庄加园：合同法第79条（债权让与）评注｜民商辛说

摘要：债权作为重要财产，以自由让与为原则。债权让与的性质为处分行为，让与人须对让与债权享有处分权，且被让与债权应当满足特定化要求。由于债权脱胎于特定主体之间的关系，它仍有可能由于合同性质、法律规定而不得让与。前者多出于债权内容或基础关系的原因，后者则多以社会政策等公法因素为基础。当事人通过约定禁止债权让与，更是常见。通说认为排除或限制债权让与的约定是对债权内容的限定，使得债权丧失交易能力。相对无效说、善恶意区分说也会在一定程度上阻碍债权的流通能力。禁止让与约定若仅在合同当事人之间发生债法上的约束力，债权的流通能力才能在最大限度上得以发挥。债权让与仅使被转让的债权移转于受让人，让与人仍享有基础关系的当事人地位。受让人获得与行使债权相关的权利，并承担相应的附随义务。

关键词：债权让与  自由让与  特定化  禁止让与约定 

注：本文发表于“法学家”2017年第3期。

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一、规范意旨：自由让与原则

（1）本条的主要目的在于，债权人在不改变债权内容的前提下，有权将其享有的债权移转于第三人，即债权让与。[1]传统观点以债为法锁的理念为基础，认为债务构成债权人与债务人之间的纽带，债权人的同一性也是债权的内容与构成要件，若不将其撕裂，则当事人无法得到解脱。债权若一经让与就会丧失同一性。因为债的客体不是标的物，而是人的行为。而行为存于人类个体自由领域或债务人的意思领域。[2]在契约自由领域的债法中，相对性原则要求只有债权人才能向债务人请求给付，债之关系之外的第三人并无此权利。由此，债权与支配权内容存有一定的差异。基于这一理由，“同一个（identische）”债权移转于其他的债权人在概念上确实很难想象。如果我们以主体的视角观察，毋宁说移转之后的债权是另一个债权，虽然给付内容相同，却不具有同一性。[3]

（2）然而，债权作为财产权，全赖债务人给付而实现其价值。由于债权人事实上获得的给付在经济上具有财产价值，作为经济财物的债权也享有流通能力。债权的买卖、清偿、让与担保、收取授权在日常生活中并不少见。[4]由于经济上的观察方式受到重视，以上债权的流通方式也逐渐获得法律认可。债权不仅体现为债权人与债务人的给付关系，而且还具有财产的属性，或者说是能被处分的财产标的。[5]因此，债权人对债权流通所享有利益远高于债务人与债权人之间保持人身关系的利益。随着商业与交易的发展，快速流通的经济需求要求债权让与无需债务人同意，直接引起债权的整体移转。

（3）《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”这一立法将债权转让的效力交由当事人之外的债务人决定，严重限制了债权的自由转让。这是因为《民法通则》制定于1986年，当时我国尚处于限制流通和交易的计划经济体制，债权流通受到严格的管控与限制。

（4）1999年《合同法》第79条蕴含了债权自由让与的原则，确认了债权人有权将其全部债权或部分债权转让给合同以外的第三人。据此，在保持债权同一性的前提下，债权人无须债务人协助就可将债权转让他人，债权也在实质上成为可流通的重要财产。由于《合同法》作为特别法优先使用，《民法通则》第91条有关债权让与的规则在实质上已被废止。[6]

（5）本条所指的“合同的权利”并未限制合同类型，无论双务合同还是单务合同，都不影响债权的让与。合同债权的让与既可能发生于特定的合同债权转让时，也可能发生于合同权利义务概括移转时。只是后者还涉及到债务的承担，需要合同相对方的同意才能生效，因此适用《合同法》第88条。由于《民法通则》第91条和《合同法》第79条都仅针对合同债权的让与，易使人误解只有合同债权才能自由让与。但《合同法》第79条具有价值宣示的作用，即以常见的合同债权为例来宣示债权自由让与原则，替代《民法通则》第91条以上不合时宜的规则。只要自由让与原则获得确立，债权让与就不限于因合同所发生的债权，而扩张于所有债权，既包括根据合同发生的债权，也包括如侵权行为、不当得利之类法定原因的债权。[7]其他债权让与的构成要件可类推适用《合同法》第79条。

