孙维飞：《合同法》第42条（缔约过失责任）评注｜民商辛说
内容提要：我国法上缔约过失责任独立于侵权责任是否有意义，取决于债务履行辅助人制度之有无。缔约过失责任不应适用于预约情形，但可适用于待批准的合同以及有效合同情形。缔约过失责任的核心特征在于义务违反发生于缔约过程中。缔约过失责任的赔偿范围在实践中似乎不包括固有利益损失，履行利益损失不可一概排除于赔偿范围之外。
关键词：缔约过失责任；预约；待批准的合同；缔约过程中的义务违反
一、规范意旨、根据与特点
二、规范性质与体系定位
三、适用范围
四、构成要件
五、法律效果
六、举证责任
注：本文原刊于《法学家》2018年第1期“评注”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
本文共计29,215字，建议阅读时间83分钟
一、规范意旨、根据与特点
[1]《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任……（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。该规定为缔约过失责任之规定。从条文可以看出：第一，该规定不涉及合同效力问题，不解决意思自由何时可支撑起一个有效合同的问题；第二，该规定涉及的是损害赔偿问题，其规范意旨首先自然是损失的填补，其次也包含着对违背诚实信用原则的过失行为的抑制。不过，虽然《合同法》第42条不涉及合同效力问题，但意思自治维护仍在其考量范围，因为其规范意旨尚需在意思自治的维护和不当行为的抑制之间保持有效的平衡，防止行为抑制功能的过分发挥伤及意思自治。
[2]认可缔约过程中当事人负有依诚信而为的义务——先合同义务，其根据在于当事人因缔约磋商而接触时对相对方的合理信赖。诚实信用原则要求保护此种合理信赖，从而产生了缔约磋商者之间的协作、照顾和保护等义务。不过，《合同法》第42条并非仅依据单纯的信赖保护思想，从而，只要一方信赖是合理的，不论对方的行为是否违反诚实信用，皆须赔偿损失。赔偿损失仍须以行为人违反诚实信用原则为前提。抑制违反诚实信用原则的过失行为和保护合理信赖，是为缔约过失责任制度之思想根据。
[3]由于援引诚实信用原则的兜底性内容（即第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”）的存在，《合同法》第42条之规定具有缔约过失责任一般条款的特点。其调整的范围不局限于明确列举或个别规定的缔约过失情形，对各种违背诚实信用原则的缔约过失行为其皆有适用之余地。
二、规范性质与体系定位
（一）规范性质
[4]就《合同法》第42条的规范性质，学者间存在争议，或认其为侵权责任之一种，或认其为不同于违约责任和侵权责任之独立的责任类型。主流的见解似乎支持后一种。上述两种见解差异的核心在于所谓的“独立性”，即缔约过失责任是否独立于侵权责任，其核心在于对缔约过程中先合同义务性质的理解：主张“独立性”者认为，该义务“通常要比侵权行为法所要求的注意义务为重”，是“特殊的信赖关系”中的义务；主张“非独立性”者则认为，虽然缔约协商已经使缔约者进入“一个比较紧密的关系”之中，但由此而生的先合同义务，“与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比并没有本质的区别”。
