪审查。但根据笔者前文对于合宪性限定解释概念的修正，加之对于学界主流观点的考虑，认为英国此种做法，有别于其议会至上主义模式下法院无权审查议会法律的传统。进而得出，公民可以通过带有欧洲宪法性文件性质的《欧洲人权公约》发起人权诉愿，并通过这一欧盟这一超国家组织实现对于公民基本权利的保护，故而是一种极为重要的第三人效力的研究素材，虽然并不必然就此认定英国宪法中存在第三人效力问题，不宜轻易加以否定，轻易放弃深入思考之可能。

[40]参见张千帆：“论宪法效力的界定及其对私法的影响”，《比较法研究》2004年第2期，第1~18页。

[41]参见前注5，（日）芦部信喜书，2018年版，第88页。

[42]参见韩愈《原道》。

[43]参见（日）芦部信喜：《宪法Ⅱ人权总论》，有斐阁 1999 年版，第 281 页，转引自前注3，黄宇骁文，第192页。由此看来，黄宇骁博士应该也注意到了此处笔者在文中提出的情形。

[44]20世纪的德国哲学家M.海德格尔开创了现代解释学，他把传统解释学从方法论和认识论性质的研究转变为本体论性质的研究，从而使解释学由人文科学的方法论转变为一种哲学，并发展成为哲学解释学。在其著述的《存在与时间》中，海德格尔通过对“此在”的分析达到对一般“存在”的理解，并把理解作为一种本体论的活动。他提出了“解释学循环”这一著名理论，认为解释者对被解释对象的“认识预期”是待解释的意义的一个部分，理解活动的完成因而依赖于理解的“前结构”，即一组在理解之前业已存在的决定理解的因素。于是，这一基本“循环性”始终存在于“前结构”与解释者的“情境”之间。不过，他强调这不是一个"恶性循环"，而是"此在"进行认识活动的基本条件。笔者认为高桥和之教授受其研究背景的影响，可能会在其无第三人效力说的理论建构中受到其研究的“前结构”影响，而忽视了第三人效力说发生的情景，这一倾向在高桥和之对德国理论的理解中，可能更为明显。

[45]参见前注3，黄宇骁文，第194页。

[46]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年版，第132页。

[47]参见（日）高桥和之：《「憲法上の人権」の効力は私人間に及ばない——人権の第三者効力論における「無効力説」の再評価》，《ジュリスト》2003年第1245号，第 138 页。转引自前注3，黄宇骁文，第193页。

[48]参见前注3，黄宇骁文，第194页。

[49]参见前注37，（日）高桥和之文，第 138 页，转引自前注3，黄宇骁文，第199页。

[50]参见前注6，张千帆书，第49页。

[51]模型的构思来源，取材至黄宇骁博士提出的模型，所谓帕累托改进，简言之是指一项改进的手段能够至少有利于单体效益的增进，而无损于其他单体。此处的“第一次帕累托改进”，从理论上增强了人权分层保障体制的统一性与稳定性，无疑符合定义要求。但“第二次帕累托改进”则极为艰辛，在存在其他“不差”的宪政范式的情况下，考虑舍弃“第二次帕累托改进”的尝试，而选用此种范式，无疑也是不错的选择。后文正是采取了这一思路展开论证。

[52]参见前注6，张千帆书，第49页。

[53]（德）古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第4~5页。

[54]参见前注34，（美）齐佩利乌斯书，第391~392页。

[55]此种情形，与我国清末立宪历程又何其相似。

[56]参见前注34，（德）齐佩利乌斯书，第393~394页。此种情形，也是法国“法律中心主义”难以克服的。

[57]参见（英）边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第125~135页。

[58]参见（日）佐藤幸治：《日本国宪法论》，成文堂2011年版，第111页。转引自前注3，黄宇骁文，第195页。

[59]参见前注46，（奥）凯尔森书，第132页。

[60]参见郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，《法学研究》2002年第2期，第45~56页。