二、债权让与的一般构成要件

（一）债权让与的方式：合同

1．让与合同

（6）第79条仅提到债权人可以将债权转让给第三人，但未提及债权转让的方式。[8]我国学界多认为，债权让与通常以双方行为为之。因此学者多将债权让与界定为契约（合同）行为，[9]单纯的单方行为不足以发生债权让与。所谓以遗嘱将债权让与继承人或受遗赠人，[10]是基于单方法律行为的债权移转，并非基于合意的债权让与。

（7）让与债权的性质是处分行为，它直接导致法律关系的变动，即新债权人出现。换言之，债权让与引起了债权新的归属，即受让人获得债权。[11]因此，债权让与作为处分行为，需要债权人享有处分权限。[12]同时，债权让与又是基于合同发生，应适用《合同法》所规定的一般生效要件。如果债权人与第三人就让与的合意存在意思表示瑕疵，则当事人有权行使《合同法》第54条所赋予的撤销权，撤销债权让与合同。

（8）也有学者认为，应当区分债权让与与债权让与合同，后者是一个法律行为，但前者则是一个事实行为。债权让与合同一旦生效，债权立即转给受让人，无须有形的履行行为。[13]债权让与合同的具体形式可能是买卖合同、赠与合同、代物清偿合同、信托合同等。换言之，债权让与合同是个总称谓。[14]针对这一理论上的区分，有学者认为，由于现行通说不承认物权行为（处分行为），买卖合同被认为将处分行为纳入债权行为，标的物所有权变动被视为买卖合同直接发生的效果。债权让与“事实行为”说也就与基于法律行为的物权变动问题在理论上保持了统一。[15]对此，有评论指出，债权让与事实行为说是建立在现行法不承认物权行为理论观点的基础之上，既然物权行为理论不获承认，准物权行为也不应成立，这样才能保持逻辑上的一致性。但若考虑到当事人多种自由的需要，如将来债权的让与，连环让与的可能性、设定让与担保以及从属权利移转的问题，应当承认债权让与本身是一种基于意思的权利变动，为准物权行为。[16]还有观点认为，虽然日本民法判例与通说在物权变动场合不承认物权行为独立性与无因性，但在债权让与场合，却普遍肯定独立于基础行为之外的债权让与合同的存在。由此，债权让与规则与物权变动的规则在日本民法上并未保持一致性。[17]基于以上观点，债权让与被作为处分行为来对待，在我国现行法下也并非缺乏依据。

2．债权让与的原因行为

（9）债权让与的原因行为通常包括买卖、赠与、委托。此外，信托式的担保约定（用于担保式的债权让与）、债权收取委托或其他债法约定也不少见。随之而来的问题便是，债权让与作为债权让与的基础关系（原因关系）究竟具有什么关联？例如，甲将其对乙的债权出卖于丙，丙获得原先甲对乙的债权。这一债权让与的基础行为是买卖合同。若买卖合同无效，则丙能否依然获得对乙的债权？

（10）如果处分行为的独立性获得认可，债权让与的瑕疵应就其自身判断，不应受到债权让与原因关系的影响。[18]“所谓债权让与契约，为无因契约。原因之有效无效，对于债权让与契约之效力无直接之影响。惟原因为无效者，而得利益者，应附不当得利返还之责。此点与物权契约对于债权契约之关系，并无不同。”[19]我国学界较有代表性的观点认为，债权让与为相对的无因行为。债权让与的原因有效与否并不影响债权让与的效力，只是产生债权人向受让人的不当得利请求权。[20]当事人通过约定设立原因行为与债权让与行为之间的联系，在现行法上亦属可行。例如，债权让与双方明示将原因行为的存续作为债权让与生效的条件。[21]