[5]先合同义务的特点在于：缔约接触者之间形成特殊的联系，相互间的义务强于一般无缔约接触者之间的义务。“独立性”和“非独立性”的赞成者均同意此点。此种违反先合同义务产生的责任是否应归属于侵权责任的问题，应考察归属与否是否会带来法律适用上的差别而加以分析。比较法上，认可缔约过失责任独立性的德国法认为，缔约过失责任虽独立于侵权责任，但隶属于债务不履行责任。此时，缔约过失责任应归属于法定债务（的）不履行责任。从独立于侵权责任的角度看，《德国民法典》第823条第1款有关一般侵权行为之规定，其保护客体仅限于生命、身体、健康、自由四大法益以及绝对权，独立的缔约过失责任，其保护客体则与之不同，可延伸至绝对权以外法益之保护；从隶属于债务不履行责任的角度看，先合同义务亦为一种债务，因此，得适用《德国民法典》债法总则的相关规定，尤其是其第278条，即债务人应就其法定代理人或履行辅助人过错行为造成债务不履行的情形对债权人承担无过错责任。其和侵权责任相比，有如下重要不同：（1）当缔约磋商者为缔约磋商使用辅助人，且辅助人为缔约磋商者的雇员时，若就缔约过失情形适用侵权责任的规定，则依据《德国民法典》第831条，作为雇主的缔约磋商者仅负过错推定责任；而若就缔约过失情形适用债务不履行责任的规定，则依据《德国民法典》第278条，作为雇主的缔约磋商者应负无过错责任，即雇主不能以证明自己无（选任或监督等的）过错而免责。（2）当缔约磋商者为缔约磋商使用辅助人，且辅助人并非缔约磋商者的雇员，而是与缔约磋商者并无指示服从关系的第三人（如承揽人）时，若就缔约过失情形适用侵权责任的规定，则《德国民法典》第831条不能适用，缔约磋商者只承担一般侵权行为的过错责任。但是，若就缔约过失情形适用债务不履行责任的规定，则依据《德国民法典》第278条，即使辅助人并非缔约磋商者的雇员，也不论缔约磋商者是否有（选任或监督等的）过错，其都应当对缔约相对人因辅助人的过错行为而遭受的损害承担责任，是为无过错责任。
[6]以比较法中上述两项法律适用上的差别为视角，可以明了缔约过失责任独立性与否在我国民法体系中被评价时的关键之所在。
首先，我国《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，结合《侵权责任法》第2条第2款“本法所称民事权益，包括生命权……继承权等人身、财产权益”的规定，可知，我国侵权责任法中的民事权益至少从文义上不能看出仅局限于第2条第2款所列举的各项“权利”，而是还包括由“等”字所涵盖的其他“人身、财产权益”。该有关一般侵权行为的规定，并未如《德国民法典》第823条第1款限定其保护客体为绝对权（生命、身体、健康和自由）。这意味着，无论缔约过失责任是否独立于侵权责任，其皆可用来保护绝对权以外的法益。因此，从保护客体的角度来看，缔约过失责任独立于侵权责任的价值或理由不能成立。
其次，在我国侵权责任法中，雇主就雇员造成他人损害的情形应承担无过错责任，此点不同于德国法上雇主的过错推定责任。当缔约磋商者使用雇员作为辅助人，且因辅助人的过错致缔约相对人损害时，在我国，缔约磋商者对缔约相对人应承担无过错责任，而非过错推定责任。由此，就缔约过失情形，当缔约磋商者使用其雇员作为辅助人，且因辅助人过错而致缔约相对人损害时，适用侵权责任，与适用债务不履行责任的结果一样，缔约磋商者皆承担无过错责任。这一点不同于德国法。以此点而论，缔约过失责任独立于侵权责任的价值或理由也不能成立。
再次，在我国侵权责任法中，通常会严格区分雇佣和承揽关系，雇主就雇员造成他人损害的情形承担无过错责任，但定作人并不就承揽人造成他人损害的情形承担无过错责任。但是，履行辅助人的范围可以容纳承揽人，只要承揽人所为是在帮助定作人履行对他人的债务即可。当缔约磋商者使用的辅助人并非其雇员，而是承揽人时，如果我国民法中也认可债务人应就其履行辅助人造成的债务不履行承担无过错责任，则将缔约过失责任隶属于债务不履行责任，与将其隶属于侵权责任（非独立性）相比，会有重要的不同：即若缔约过失责任属于债务不履行责任，则缔约磋商者应就作为其履行辅助人的承揽人违反先合同义务的过错行为对缔约相对人承担无过错责任；若缔约过失责任属于侵权责任，则缔约磋商者并不承担无过错责任。也就是说，如果我国民法中也认可债务人应就其履行辅助人造成的债务不履行承担无过错责任，则在缔约磋商者使用的辅助人并非其雇员，而是承揽人时，就对缔约相对人的保护而言，使缔约过失责任隶属于债务不履行责任，与使其隶属于侵权责任相比，保护程度更高。如果我国民法并不认可债务人应就其履行辅助人造成的债务不履行承担无过错责任，则上述结论并不成立，即缔约过失责任是否独立于侵权责任从而隶属于债务不履行责任，对当事人权益并无影响。从立法来看，我国民法几乎没有关于债务不履行责任的一般性规定，债务人应就其履行辅助人造成的债务不履行承担无过错责任的规定则更是付之阙如。