[61]参见前注3，黄宇骁文，第195页。

[62]参见前注3，黄宇骁文，第195页。

[63]我国台湾学者吴庚教授指出，德国联邦宪法法院关于言论自由优于其他私法上权利的判决，已经是直接效力了，宪法法院却不愿讲明而已。该说参见吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》，三民书局(台北) 2015 年版，第142页。张翔教授认为，以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌疑。该说参见张翔:《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第5期。此外对于间接效力说（特别是笔者本文没有涉及亦不赞同的国家保护义务说）更加强有力的系统性批评，参见前注3，李海平文，第114页；前注3，高桥和之文，第71页。此种观点固然具有一定道理，但反复揣摩却并不站得住脚，实际上从前述文献中不难发现，与直接效力说相比，间接效力说之正当性的证成，经历了更加复杂的过程，但由此换来的对价是在判决文书中说理负担降低，而直接效力说由于其自身论证过程相对简略，其在判决文书中若欲有所体现，必须辅助更具说服力的说理，承担更加沉重的说理负担，甚至在必要时需要诉诸科学，而间接效力说（本文采客观价值秩序间接效力说）则由于其借助民法规范，其前论证过程面对之负担乃是立法机关之任务。回归原点，之所以会出现此种复杂论证之法技术构造，并不是为了捍卫学说上的公私法分割立场，而是出于更加深层次的现实考虑——处于社会中的私权利纠纷，必然且正当的应当交由民法解决，也由此产生了“无效力”之现象（作为学说则是一种假象），而宪法私人间有效力说处理的仅是整体纠纷中的个别情形。由此，宪法既不能李代桃僵替民法受过，但更不能越俎代庖，径直轻易取代民法实现规范说理的完全替代。

[64]20世纪80年代卡纳里斯在批评客观价值秩序间接效力说的基础上论述了国家保护义务间接效力说，其与客观价值秩序间接效力说之区别为，保护义务说以国家保护义务取代基本权利客观价值秩序作为基本权利私人间适用之理由，将基本权利私人间适用的切入口从民法的概括性条款扩展到所有的民法规范，但此理论由于过于激进，大有以宪法取代民法之势，故而本身也备受质疑，也不为笔者采用。关于该学说之脉络在日本宪法学说史中的梳理，参见前注3，高桥和之著，陈道英译，文注1，在日本宪法学者如芦部信喜、阿部照哉、中山勲对此多有讨论，而此问题也为日本民法学者所关注，例如山本敬三，参见前注3，马玉洁文，第90页；我国民法学者对此也有关注，例如韩世远，参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第236~237页。

[65]于此相反，“直接适用说”（实际上指的是直接效力说，区别于后文的“宪法的直接适用”）则主张某些人权规定（自由权、平等权以及制度性保障等）对私人相互之间也具有直接的效力，在这种情况下，如果也承认人权规定之效力的相对化，无异于“间接适用说”。此种说法，参见前注5，芦部信喜书，第85页。

[66]参见前注3，黄宇骁文，第201页。

[67]参见林来梵：《法学的祛魅》，《中国法律评论》2014年第4期，第165 ~170页。

[68]故而有学者主张基本权利对社会公权力主体的直接效力说，参见前注3，李海平文，第111页~114页。此种学说在日本学界亦有类似主张，例如三并敏克的“不受企业权力干涉的自由”说，参见三并敏克：《私人间人权保障的理论》，法律文化社2005年版，第376页，转引自前注3，马玉洁文，第86~87页。但需要注意的是此说与国家行为理论之间的区别，国家行为理论从根本上否认基本权利在私人间存在效力，当私人间因存在国家行为因素而适用基本权利时，私人关系已经非属于纯粹的私人关系。国家行为理论强调基本权利直接效力对象的国家性，基本权利对社会公权力主体的直接效力说并不否认基本权利对于国家的直接效力，但进一步将基本权利的直接效力对象从国家延伸到社会领域，对社会公权力组织与个人也具有直接效力。依据传统观点，此种理论无疑否认无效力说，但依照笔者本文将无效力说还原为民法优先适用之现象后，可以发现，“国家行为理论”与“基本权利对社会公权力主体的直接效力说”仅在适用范围上存在区分，而是否否认宪法私人间效力，不再重要，已经不是笔者关心的问题。易言之，由于笔者区分了“现象本身”与“现象存在的说明理由”，在本文中所主张的国家行为说，已经与美国宪法学说乃至于日本宪法学说对其界定有所不同，也即是在有效力说语境下探讨此问题。在现实中对于两者之区分，乃至于整体判决之中如何与后文的基准模式对接，主要体现在裁判文书的说理负担之不同。