（11）某法院在审判实践中认为债权让与合同的效力应独立判定，不应受到基础行为（拍卖合同）效力的影响。“虽然奥伊尔公司答辩称珠海第10号判决撤销了华泰堂公司与锋盛公司签订的《拍卖成交确认书》，《债权转让合同书》应随之无效，但《债权转让合同书》系本案双方当事人为奥伊尔公司向华泰堂公司转让其债权达成的合意，而《拍卖成交确认书》是奥伊尔公司通过公开拍卖的方式转让其债权需要最终买受人与拍卖公司签订的确认合同，债权转让是基础，拍卖是形式，形式被撤销，不能直接推定基础的消灭，《债权转让合同书》签订时，双方当事人是真实意思表示，且内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。”[22]

（12）相反的观点则主张，在我国法的框架内，债权让与宜采有因说，原因行为无效或者被撤销的场合，债权让与不生效力。当作为原因行为的合同被解除时，债权自动复归于让与人。[23]普通债权的让与合同存在《合同法》第52条规定的原因时，让与合同无效。因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生债权让与的效果。因此，债权让与在这些情况下是有因的。并且，由于我国民法上的无效是绝对的无效，法律对于存在无效原因的合同决不允许发生法律效力。所以，如果当事人以其意思排除上述原因，该排除的意思表示无效。[24]

（13）以上分歧还是源于抽象原则是否得到承认。然而，即便抽象原则获得承认，基础行为的效力也能明示或默示地成为债权让与合同的条件。[25]例如，债权买卖合同的意思表示已经包含改变债权归属的合意。此外，债权让与的当事人除了处分债权的合意之外，并不存在额外的交付。债权让与与其原因行为（如买卖、赠与）经常同时发生，或者常在交易中融入原因行为。在此，具有决定意义的只是一般的解释规则。当两者同时发生时，负担行为的意思表示瑕疵也会同时涉及处分行为的意思瑕疵。如上例的债权买卖合同，买卖合同意思表示存有瑕疵时，债权让与的意思瑕疵也会得到认定。若当事人基于意思表示错误行使撤销权，则通常作为负担行为的买卖合同与作为处分行为的债权让与被一并撤销。因此，抽象原则在此的适用余地将会有所限制。

（14）票据债权的无因性已获认可，原因行为的效力瑕疵也不会影响票据债权的效力。即便发生将来债权的让与时，债权的移转时间大大晚于基础行为成立之时，但债权人与第三人达成让与将来债权的合意仍与基础行为几乎同时发生。债权让与合同成立后，债权人便丧失对该债权的处分权，债权让与行为便已完成，只是要等待标的物出现才能生效。因此，债权嗣后的发生，只是推迟了债权移转的时间，并不会影响处分行为的瑕疵。

3．让与人的处分权

（15）倘使债权不存在或在让与时不存在，债权让与便因缺少客体不生效力。实务中有判决认为，若债务人为让与人对于第三人的债务提供担保，而债务人已经为让与人清偿超过转让债权数额的债务，则被让与的债权不存在。因此，受让人也无法获得不存在的债权。[26]此案中被让与的债权并非因债务人代为清偿而消灭，而是继续存在。债务人由于替代让与人清偿对第三人的债务，在清偿数额内享有对让与人的追偿权。此时，债务人与让与人互相享有要求对方给付一定金钱的债权，只要符合法定抵销的前提，债务人自可主张抵销而消灭被让与的债权。由此，该债权让与才会因为债权不存在而无效。

（16）即便债权存在，由于债权让与属于处分行为，让与人也必须对债权享有处分权。虽然处分行为的概念在裁判文书中很少出现，但“债权转让合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限”却得到基本认可。[27]若让与人对债权不享有处分权，则债权让与合同根据《合同法》第51条效力未定，一般须得权利人（通常为债权人）的追认。

（17）如果让与债权属于连带债权，那么任一连带债权人都无处分权转让债权。只有当全体债权人都同意让与时，这样的处分行为才具有处分权限，由此引起连带债权的移转。当债权人陷入破产程序时，虽然他仍是债权人，却失去了对债权的处分权限。如果他仍将债权让与他人，便构成《合同法》第51条的无权处分行为，债权让与效力未定。除非破产管理人追认该行为，否则债权让与不能发生效力。债权人失去对其债权的处分权限的情形还发生在强制执行程序。例如，债权人在收到债权扣押通知后，虽然他仍享有被扣押债权，但不能再对该债权实施有效的处分。