总的来说，就缔约过失责任独立性问题，应考虑其与债务不履行责任的关联，除非在我国民法中有关于债务不履行责任的一般规定，或通过类推适用《合同法》第121条等途径建立债务人应就其履行辅助人造成的债务不履行承担无过错责任的制度，否则，主张缔约过失责任独立于侵权责任，从法律适用的角度看，价值甚微。
从实践来看，多数法院认为《合同法》第42条所规定的责任属于独立的责任类型，但也有少数法院判决明确认定其属于侵权责任的范畴。
（二）《合同法》第42条与第58条第3句之关系
[7]《合同法》第58条第3句规定中关于损害赔偿的部分——“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，为第42条的特别法，因此，依据特别法优先于一般法的法理，发生规范排除的竞合，合同若因适用《合同法》第52条而无效或者因适用第54条被撤销而无效时，就损害赔偿的法律后果，应首先适用《合同法》第58条第3句。另外，由于《合同法》第42条关于损害赔偿法律后果的规定并无超出第58条规定范围的内容，因此，在符合第58条的情形，无须也不应适用第42条。但是，判决书的主文中称《合同法》第58条中的损害赔偿责任为缔约过失责任则并无不妥，在实践中，也有体现。由此，进一步看，则《合同法》之外涉及因合同无效或被撤销的损害赔偿的相关规定应视为《合同法》第58条的特别法，而不能直接视为《合同法》第42条的特别法，例如：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第9条的规定——“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销……的，买受人可以请求……赔偿损失”。
《合同法》第58条第3句规定的损害赔偿，其构成要件有两处限定：第一，发生情形限定于“合同无效或者被撤销后”；第二，损失限定于“因此所受到的损失”，即因“合同无效或者被撤销”所受到的损失。由此，就其与《合同法》第42条的关系而言，可发生两项排除性后果：第一，合同不成立、合同成立但不生效以及合同有效三种情形下，《合同法》第58条不能适用，可能适用的是《合同法》第42条；第二，虽然发生了“合同无效或者被撤销”的情形，但是损失并非因“合同无效或者被撤销”引起，而是因为其他与“合同无效或可撤销”无关的缔约过失事由引起时，则《合同法》第58条也不能适用，可能适用的是《合同法》第42条。
（三）《合同法》第42条与第43条
[8]《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从体系位置上，该条是第42条缔约过失责任一般规定的特别法。将《合同法》第43条作为第42条的特别法，在第42条的解释论上可能产生某种影响。由于第43条明文规定“无论合同是否成立”，其构成要件显然不以合同不成立或不生效为前提，法律后果则包含了对固有利益（商业秘密的存在往往与缔约并无关联）的赔偿，因此，若不认为第43条是对第42条的偏离，则在第42条缔约过失一般规定的解释中亦可借鉴对第43条的上述解释结论。
（四）《合同法》第42条与第19、29和45条