[69]“《纽约时报》诉沙利文案”案情如下：1964年，纽约时报刊登了一则广告，广告中声称阿拉巴马州的蒙哥马利市政府动用军警以镇压黑人抗议活动。广告中存在事实上的错误，抗议官员之行为被指侵犯官员名誉。最终，州法院根据严格私人名誉保护条款判定侵权，联邦法院判决《诽谤法》违宪。判决的逻辑归纳如下：首先，第一修正案保护言论自由，言论自由的保护要求政府官员容忍言论批评中的错误，此种保护并不取决于言论本身的正确性；其次，《诽谤法》削弱了公共辩论、阻碍言论自由因而违宪；最后，对于公共官员，名誉的保护较弱，除非官员自己证明“实际恶意”的存在。

[70]边际案件实际上指的是“宪法上的言论自由”与“民法上的名誉权”冲突，在成熟宪政国家的稳定时期，从数量上看，此种案件在反映文中四种逻辑的案件总量中占有较小比例；从发生频率上看，亦非高频次案件。但此种案件一旦出现，便往往是极为棘手的案件，需要诉诸对宪政整体价值秩序的判断。

[71]关于客观价值秩序理论的评述，参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第36页；冯健鹏：《论德国宪法学中的“客观价值秩序”》，《西安电子科技大学学报 (社会科学版)》2008年第6期，第146 ~148页；赵宏：《作为客观价值的基本权利及其问题》，《政法论坛》2011年第2期，第57 ~70 页。关于国家保护义务理论的评述，参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期，第51~ 60页；龚向和、刘耀辉：《论国家对基本权利的保护义务》，《政治与法律》2009 年第5期，第59 ~65页；张巍：《德国基本权第三人效力问题》，《浙江社会科学》2007年第1期，第107 ~113 页。关于直接效力说与间接效力说，参见陈新民：《宪法基本权利及对第三者效力之理论》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上卷)，法律出版社2010年版，第330 ~ 386页。

[72]（日）芦部信喜：《宪法判例解读》，岩波书店1987年版，第103页，转引自前注3，（日）芦部信喜书，第12~13页。

[73]参见前注64，（日）芦部信喜书，第103页，转引自前注5，（日）芦部信喜书，第12~13页。

[74]此种标准，类似于德国公法理论中的比例原则。

[75]参见前注5，（日）芦部信喜书，第177页。

[76]参见前注17，“终结性端点”包括“退出性端点”与“结束性端点”。此图为笔者首创，意与基本权利的相对保障模式相对接。

[77]此处的经济法规范，指的是以更偏向私法规范面目出现的经济法规范，而不包括经济法规范中那些纯属公法性质的规范。

[78]  在社会公权力之场合，基本权利对社会公权力主体的直接效力似乎亦有出场之可能性，但考虑到，首先，在自由竞争市场条件下形成之法律上平等主体间的实力差异，缘何可以轻易逃脱民法之适用范围？其次，况且民法是否真的对此束手无策？再次，即使束手无策，经济法规范可否对此补足？最后，宪法对此进行补足的论证过程，又缘何可以逃脱具体规范之合理说理负担约束？以上种种均存疑问，故而本文仍然采取保守态度，仅考虑适用存在于基本权利相对保障模式中的国家行为修正说。