（18）假如让与人多次让与同一债权，那么在后的债权让与将会成为无权处分。因为先发生的债权让与已使得债权移转于第一受让人，让与人之后再实施的让与便是转让他人的债权，因无权处分而效力未定。第一受让人若拒绝追认后发生的让与，则该处分行为无效。北京某中级人民法院在双重让与的案件中就适用上述“时间优先、效力优先”（“先来后到”）的规则：“汉科金源公司将其对鑫畅路桥公司的债权分别转让给宋君和王根旺属于债权的多重转让，同时，鑫畅路桥公司亦确认尚未向任何一方履行给付义务。因此，本案应当根据宋君与王根旺债权转让协议的形成时间来确定二人的优先顺序。因宋君的债权转让协议形成于2012年的12月16日，而王根旺的债权转让协议形成于2012年12月26日，故宋君的债权转让协议优先于王根旺的债权转让协议，鑫畅路桥公司应当将其对汉科金源公司的材料款3293000元转付给宋君。”[28]

（19）与此形成鲜明对比的是，广东省两份法院判决书中却将让与人对债务人的通知作为债权移转的要件，撤销了原先适用“先来后到”规则的一审判决书。由此，先受让而未获通知的第一受让人不能获得债权，后受让但先获通知的第二受让人却获得债权。[29]这两份判决对债权让与的构成要件有所误解，通知债务人并非债权让与的构成要件。让与人根据《合同法》第80条通知债务人，只是为避免债务人误为清偿而设的保护规定，并不能决定债权归属的效力。[30]未获通知的债务人向让与人所为的清偿构成表见清偿，由此消灭受让人对债务人的债权。受让人只能根据不当得利向让与人请求返还受领的给付。

（20）当发生债权多重让与时，即使第二受让人为善意，即他信赖让与人对债权享有处分权，也不能援引《物权法》第106条善意取得债权。立法者原则上拒绝债权的善意取得，并非出于保护债务人的思想，也不是担心双重债权人的出现，而是债权通常缺少可靠的典型权利外观。债权作为人类理念世界的权利，并非如物权那样享有外部表征，但若债权人例外地以可归咎的方式引起足够强的表征（如有价证券），债权的善意取得亦有可能获得认可。[31]

4．债权的特定性要求

（21）债权让与合同除要求债权人与第三人的合意之外，还需要债权被准确地指定，这也是处分行为要求客体特定化的表现。[32]债权的同一性（Identität）通常是通过给付内容与债权人和债务人身份得到特定。[33]这一特定化要求的实现通常发生在债权让与合同订立时或是（将来）债权发生之时。[34]债权的法律原因也需要得到说明，不过这一说明只需使得债权特定化成为必要即可。即便转让债权的确定要求付出巨大的时间成本与劳动成本，债权让与也是有效的。[35]即便发生对让与债权不正确的指称，例如债权数额、给付标的物、债务人身份，只要该债权仍能被辨认，债权转让的效力依然不受影响。[36]

（22）实践中常有债权人将建筑工程合同的报酬债权让与第三人，因施工的工程量、价款未与被告结算，债权人与被告之间的债权债务数额均无法确认而发生争议。[37]“转让的债权应当有效、确定。毛柏福和诚一公司在一审中均确认陈卫东和诚一公司未进行结算。根据毛柏福提交的《合作协议》，在最后结算前，诚一公司应支付陈卫东的工程款数额尚处于不确定状态。诚一公司与第三人是否结算完毕及其向陈卫东支付工程进度款均不能推断出其已与陈卫东进行了结算。因此，毛柏福要求诚一公司支付价款的主张，尚不具备履行条件，故不予支持。”这一判决结果与理由均难获得赞同。被让与债权结算与否，并不影响债权的移转，只是未经确定前，受让人尚无法主张该债权。但受让人此时已获得争议债权，当无异议。