[9]《合同法》第42条为损害赔偿类规范，并不涉及合同效力认定问题。当发生一方的缔约不当行为时，另一方因缔约而投入的成本即可能落空。法律的应对可能有两种：一种为损害赔偿，另一种则通过使另一方因缔约而投入的成本因合同可能有效而不致落空。《合同法》第42条涉及前者（[1]），而《合同法》第19、29和45条涉及后者。《合同法》第19、29和45条分别可能涉及意图撤销不可撤销的要约、未及时通知受要约人（因承诺超过期限而不予接受承诺）以及不正当地阻止条件成就等行为。这些行为都和缔约过程有较强的关联，且不妨认为是违反诚实信用原则的行为。但法律就此提供的救济措施并非损害赔偿，就此类情形不应适用《合同法》第42条。比如：若要约人不当撤销其无权撤销的要约时，要约依然有效，受要约人不可一方面接受合同不成立的后果，另一方面追究要约人的缔约过失责任。恰当的处理是：受要约人要么不予承诺，不得追究要约人的缔约过失责任；要么承诺，在要约人不履行合同的情形下，追究其违约责任。
三、适用范围
[10]撇开《合同法》第58条不论，则《合同法》第42条的适用范围，包括合同不成立、合同成立但不生效以及合同有效三种情形（[7]）。前两种情形中较为重要的，分别涉及仅有必须磋商义务的预约和待批准的合同。
（一）仅有“必须磋商”义务的“预约”
[11]违反预约合同的责任性质特殊：从本约合同尚未成立的角度言，预约合同义务的违反引起的是缔约过失责任，可适用《合同法》第42条；从预约合同已生效的角度，预约合同的违反产生违约责任，而非缔约过失责任；综合地看，违反预约引起的既是违约责任，又是缔约过失责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第2条明确了违反预约承担的责任为违约责任，且规定了解除合同的救济措施。这里的解除合同并非旨在使不利的合同效力丧失从而构成恢复原状意义上的赔偿损失，而是独立于恢复原状的、针对违约行为的救济措施。虽然此条规定仅适用于买卖合同，但其道理可推广。
由此，在我国实证法上，一般认为违反预约合同的责任为违约责任，不应适用《合同法》第42条。在违约责任的视角下，本文认为，因内容不确定或当事人不愿受订约义务拘束，“预约”当事人仅涉及“必须磋商”义务而非“必须订约”义务时，该“预约”不具有合同法律效力，并非责任，而非违约责任。预约合同应仅指当事人类“必须磋商”约定时，由于没有“订约义用原则”磋商的义务，其义务违反所承担的责2条第3项兜底条款的存在，违反诚实信用地，区分亦无必要。
（二）待批准的合同
[12]某些合同须行政机关的批准，如《中外合资经营企业法实施条例》（2014年修订）第20条第1款规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”；《证券法》（2014年修订）第104条第1款规定：“收购上市公司中由国家授权投资的机构持有的股份，应当按照国务院的规定，经有关主管部门批准”。上述两例所涉及的皆为股权转让。就股权转让，从负担行为和处分行为区分的角度看，可意指两项不同的内容：意图转让股权的债权合同和直接引起股权变动的处分行为。假定法律、行政法规规定“须批准的”对象应为债权合同时，有缔约过失责任讨论的余地；若认为法律、行政法规规定“须批准”的对象仅为直接引起权利（股权等）变动的处分行为，则不产生缔约过失责任问题，因为此时，未批准不影响债权合同的效力，当事人自可依据债权合同追究违约责任，无涉缔约过失责任问题。这里要讨论的待批准的合同，仅指作为负担行为的债权合同。我国实践区分合同不生效与合同无效，上述合同若（最终）未获批准，其效力为不生效，而非无效。在是否可以获得批准得以确定之前，此类待批准的合同的效力属于未决状态，为效力待定合同。