[79]参见前注5，（日）芦部信喜书，第89页。

[80]参见前注3，张千帆文，第1 ~18页。

[81]参见前注5，（日）芦部信喜书，2018年版，第88页。关于国家行为说（state action）理论，笔者需要澄清的是，众所周知，在美国，state本来指的是州而非是联邦，而state action本意为“州行为”，但晚近已被广泛的理解为governmental action（政府行为）。据此，对美国宪法学深有研究的日本宪法学家芦部信喜教授将之表述为“国家类似说”或者“国家同视说”。芦部信喜教授进一步指出，“国家类似说”并不拘泥于现房权利规范的直接效力还是间接效力的问题，而是在坚持人权（此处指的是狭义人权）乃是针对国家权力的传统观念之下，主张把侵害宪法权利的一部分特定的私人行为，视同侵害人权的政府行为，从而适用宪法的规定。根据芦部信喜教授的总结，这些特定的私人行为主要指的是：第一，在接受了州或联邦政府租借公共设施等国有财产，或者接受了州或者联邦政府有关财政、免税措施等方面的援助，又或从州或者联邦政府中取得某种特权等情形下所实施的侵犯人权的行为；第二，实施了该私人行为的主体乃是那些高度地行使公共机能，即纯粹地或排他性地行使某种统治行为的团体。另外笔者需要指出的是，在晚近的日本宪法学界，传统的间接效力说亦开始受到了强烈的批判，芦部信喜教授本人即认为，由于间接效力说将那些基于私人纯然的事实行为所构成的人权侵害行为排除于宪法所能抑制的范围之外，由此确实存在问题，而美国的国家类似说则值得借鉴。然而，在笔者看来，即使是依据国家类似说，芦部信喜教授所指出的私人间纯然的事实行为所构成的人权侵害行为被排除在宪法所能抑制的范围之外的问题，实际上仍然难以解决。与笔者持有相同观点的还有林来梵老师，此外，需要笔者进一步指出的是，国家类似说在何种程度上得以在本国宪法中得以适用，取决于吾国之宪法基本权利保障模式究竟趋向于何者，详细言之，吾国之宪法与折衷型保障模式尚且不及，欲行美国式绝对型保障模式，则更是遥遥无期。但尽管如此，诚如林来梵老师所言，从宪法权利规范对私法领域的无效力说到第三人效力或者私人间效力说，再从间接效力说到国家类似说的演进，毕竟客观地反映出了立宪主义自身的展开逻辑，该过程虽然曲折，但却是内在的，而且也是相对完整的。反之，如果逆此过程而行之，如果从一开始就否定宪法权利规范对私法领域的无效力说，将宪法权利规范所调整的范围加以无限泛化，那么尽管可以在表面上似乎可以彻底解决芦部信喜教授所言之问题，但却可能导致“个人与国家的二元对峙结构”的相对化与稀释化，从而恰恰没有把握到近代以来立宪主义的根本精神。依笔者管见，此诚为高桥和之教授之深深忧虑之所在也，继而以一种极为粗浅的理由反驳无效力论，是不负责任的，也是笔者所不能为之的。毕竟，诚如笔者前言，成熟的思考模式并非总是非此即彼。当然，对于此种二元对峙结构，并非得到普遍赞同，此种观点参见前注3李海平文，第113~114页。管见以为，即使退一步讲，不论“二元结构”与“三元结构”孰是孰非，伴随着三元结构兴起的经济法与社会法，似乎较之于宪法更加接近社会公权力问题的解决，故而完全绕过部门法规范而寻求宪法，有舍近求远之嫌疑。

[82]例如在吕特案中存在着直接效力说与间接效力说两种见解，就案件本身而言，其案情无疑是确定的，但采用了不同的解释进路，便归纳出了不同的基本权利对第三人效力理论的适用结果，依照笔者看来，客观价值秩序学说提出最早，却也最能经得住考验。

[83]此处与前文保持一致，采“客观价值秩序说”作为间接效力说之理论基石，而对“国家保护义务说”不加讨论。

[84]在日本宪法学中，存在“宪法直接适用于民法条文”、“宪法间接适用于民法条文”之中的类似表述，也存在“直接适用说”、“间接适用说”的提法。但应该认识到，在中国宪法学界的使用习惯中，“宪法直接适用于民法条文”、“直接适用说”等提法，实际上指的是“直接效力说”，而非是“宪法的直接适用”；“宪法间接适用于民法条文”、“间接适用说”的提法，实际上指的是“间接效力说”。此处需要澄清，以防止将“宪法的直接适用”等同于“直接效力说”，实际上前者最准确的表述应该是与文中的归纳的情况相联系的。关于日本宪法学中的类似提法，可以参见前注6，芦部信喜书，第85页。之所以会出现此种差异，绝非是翻译问题，其根源在于日本宪法学界与中国宪法学界使用的基本概念习惯存在的差异，尤其是中国宪法学本身研究中使用的概念内涵不统一，存在概念使用随意化的倾向，由此造成了对译的难以适应，此种“水土不服”的现象，以及其背后的概念不统一现象造成难以开展有效对话的现象，值得深思。

[85]我国台湾地区司法院大法官释字第748号解释中存在的字句：“……是以性倾向作为分类标准所为之差别待遇，应适用较为严格之审查标准，以判断其合宪性……”、“……至以何种形式（例如修正婚姻章、于民法亲属编另立专章、制定特别法或其他形式），使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围……”，某种程度上可以佐证笔者于此处暗藏的观点——立法说理负担与司法说理负担的分立。