（23）将来债权的特定性如何满足，则显得较为棘手。学说放弃了处分行为发生时标的物必须特定的原则，而将特定化的时间推迟至债权发生时。即便债权在将来发生，只要作为其发生原因的法律关系客观存在而且内容明确，并且将来权利发生具有极大盖然性，则同样具有可让与性。[38]换言之，只要将来债权的发生原因或者发生时具有决定意义的生活事实被确定，这样的债权让与都可在其发生时生效。[39]较有争议的是仅有事实关系、而无法律原因且未发生的、纯粹的将来债权，如有待缔结买卖合同所涉及的债权。[40]学说认为，即便作为债权发生原因的法律关系尚不存在，只要存在可特定该债权的明确标准，这类债权也可被让与。[41]将来的债权作为保理债权亦不少见，作为未来商业活动中可能产生的约定金额之债（发生原因尚未确定），只要能被确定，如企业将来的应收款及权利，也可被提前处分。

（24）上海某法院认为：“本案所涉将来债权，系佳兴农业公司于未来商业活动中可能产生的约定金额之债，该种约定金额的将来债权是否具有合理可期待性质，应以此类将来债权是否具有相对确定性为主要判断依据。……故欲对本案系争将来债权予以确定，首先应以佳兴农业公司此前经营状况为依据。现系争《商业保理申请及协议书》及其附件虽对佳兴农业公司此前经营状况予以记载，并以此为基础推算出可转让将来债权金额，但佳兴农业公司已自认前述记载的经营状况并非真实，卡得万利保理公司亦未对此予以必要的核查，故双方当事人仅据此种虚假记载并不足以对本案所涉将来债权产生合理期待，亦不具备将诉争将来债权转让他人之基础。同时，系争保理协议及其附件除前述经营状况外，仅就所涉将来债权作了期间上的界定，对于交易对手、交易标的及所生债权性质等债之要素均未提及，亦无其他可对该将来债权予以确定的约定，故在现有证据条件下，难以认定本案所涉将来债权已相对确定，……”[42]

（25）该判决否定债权确定的理由颇值商榷。保理债权包括将来尚未发生的债权，本就是实现保理的融资功能。正是因为债权在将来发生，所以“交易对手、交易标的及所生债权性质等债之要素”都无法提前确定。但只要双方能通过债权发生期间确定让与的将来债权数额，即可作为让与客体。至于让与人经营状况虚假记载，不会影响债权的让与性，而只是涉及债权让与合同的意思表示是否真实。如果受让人因此虚假记载而受骗，那么由其自行决定是否行使撤销权，法院无权越殂代疱。

（26）部分债权也可被让与，只要转让债权被充分特定化，如某项交易中的所有债权，或某项交易中对某客户或某委托人的所有债权，或者某时间段内的债权。相反，如果无法辨认哪个债权或者哪些部分债权被让与，那么部分数额的债权让与就会无效。倘使转让的债权借助于商业账簿或者其他凭证能被特定化，这些债权也能被有效让与。[43]

三、债权的让与性（特殊构成要件）

（27）即便债权自由让与的原则得到确立，债权还需要具备让与性才能被转让。《合同法》第79条规定了三类不得让与的债权：基于债权性质不被允许，基于当事人约定而不得转让，或者法律规定不得让与。

（一）根据合同性质不能转让的债权

（28）“根据合同性质不得让与”（《合同法》第79条第1款）的债权特点在于其给付内容或基础关系：究竟向谁给付，对债务人而言至关重要。[44]这类债权大致可分为三类：第一，债权人身份构成给付的内容（狭义的高度人身性债权：人身约束型债权），债权人变化会引起给付内容变化。第二，债务人根据债务关系的性质具有值得保护的利益，必须只向特定的债权人给付，任意的债权人变更表现为不可期待。第三，债权与基础关系不可分离，或者此类债权不具有独立性（从权利）。[45]

1．人身约束型债权或高度人身性债权

（29）第一类债权是指由于向他人给付而将使自然的行为无法以相同的方式获得实现，或者将改变给付的经济意义，[46]它又被称为高度人身性债权或人身约束型债权。所谓向他人给付会改变自然的给付行为是“不可替代的行为”，如要求医院进行手术、请求制作画像、要求授课、咨询活动（如律师咨询），债权人的变动会引起以上给付内容的相应改变。即便债务人同意变动让与债权，如画师同意为另一人画像，也只是发生债的更新，即旧债消灭，新债发生，债的同一性不复存在。[47]