[13]待批准的合同处于效力未决状态时，若无相反约定，当事人依据诚实信用原则，应有促成合同获得批准的协作义务。理由是：法律或行政法规将批准作为合同生效要件时，并非意在警示当事人，使其在批准之前有反悔机会，而是实现国家对某些合同的管控以维护公共利益或国有利益；而从意思自治的角度看，当事人订立合同目的旨在追求合同的法律效果，而待批准合同的法律效果的发生有赖于行政机关的批准，因此，在合同已经成立且无意思自治瑕疵的情况下，若不使当事人负有促成批准的协作义务，与当事人订立合同的宗旨不符。就此而言，当事人促成合同获得批准的协作义务无待当事人的明确约定，即可产生；当事人即使明确约定了该协作义务，从待批准合同尚未生效的角度，若当事人就该协作义务的违反并未约定不同于法定的缔约过失责任的后果时，宜将当事人违反协作义务的行为视为违反诚实信用原则的行为对待，从而承担的后果为法定的缔约过失责任。这也意味着在合同生效时，诚实信用原则的违反，如违反附随义务，导致当事人固有利益受损害时，既可视其为法定义务的违反，亦可视其为约定义务的违反，从而产生侵权责任和违约责任的竞合。但竞合应以合同有效为前提。合同尚未生效或已然无效时，则不发生竞合。否则，即等于认可单纯的遵守诚实信用原则的约定构成独立的合同，没有必要，亦不应该。另外，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第9条第1款的规定可以看出，当事人未按照“合同约定”办理申请批准义务时，应承担的责任为《合同法》第42条所规定的缔约过失责任。
[14]待批准的合同不同于预约合同。预约合同之下，当事人有订立本约的义务，而待批准的合同已经成立，处于效力未决状态，并无另外的本约需要订立。但是，当事人为促成合同获得批准的协作义务规定了违约金等特别的（即不同于法定缔约过失责任的）法律后果时，其约定虽非预约，但可视为独立的合同。该独立的合同并非属于待批准合同的部分生效，因为即使待批准的合同（经批准而）生效，该生效的合同中也不包含促成合同获得批准的协作义务。
（三）有效合同
[15]合同有效时，是否有《合同法》第42条之适用余地？此一问题，多有争议。有学者认为：“区分合同责任和缔约过失责任首先要依合同关系是否成立为认定标准。如果存在合同关系则应适用合同责任，如果不存在合同关系则可以考虑缔约过失责任”。另有学者从比较法的角度，结合《合同法》第42条的文义，认为：“《合同法》第42条第2项……其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上存在的空间”。
[16]司法实践中，抛开预约不论，合同有效情形下原告请求被告依《合同法》第42条承担缔约过失责任且得到法院支持的判决，极为稀少，有明确案号和判决书全文的，本文作者仅检索到两例：一例中，地方政府规定购买从未办理过网签的房屋可以享受政府补贴，被告出售房屋时未告知原告其房屋曾经办理过网签，卖给原告属于改变网签，由此，原告不能享受政府补贴。法院认为，被告缔约时未尽到告知义务，致原告不能享受政府购房补贴，依据《合同法》第42条，应承担相应的赔偿责任；另一例中，“讼争合同的主要内容是以欧元利率指数符合某种计算公式时双方互为给付”，法院认为合同有效，但“依诚实信用原则，工行外滩支行作为专业银行，在与乍嘉苏公司签订此类履行期限长达数十年的合同时，有义务将乍嘉苏公司退出合同的程序、方法和费用等因素告知。工行外滩支行现无证据证明自己于缔约时履行上述告知义务，本院可以认定其在缔约时存在过失”。之所以很少发现法院支持有效合同情形下的缔约过失责任，原因也很可能是，法院并未有机会对合同有效情形下的缔约过失责任问题表达意见，因为原告在合同有效情形下主张缔约过失责任似乎极为罕见。