[86]在此种情况中，存在与国家行为修正说临界时，存在考虑适用国家行为修正说的微弱可能，但在国家公权力机关限制表达的领域，很难想象会与第三人效力问题发生关系。

[87]由此，笔者初步完成了对日本宪法学者栋居快行所主张的“程序性的思考视角”的类型化建构，也进一步发展了芦部信喜的“灵活模式”，前者参见木下智史：《关于私人间人权保障的学问和实践的缝隙》，（神户学院法学》第34卷第1号，2004年4月，第91页以下，转引自前注3马玉洁文，第89~90页，后者参见芦部信喜：《宪法学Ⅱ人权总论》，有斐阁1994年版，第290页，转引自前注3，马玉洁文，第85~86页。芦部先生认为，私人间效力“是直接的还是间接的，必须根据各基本权的具体内容、本质和功能，即规定的宗旨、目的或者文言、沿革等，个别地具体地探讨”，“不能断然地在直接效力说和间接效力说选择其一，有必要根据侵害的权利、自由和人权的私法行为的性质，从具体多样的角度，尝试实现人权保障精神的法的构成，足以看出与笔者思路相似。此外国内同样存在青年学者持有类似观点，认为基本权利对第三人效力并不仅仅是以基本权利在私人间的直接或者效力就能全然概括之的效力问题，因此需要对基本权利第三人效力做整全式解读，参见许瑞超：《德国基本权利第三人效力的整全性解读》，苏州大学学报法学版（法学版），2017年第4期，第81~97页。此种进路与笔者本文精神相似，然进路不同，笔者仍旧认为，本文所选择合宪性解释之程式理解的道路，可以为基本权利第三人效力论提供实践依据，故而区别于以往以形而上学模式展开对此问题的探索。这也是本文的最大实践价值之所在。

[88]（德）黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1979年版，第225~226页。

[89] 中华人民共和国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了该公约，如今已过中国政府签署20周年。尽管目前B公约并未提交全国人大批准，但从国家守信的角度，应当认为B公约的签署使得我国负有了保障公民权与政治权利的义务。涉及到国际条约与国内法关系的一元论与二元论之争，参见：万鄂湘主编：《国际法与国内法关系研究——以国际法在国内适用为视角》，北京大学出版社2010年版。此外笔者注意到，比较有代表性的看法是，在国际上已经生效的公约，其规定在各国国内得到执行，以得到各国国内法的接受为前提条件。参见李浩培：《条约法概论》（第二版），法律出版社2003年版，第314页。尽快批准B公约，无疑是中国作为负责任的大国的当为之举。

[90] 比较具有代表性的分类方法有十大分类法，参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第364~386页。此后还有四大分类法，参见魏定仁主编：《宪法学》，北京大学出版社1994年版，第172~196页，以及五大分类法，参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社2014年版，第407~430页。

[91] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，商务印书馆2017年版，第102页。

[92] 本图构思来自于黄宇骁博士，但民法以及其他法律仍然需要接受宪法的检验，尽管这种检验在现实生活中，并不容易发生。

[93]在此一点上，我国宪法实证化基本权利之列举与高桥和之教授新作采纳狭义的人权概念，坚持近代立宪主义，而对现代立宪主义的担忧甚至拒斥之倾向显得并不一致。

[94]与此相关的论述在我国学者的著述之中早已有所论证，不胜枚举，也就不为列举。

[95] 尾生抱柱之事，《庄子·盗跖》、《史记》、《战国策》、《淮南子》对此皆有记载。婆媳之争的比喻，乃是笔者于2018年11月22日在校听闻王锴老师所做的形象比喻。结合笔者自己之前的理解，此场讲座中张翔老师所提到“法秩序的合宪性建构中的宪民关系”问题，与王锴老师指出“宪民关系实质上可以理解为家庭关系问题”两相呼应，启发了笔者。此外，笔者要特别鸣谢清华陈楚风师兄提供其本科毕业论文《论宪法与民法的关系》供参考，该文为此部分论述的展开提供了非常宝贵的宪民学界的观点梳理，但考虑到行文结构不便展开，故而弱水三千，笔者取半瓢饮，却足以解渴。

[96]此处的合宪性解释宜做狭义理解，并不包括合宪性审查中所做的合宪性解释。

[97]参见我国台湾地区司法院大法官释字第748号解释。

[98]关于“宪法、民法同位说”，同位的情形笔者已经在前文中予以论述，其结论当为，在适用宪法与民法皆可圆满处理问题时，应当尊重民法优先适用之地位，也是无效力说追求之理想。