（30）有些债权一旦被让与，会使其给付的经济意义发生改变，导致给付内容的变更，例如预约债权。因为负有义务订立本约的当事人，之所以会愿意与债权人订立本约，大多是信任他的资信状况（尤其是财产状况）。[48]如果他知晓将与第三人订立本约，很有可能就不会与债权人订立预约。同理，基于赠与合同的履行请求权也不得被让与。赠与之所以成立，不在于赠与什么，而是向谁赠与。[49]受赠人的改变，自然会引起给付的变更。与之不同的是，让与支付贷款数额的请求权不会改变贷款合同的债务人，原则上也不会影响还款义务的内容。[50]因为借款人只是将请求支付贷款的债权转让给第三人，贷款合同双方当事人及其权利义务仍然不变，借款人依然对贷款人负有合同约定的还款义务。但若借款用途与经营活动在合同中受到限制，贷款请求权的转让则有可能与借款人的借款承诺发生矛盾。若债权受让人不属于贷款目的所资助的人群，债权让与就会因此而无效。[51]

2．基于基础关系不可让与的债权

（31）第二类债权的特点在于，债权人的变动并不必然导致债权内容的变更，[52]但可能危害到债务人基于基础关系所享有的利益。这类债权不得让与只是出于保护债务人的目的，所以债务人的同意能使债权让与生效。[53]即便债务人在债权发生时未表示同意，若他在债权转让后同意，也可使债权让与生效。这里的同意不能被归类为法律行为的效力补正（允许或追认），而是合同内容的变更，债的同一性不受影响。例如，雇用人基于雇佣合同向受雇人要求提供劳务的请求权，以及委托人根据委托合同请求受托人履行委托事务的权利，通常认为也不能被让与。[54]

（32）承租人请求交付某物的债权也具有相似性，因为同样的物租给甲使用，而不给乙使用，是因为承租人身份对出租人（债务人）是重要的信赖基础。[55]承租人将请求出租人交付某物的债权让与他人则是租赁权的让与，出租人将其在租赁合同的债权让与第三人，仍保留租赁合同当事人的地位，由此构成第79条的债权让与。

（33）与此相混淆的是《合同法》第242条，即未经出租人同意，承租人不得转租。在浙江某市中级人民法院的一则判决中，被告与原告订立经营场地租赁协议，将其承租的百货市场经营场地转租给后者，原告为此支付了大部分租金。协议签订后，租赁场地一直处于闲置状态。后双方发生争议，租赁合同的效力便是争点之一。法院认为“本案租赁协议系转租合同，违反新××公司与原出租人之间未经书面同意不得转租的约定，现原出租方也未予追认或有知道、应当知道六个月内未提出异议的情形。”涉案租赁协议由于违反《合同法》第79条第2款及其他相应司法解释而无效。[56]该判决混淆了转租与债权让与两个不同的概念。转租系承租人与第三人另外订立租赁合同，系承租人新设与第三人的合同，其性质完全不同债权让与。实践中虽多为出租人订立转租合同，但若当事人明示仅为让与交付租赁物的债权，基于私法自治原则也无不许之理。只是考虑到这类债权不可让与是为了保护债务人的利益，除非得到作为债务人的出租人同意，该让与不发生效力。

（34）一般认为，债权人就编入交互计算的债权不得让与。所谓交互计算，是指当事人约定以其相互间的交易所发生的债权债务为定期计算，互相抵销而支付差额的合同。[57]有人主张此类债权不得让与系基于交互计算合同，其效力应仅基于交互计算当事人之间，若当事人违反此限制而处分债权时，仅发生损害赔偿问题，不得以其限制对抗善意第三人。[58]德国学说持此观点者，认为当事人达成默示的禁止债权让与约定。[59]但多数学说仍认为，如果允许交互计算的债权单独地让与，则会与交互计算的约定性质发生矛盾。因为交互计算包含强制性部分，使得其中的债权相互抵销，由此成为不能独立让与的债权。[60]例如，2009年以来，个人住房抵押贷款等业务中出现了“存抵贷”等新的业务种类，它在银行与客户的借款关系和存款关系之间建立相关联的交互计算（往来账）。虽然借款合同的债权具有可转让性，但是“存抵贷”业务合同的加入使得债权转让会损害借款人基于“存抵贷”业务合同对银行的债权抵销，银行在借款合同上的债权丧失了可转让的基础。[61]