[17]上述支持有效买卖合同情形下缔约过失责任的案例的特点在于：（1）被告违反的是缔约时的告知义务，合同一旦签订生效，则再为告知已迟，即被告违反的并非合同（订立后）履行中的告知义务；（2）缔约告知义务的内容并非标的物的瑕疵，撤销合同使合同归于无效，则买受人不能得到该无瑕疵的标的物，因此，若告知义务违反造成的损失可以被弥补，买受人并无动力去撤销房屋买卖合同。在此情形下，买卖合同成立并生效，一方面，由于被告违反的并非合同履行过程中的告知义务，标的物亦无瑕疵，买受人追究对方违约责任较为不易；另一方面，若不认可有效合同下的缔约过失责任，则买受人追究出卖人缔约过失责任，只能以撤销合同从而使合同无效为前提。而在标的物并无瑕疵的情形，强迫买受人撤销合同才能受缔约过失责任制度的保护并无正当性，也不利于对交易的鼓励和促进。因此，本文认为，以买卖合同为例，至少在出卖人缔约告知义务违反无涉标的物瑕疵的情形，应认可有效合同情形下的缔约过失责任。
总之，合同有效成立后，一概否定当事人不撤销合同即不能享受缔约过失责任制度（此时为《合同法》第58条）的保护，并无正当性。《合同法》第42条中未见任何排除合同有效情形的用语或暗示，其适用范围的关键并非合同有效与否，而是违反的义务为缔约过程中的诚信而为的义务（不同于合同履行过程中的义务）。
四、构成要件
[18]当事人依据《合同法》第42条承担缔约过失责任，须满足以下三个条件：义务违反、损害以及两者间的因果关系。义务违反是指在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，即缔约中的过错行为，分别包括：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）其他违背诚实信用原则的行为。由于《合同法》第42条第3项作出了“其他违背诚实信用原则”行为的兜底规定，因此，其第1、2项应仅为例示性的规定，并不具有限定的作用（[3]）。除《合同法》第43条规定的保密义务外，《合同法》第42条所涉及的诚实信用原则引发的缔约过程中的义务大致可分为：诚信磋商义务、告知义务、协作义务与保护义务。此种划分并非也不一定需要有明确的界限，义务违反与否的认定，其核心即在于诚实信用原则的解释。该解释不可避免地会具有因须契合于个案和情境而生的弹性。
（一）违反诚信磋商义务
[19]进入磋商阶段，合同当事人不可避免地会为开启和继续磋商进行一定程度的缔约上的成本投入，若磋商违反一方的意愿而中断或终止时，该方的缔约成本投入即可能成为损失，从而引发纠纷。诚实信用原则需要在一方缔约自由和对方合理信赖之间保持恰当的平衡。一方面，当事人不能假借订立合同，恶意磋商，引发对方不必要的缔约投入；另一方面，当事人若在合同成立前贸然进行过大的投入，则应承受合同不能订立带来的投入落空的风险，否则，无异于强使他人缔约，不合缔约自由之精神。双方当事人应遵守的都是诚信磋商的义务。
[20]由于缔约过程中合同尚未成立，当事人并不受有效合同拘束，为避免侵害缔约自由，除非缔约当事人违反了缔约过程中明确的约定，否则，应尽量让缔约当事人自己承受磋商中断以致合同不能成立的风险。司法实践中除预约情形外，似乎也较少出现因中断磋商而承担缔约过失责任的案例。比如，在以下一些案例中，法院皆否认了中断磋商的缔约过失责任：（1）尽管买卖双方在正式的批量供货合同签订前就样品价格作出过约定，但在市场价格发生变动后，一方决定参考新的市场价格，在正式供货合同的缔结过程中提出包含不同于样品约定价格内容的要约时，并不构成恶意磋商，从而并不就磋商中断负缔约过失责任；（2）当事人双方在投资意向书中约定一方同意为对方的土地置换事项进行协调，但对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定时，该投资意向书并非导致订立本约义务的预约，由于土地管理部门的决定，一方无法能够协调成功土地置换事项时，并不构成诚信磋商义务的违反；（3）当事人双方在《股权转让框架协议》约定：“若股权转让最终达成一致，该诚意金冲做股权转让价款；若未最终达成股权转让协议，则该诚意金即刻返还受让方”，由此约定可知，双方并无约定订立本约的义务。框架协议达成后，双方为缔约又进行了多次函件往来，但最终仍未能达成正式的股权转让协议。此时，当事人无须为磋商的终止负缔约过失责任。（4）双方在框架协议中约定了股权转让的暂定价格，在缔结正式合同的过程中，出让人抬高出价的行为不构成恶意磋商。