[99]当然细心读者考察新康德主义弗莱堡学派巨擘李凯尔特所实现之康德先验哲学于社会科学领域中之运用对凯尔森之影响，对此笔者此言进行细密分析，会发现此处简单将凯尔森的根本规范等同于现实生活中的宪法并不妥当，无奈学界对此已经形成定式使用，为了方便理解，笔者只能采之，实则对此并不赞同。

[100]笔者注意到2018年11月23日第二届中国宪法学青年论坛便以部门法的宪法化为论题展开，中国法学界众多青年才俊共商此题，笔者愚钝，此部分无须赘言。笔者此处同样回应了日本宪法学者君冢正臣的“宪法的最高法规性效力说”，参见前注3，马玉洁文，第84~85页。

[101]回溯施特劳斯与科耶夫那场著名的辩论，苏格拉底为了避免在忒拉绪马库斯面前倒下，便去谋求与马基雅维利结盟，这是听起来令人震惊的结论，但在科耶夫经过黑格尔哲学改造后的现代僭主政治框架中得到了充分的论证。施特劳斯的回应同样有力，在苏格拉底倒下的共同前提基础上，匪夷所思地成功逼迫科耶夫所寄予厚望的知识分子无理由出场，使得其普遍同质国家之梦想幻灭。倘若回归马基雅维利在《君主论》中对于良好君主之期待，便足以知晓此种结盟注定是不成功的，毕竟，陷入有死结局的苏格拉底与提出责任伦理的韦伯在时间上相距过远。科耶夫为我们提供了一个审视古典政治与现代政治的视角，没有一个聪慧的古典学研究者会主张将古典方案原封不动的照搬于当下，毕竟欧洲的古典学研究者大多温文尔雅，远不及波塞冬之子那般野蛮。重新审视当今中国宪法学研究中大行其道的“以逃脱死亡契约为名”的“紧急状态”研究，有必要保持冷静。即使在政治宪法学以及任何反规范宪法学框架内的宪法学说，都忽视了一个极为重要的问题，古典政体中的执政官与现代政治中的总统，绝非可以等量齐观。很大程度上政治宪法学在政治决断问题上选错了敌人，它的敌人并不是规范宪法学，而恰恰是任何规范宪法学的反动自身，政治宪法学在此问题上的逻辑是极为混乱的。即使苏格拉底倒下，形式化的人民主权原则所要求的稳定性也拒斥了那种“宪法并非是死亡契约”的论证逻辑，伴随现代立宪主义产生的紧急状态并不会是政治宪法学所努力营造的宪法景象，dictator已经进入坟墓，其永无苏醒之正当性。纵使在紧急状态下仍旧并不存在可以逃脱宪法约束的无限权力，因为证成此种权力正当性的只能是「效率」或者「实效」，也由此注定，只会是“注定要为国家剧院票房负责的director”。尽管此理由时常被规范宪法学的反动者曲解夸大为「脱离死亡」的理由（一如既往的延续了马基雅维利在《君主论》中反复提到的要令被统治者恐惧，而非令其爱戴），但仅有此理由本身，却往往不足以「脱离死亡」，毋宁说其是将「预期」当做了「理由」，与化解国家死亡之恐惧并无关联，易言之，此种论证的方向性错误永远不可能完成对此种超级权力的授予。而让「恐惧」不演化成「憎恨」的条件——对于财富持有之保护与安定家庭生活之维持——这些显然并非是政治宪法学所能解决的问题，也是其并不关心与感兴趣的问题，毕竟它只能解决变态问题，其任务也仅为解决变态问题。尽管它的作用是如此有限，以至于最终仍将纳入规范宪法学的框架中思考，但其学说往往是如此的“蛊惑人心”，以至于在历史的画卷中往往呈现出这样一幅图景——《李维史论》中的共和国理想（可以参考阿尔都塞对此的论述）亦无法逃脱被被超稳定秩序国家各种巧立名目的理由拒斥之命运，而这些理由并无为公民实现有预期地生活之理想，毕竟它不仅让苏格拉底倒下，也让凯尔森、哈特、德沃金、拉兹、科尔曼，以及一切精细化/可操作化的规范建构尝试者，成为异乡人。从这一点看来，其具有“非凡的理论勇气”，也正因为如此，它必须同样勇敢地接受来自被它视做是“异乡人”的那些学说的批判。当然笔者前述的几位法理学家之间仍然存在分歧，但在“去规范化”（去可预期化）的“紧急状态”前，依笔者看来，他们一切的分歧都显得并不那么重要，就像脱离自由主义背景去讨论罗尔斯、诺齐克与布迪厄这三位思想家的区别那样荒谬。中文著作关于德沃金与拉兹论战的分析，参见陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版，第88页、第107页。管见以为，那种脱离规则与原则而盲目谈论政策的宪法学说，是绝不会得到拉兹赞同的，当然，按照历史推演的逻辑，德沃金对此反应会更加激烈。