（35）基于最高额抵押所发生的主债权，根据《担保法》第61条规定不得让与。由于文义过于宽泛，会令当事人误以为用于最高额抵押的债权丧失让与性。但立法者考虑到最高额抵押的债权在决算期到来之前经常变化，如果听任债权人部分让与债权，而抵押权也将随之移转，可能使得法律关系混乱不清，而且极易给抵押权人造成重大损害。出于这一考虑，有些法院对第61条予以限缩解释：当最高额抵押担保项下之不确定债权变为确定债权时，担保额亦确定化，故担保债权即可随之转让。这时，最高额抵押权已经转变为普通抵押权，应当与主债权一同转让。[62]

（36）但在决算期到来之前，债权人能否让与债权，这恐怕已经超出法律解释的范围。2007年生效的《物权法》第204条修改了上述规定，“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。因为最高额抵押权不是从属于某一个具体的债权，而是从属于某一基础法律关系，即所谓的主合同关系。[63]只要最高额抵押所担保的主债权只是部分转让，而未全部让与，最高额抵押权就不会随之移转。所以，在决算期到来之前，即便部分债权也能让与，最高额抵押权并不随同转让。这样既保证债权的自由让与原则，又兼顾了最高额抵押权的从属性原则。

3．从权利

（37）从权利并不具有独立的功能，而是纯粹服务于主债权或基础关系。这些权利既包括具有从属性的权利，也包括法律上虽无从属性、但与基础关系紧密相联的其他权利，如不作为请求权。这类债权与基础关系的结合最为紧密，不可分离。即便债务人同意让与，在法律上也不能获得允许。

（38）通常而言，具有从属性的权利只能随着主债权的移转而一同移转。例如，保证合同的请求权作为严格从属性的请求权，不能与主债权分离而转让他人。同理，基于抵押权、质权发生、用于担保的请求权也不能单独让与。预告登记本身就有从属性，系为担保以变动不动产物权为目的的请求权，也必须随着主债权移转而一同移转。此外，其他辅助性的权利，如请求出具收据、递交账单、移交文件或答复请求权都不能单独让与。[64]但是违约金请求权、利息请求权作为独立的权利可被单独让与。

（39）根据所有权或其他绝对权所发生的结果请求权（Folgeansprüche）不能与绝对权分离而让与。例如，所有物返还请求权、登记簿更正请求权都不能被单独让与。虽然不作为请求权不具有从属性，但它也不能与发生该请求权的基础关系相分离。例如，与企业经营密切关联的竞业禁止请求权，必须与经营的企业一同移转于他人。再如，基于专利权或专利许可的不作为请求权，不能与专利权利分离而让与他人。[65]

（二）根据法律规定不得让与的债权

（40）《合同法》第79条第3项“依照法律规定不得让与”的债权究竟包括哪些，难以令人洞悉。因为该条作为不完全条文，无法单独适用，必须参引其他法律，才能明确适用范围。目前的常见解释将所有法律规定不得让与的债权都列入其中。例如，《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权便被划入第79条第3项的不得让与之列。[66]还有观点认为，根据《民法通则》第91条规定，依照法律规定应由国家批准的合同，当事人在转让权利义务时，必须经过原批准机关批准。如原批准机关对权利的转让不予批准，则权利的转让无效。[67]另有学者根据特别法确定这类债权，如《保险法》第34条第2款：“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者抵押。”[68]

（41）以上的解释不仅难以形成共识，而且容易形成混淆。如果解释者仅以实在法有无“不得让与”规定出发，不免会掩盖法律阻止债权让与的原因，此类债权与其他不得让与的债权的区分便会出现模糊。例如，某类根据合同性质不得让与的债权，是否会因法律专设某个条文，而变为法律规定不得让与的债权？