[21]当事人虽然通常有中断磋商的自由，但若一方已经确定不再订立合同，若违反诚信地未能及时告知对方，从而及时中断磋商，则实质上会构成不当继续磋商的缔约过失行为。比如，在最高人民法院终审的一起案件中，被告确定不再订立合同但未及时告知对方，导致信赖合同可能订立的对方承担了不必要的停产等损失时，法院认为被告应承担缔约过失责任。
（二）违反告知义务
[22]诚实信用原则首先要求当事人在缔约过程中不得“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”（《合同法》第42条第2项）。其次，仅过失地未提供与订立合同有关的重要事实或提供了错误的信息，也有可能构成违反诚实信用原则，从而依据《合同法》第42条第3项，应承担缔约过失责任。《保险法》第16条即有关于“因重大过失”未履行如实告知义务的规定。
[23]但是究竟何谓“与订立合同有关的重要事实或情况”？所谓“与订立合同内容有关”应指影响相对人订约意愿和订约条款安排的事实和情况；而所谓“重要”则只能就特定的交易情形，结合具体的合同类型和交易惯例等加以具体的判断。关于告知义务及其内容，在若干重要领域，法律或行政法规已经有明确的规定。有的是具体的列举的方式：如《消费者权益保护法》第8条和第21条就经营者应向消费者提供的信息有详细的规定，《商业特许经营管理条例》第三章详细规定了特许人信息披露义务的内容；有的则是统括的说明，如《保险法》第16条规定可导致保险人解除合同的情形为：投保人未如实告知“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”内容。影响相对人订约意愿和订约条款安排的，主要是指涉及标的物或服务瑕疵的情形。例如，出卖人未披露过所售房屋曾经发生非正常死亡事件的信息、构成故意隐瞒重要事实；提供创建网站的被告未能如实告知原告，其所创建网站并不具有终身入驻“一淘网”资格的事实，构成提供虚假情况。
（三）违反协作义务
[24]违反协作义务主要发生在待批准合同的合同成立但未生效情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第9条第1款就违反协作义务应承担缔约过失责任已有明确规定。这里所谓协作是指缔约双方为共同目标而努力。待批准的合同成立，意味着缔约双方就合同条款的谈判基本宣告结束，但由于合同尚未生效，仍须一方或双方当事人为合同生效而努力，此即协作义务（[13]）。协作义务发生的前提是合同并无其他影响效力的瑕疵，若有瑕疵，只有待此类瑕疵消除后，才有积极的协作义务。协作义务既包括积极提交申请材料以获取批准的义务，也包括在申请有瑕疵需要补正时积极提交补正材料的义务。判断缔约当事人中谁来承担提交申请材料的义务，除了依当事人的约定外，法律法规等的规定也是依据。当承担报批义务的一方完成报批材料的准备等事项需要另一方的协助时，另一方依诚信原则有提供协助的协作义务。
（四）违反保护义务
[25]广义而言，缔约阶段诚信原则引起的所有义务皆可称作保护义务，即防止对方遭受财产或精神上的损失。这里，保护义务为狭义，是指缔约当事人防止对方固有利益遭受损失的义务。在缔约阶段，所谓固有利益是指与缔约活动并无必然关联的当事人人身和财产完整性的利益。有称之为维持利益，亦有称之为完全性利益。若缔约，则必然会支出缔约费用，丧失可能的更好的缔约机会（既包括丧失和第三人缔约机会，也包括一约订成则丧失和相对人订立更好合同的机会）。此类订约费用或机会丧失，构成当事人信赖对方从而投入缔约活动所遭受的损失，属于信赖利益受损，并非固有利益受损。其他因信赖合同有效成立而做的支出，若合同不成立、不生效、无效或被撤销，支出费用则落空。此类落空的费用支出亦属于信赖利益受损，并非固有利益受损。