[102]出自《晏子春秋·内篇杂下》。

[103]化用高行健：《一个人的圣经》附录中的一句话，（台北）联经出版事业公司1999年版，第471页。1929年3月，卡尔·施密特在其《宪法的守护者》一文中曾雄辩的论证，面对风雨飘摇的局面，议院与法院都不堪敷用，帝国总统应当成为宪法的守护者（Hütter der Verfassung）。然而，这样的守护者却无力保护同样风雨飘摇的魏玛宪法，几年后便降临了暗无天日的纳粹统治。面对种种暗度陈仓式的宪法理论，宪法的真正守护者应当让现实服从宪法的规范性，而绝不是相反。宫泽俊义说，法学家并不仅仅是法的科学家，他同时必须是法的哲学家，每每更必须是法的解释者。显然，芦部先生达到了业师的期望。参见于文豪：《谁来守护宪法——读芦部信喜<制宪权>》，《法律书评》（第11辑）。管见认为，芦部先生之所以伟大，是因为他拒斥了那种打着学术旗号而为政治事实回护的伪学。在笔者心目中，法学并不会也不该是一门科学，而仍然是形而上学，也由此决定法学从来不会也不该是政治的附庸，退一步便是自由的法学，但它却又不断地向着追寻普遍知识体系的方向不断趋于完善，故不断趋向于科学，王泽鉴先生讲的“经世济民”的学科品质，便是来自于此。法学并不存在于必然的世界，若世间万般变化皆为必然，则一切关于自由与责任的话题将无法展开。真正属于法学的乃是弱决定论下人之为人保有尊严与自由的世界，这是一个以从可知却不断趋近于不可知的世界。法学不会是一门简单“执因寻果”的学问，更不会是“由果溯因”的学问，它的研究对象是法，但它本身并不是单纯的法。正如法学不会是彻底的属于那个必然的世界所揭示的，它必然有一部分停留于必然的世界，向自由世界之彼岸靠拢。作为法学，正因为它是可以为人们行动指引，为行动的结果提供可预期性，才告诉了人什么是尊严，而无自由的尊严是不存在的，但凡尊严，其底色必然是自由的。参见李秋零主编：《康德著作全集第4卷：未来形而上学导论》，中国人民大学出版社，2007年版，第256~265页。维吉尔曾言，“工蜂不许游手好闲的雄峰进入蜂巢”，笔者深以为然。管见以为，从知识论上审视，政治宪法学在多大意义上是法学，这一点笔者至今是存有极大怀疑的。首先，以一种变动无居、喜怒无常的制宪权为逻辑前提的展开，必然导致因果倒置甚至盲目辩护的宪法学说的出现，这种描述政治事实的学问，依赖于寻求明君圣主的学问，在多大程度上能算得上是学问，管见存疑，毕竟，总所周知，知识经由其形成过程，必然需要具有先验加工，它不是纯经验的描摹，否则它仅能是「停留于感官层面的杂多表象」。参见李秋零主编：《康德著作全集第3卷：纯粹理性批判》，中国人民大学出版社，2007年版，第44~68页。其次，政治宪法学采取了那种，为康德深恶痛绝的论证理路——君主可以肆意进入紧急状态，不征求国民全体意志而由国王本人允可即发动战争的那种在主词使用处决定使用「我们」而非「我」，以巧妙掩饰英王的虚伪，并告诉世界，大英帝国毫不畏惧柏克预言般的“一击不中”的结局，毕竟这是帝国的全体行为。参见李秋零主编：《康德著作全集第7卷：学科之争 实用人类学》，中国人民大学出版社，2007年版，第82~91页。科耶夫会告诉我们，若无例外，频繁出场的制宪权，其背后折射出的事实便是，僭主生来就是要被另一个僭主打败的，僭主永远会遇到更强者，它等比例折合在家庭层面，便是亚里士多德告诉我们的父权与夫权意志，历史如是，僭主从不需要知识分子，需要的是康德讽刺的「业务员」。参见李秋零主编：《康德著作全集第7卷：学科之争 实用人类学》，中国人民大学出版社，2007年版，第27~28页。