[26]在实践中，缔约过程中保护义务的认定并不鲜见。例如，下述判决书中法官认为：“原告张洁与被告万达百货公司为缔结合同而进行接触、准备或磋商过程中，被告万达百货公司有义务保护原告张洁的人身安全”；“拟订立合同的双方当事人在缔约过程中应当善尽必要的注意义务，相互促进，保护对方人身及财产权利不受侵犯，这是民法中诚实信用原则最基本的要求”。但是，因缔约过程中（狭义）保护义务违反承担缔约过失责任而不是侵权责任的情形，在实践中尚未发现。
五、法律效果
[27]因一方缔约过程中义务违反而造成对方的损失，该方有损害赔偿之责任。在缔约过失责任情形下，所须赔偿的受损利益类型及范围，应依是否和缔约过程中的义务违反有因果关系而定。通常情形为信赖利益受损，既包括因信赖受挫时合同未能有效成立而落空的费用，如订约费用、履约准备费用和与履约无关而支出的费用（如承租人对租赁物的装修装饰费用等），也包括因信赖受挫而订立一个不利合同的损失，以及因信赖受挫而丧失其他订约机会的损失。一方诚信磋商义务的违反常引起对方落空的费用，或其他订约机会丧失的损失。而告知义务违反（[22][23]），理论上，常可引起有效合同情形下的损失，其损失类型即为“一个不利合同的订立”。例如，买卖合同中，出卖人于缔约时有未依诚信告知标的物瑕疵的义务违反时，不知标的物瑕疵的买受人，因出价过高而订立了一个不利的合同。若买受人未撤销合同，订立此不利合同，对其即构成因缔约过失而造成的损失。但实践中，“一个不利合同的订立”作为损失，在缔约过失责任中较为少见（[16][17]）。
[28]不同的义务违反可能引起不同利益类型的赔偿，理论上，不能一概排除履行利益（即可期待合同履行所带来的利益）的赔偿。例如，待批准合同中一方违反协作义务致使合同不生效时（[24]），若一方积极协作即可导致合同被批准而生效，并无其他阻碍批准得到实现的政策考量等因素时，则期待合同被批准可带来的利益虽然为履行利益（即期待合同生效并由此而期待合同得到履行而带来的利益），但仍在缔约过失责任的赔偿范围中。实践中，似乎未见明确支持协作义务违反的履行利益赔偿。
[29]由此，缔约过失责任与违约责任区别的关键不在于须赔偿的受损害利益的类型，而在于义务违反的类型，即与损害有因果关系的义务违反究竟发生在缔约过程中抑或履约过程中。由此，司法判决中出现的“因先合同义务违反而承担违约责任”的说法即有不妥，是对义务违反未能仔细分析的结果。例如，在一起案例中，出租人于订约时未告知租赁物上存在抵押权和司法查封的重要事实，合同成立后因抵押权人行使抵押权致使承租人不能继续使用租赁物，承租人要求解除合同并赔偿损失得到法院的支持。案件审理结果值得赞同，但审理法官将此情况总结为“出租人违反先合同义务之违约责任承担”，则有不妥。因为与订约时告知义务违反有因果关系的损害是指承租人订立了一个于自己不利的合同，即如果订约时出租人为告知，则承租人不会订立合同或不会订立实际存在的那个于自己不利的合同。本案中的违约行为并非告知义务违反，而是出租人不能使承租人继续使用租赁物。如果出租人虽然在订立合同时未告知抵押权和司法查封的事实，但事后积极努力使该抵押权或司法查封被去除，以致承租人继续使用租赁物不受妨碍，则仍无须承担违约责任。
[30]就缔约过失责任情形下固有利益的赔偿，虽有学者主张，但实践中似乎未见其例（[26]）。
六、举证责任
[31]主张《合同法》第42条之缔约过失责任者应负举证责任，举证事项为：（1）损害；（2）缔约相对人有违反诚实信用原则的行为，即义务违反；（3）该违反诚实信用原则的行为发生于缔约过程中；（4）义务违反与损害之间的因果关系。
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