笔者曾戏谑「业务员」，“君自叙拉古来，前往古拉格去，而遭十二月党人之鄙夷，回顾往事，曾向往大西洋国，憧憬于太阳城，幻想于乌托邦，沉醉于理想国，黄粱梦醒之后，却是一场枉然”。学术与政治，倘若真要来一场足以令著名的蒙森印象更加深刻的讲演，韦伯可以选择一种节制公民精神的态度，让学术变得更加纯粹。再次，政治宪法学研究者所依赖的施米特思想，暗含极其复杂的宗教因素（此已经超越笔者本科阶段所能掌握的研究范围），这与历史/当今宗教纷争的世界，和我们身处的历史/当下国人大多长期奉行无神论之中国，并不相容，这是政治宪法学者很少认识到的，自然法经由千年的努力，在政治宪法学略显草率的理论建构过程中，荡然无存。毫不客气的讲，极端化的政治宪法学，或激情感人，历史经验却表明，其难脱误国之嫌疑。经由格里塞茨、菲尼斯乃至于其后继者的发展，从包容性法律实证主义的内在视角出发去审视法律与道德之间的关系，并非是法律优于道德，亦非是道德优于法律，而是道德蕴含于法律之中，成为了法律的内在支撑，而对法律与道德关系的探讨，很大程度上乃是对法律与宗教关系回落到人间。参见夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第348~367页；科尔曼、夏皮罗主编：《牛津法理学与法哲学手册》，杜宴林、朱振、韦洪发等译，上海三联书店2018年版，第141~181页、第567~605页。此种寻求道德上共识的努力尝试，正是德沃金在其生前最后一部作品《没有上帝的宗教》中所念念不忘的，也是康德在永久和平论中所孜孜以求的，参见德沃金：《没有上帝的宗教》，於兴中译，中国民主法制出版社2015年版，译者序第1~11页、正文第2~35页；参见高鸿钧主编：《新编西方法律思想史》（古代、中世纪、近代部分），清华大学出版社2015年版，第591~592页。而蕴含于芦部先生论述背后的深厚学理基础正在于此——从阿奎那建立对于上帝存在的五大论证以及继而形成的自然法中终极的宗教指向，到康德处那以绝对道德为核心的真正宗教，再到格里塞茨、菲尼斯选择把从宗教中抽离出来的道德与法律进行单独讨论，关于宗教的讨论被逐渐“悬置”，其间的复杂纠葛又岂是才疏学浅的笔者于寥寥数万字能道尽的。放置于全球人类命运共同体的视角，和平主义无疑会是时代大多数人所希望的主流，没有人会选择轻易卷入战争。自然法的努力在此，当然它在今日中国尚未真正发展壮大，却是极为有益的。从谨慎的立场出发，复兴施米特思想，无异于与那种温和的、可消融的解决问题的进路渐行渐远。回归学理，不去梳理出简要明晰的脉络，反而去单独寻求学术史上孤立的思想碎片，管见以为，并不是什么高明之举。读康德，再知世间有更高者，更大者。选择康德意味着对于西方学识的更多融通可能性，这是越走越宽的路；施米特又欲有或能有多大程度上支持马克思？对比一下施米特与马克思的思想，或可窥见一斑。退而求其次转向施米特，不论是从学说的整体性，亦或是中国历史与现状方面，作为一个宪法学的外行，原谅鄙人驽钝，丝毫看不到政治宪法学的任何理论优势。参见李秋零主编：《康德著作全集第7卷：学科之争 实用人类学》，中国人民大学出版社，2007年版，第68~74页。关于学科之间的违法争执与合法争执的行使，参见李秋零主编：《康德著作全集第7卷：学科之争 实用人类学》，中国人民大学出版社，2007年版，第25~31页。学术讨论亦是如此，若对笔者所论有不敢苟同者，望以合法争执之形式展开讨论，不过笔者治学之风心许诺齐克，加之今后并不研究此方向，故是否予以回应乃为笔者自由，论述不妥之处，还望海涵。

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