（42）笔者以为，探究法律规定不得让与债权的范围，不应仅从字面上判断，而是要溯及限制债权让与的根源，并对不得让与的债权体系进行整体观察。《合同法》第79条第1、2项所列的不得让与的债权类型，更多地是从私法角度出发：要么基于债权给付内容、债权与基础关系的联系，要么考虑到债务人在基础关系中的保护需求。但有些债权基于社会政策考量、出于保护社会弱势群体的需要，不宜允许让与。这类债权与基于合同性质不得让与的债权的不同点在于，禁止让与虽然客观上保护了债务人的利益，但它更多的是基于社会政策衡量的结果。因此，债务人不得通过约定放弃或变更这种法定保护。[69]根据法律规定不得让与的债权，同样也不允许授权他人收取，否则禁止让与的目的就可能被规避。同理，当事人如通过约定允许他人管理不得扣押的债权也会违反保护债务人的目的，不能获得允许。[70]

（43）我国最典型的立法如《民事诉讼法》第243条第1款，法院执行债务人收入债权时，应当保留被执行人及其所抚养家属的生活费用。以上债权是指维持当事人及其共同生活的亲属生活等所必需的、不得供强制执行的债权。《德国民法典》第400条禁止扣押的债权，也是出于类似的考虑。根据日本学说，法律上禁止的让与还包括扶养请求权、养老金请求权、劳动基准法的灾害补偿请求权、健康保险法的保险给付等社会福利性权利。[71]有学者将司法解释、法院批复所列的债权也归入“法律”规定不得让与的债权，如国有企业下岗职工基本生活保证金不得被冻结、划拨，社会保险基金不得被查封、扣押、冻结。虽然这些“法律”不是由全国人大及其常委会制定的法律，但这些债权与制定法剥夺债权可让与性的基础都是社会政策的考虑，与第79条第3项具有共同立法目的，由此为该条的法律提供了扩大解释的空间。

（44）笔者认为，根据不得让与债权的体系，第三项的债权应与基于公法的社会政策互相衔接，根据公法的需要不断完善，而不应与以上两类发生重合。[72]《保险法》第34条第2款的债权不得让与，是为了保护被保险人的利益，以防发生道德风险。这类债权应被归入基础关系不可让与的债权（根据合同性质不得让与的债权），债务人可以放弃本应获得保护的利益，同意债权让与。最高额抵押主合同的债权不得让与，原意是为了某段期间的结算，也是出于基础关系的考虑不得让与。该规定现已被《物权法》第204条所修正，这样的禁止让与也不复存在。《民法通则》第91条第2句则是涉及公权机关的批准，这是合同之外第三人的同意，与债务人同意无关，不应属于法律禁止的债权让与。

（三）根据约定不得让与的债权

（45）合同法为保护债务人的利益不因债权让与而受到影响，已制定相应的保护规范。但债务人仅由此获得最低限度的保护，若其还有其他利益诉求时，则需要借助《合同法》第79条第2项订立禁止债权让与的约定，或者限制债权让与的约定，方有实现可能。前者便是国内文献所指的禁止让与约定（狭义），后者则包括限制债权让与的约定（广义），如债权让与必须征得债务人同意或通知债务人方可生效。

（46）实践中出现的合同条款常约定，非经对方事先同意，不得将合同中全部或部分权利义务转让给第三人。[73]例如，在浙江某基层法院的判决中，被告与四川锅炉厂签订的锅炉购销合同第12章第13条第3项约定“双方任何一方未取得另一方事先同意前，不得将本合同项下的部分或全部权利义务转让给第三方”。[74]法院认为，当事人禁止让与约定的意思自治应与债权自由让与维持平衡。“《合同法》第79条……第（二）款明确表明，按照当事人约定不得转让的，系除外情形。故法律已通过否定性陈述作出了确切的判定，认为债权人与债务人的约定可以阻却其后债权转让的发生。是以，本案原告与四川锅炉厂发生的债权转让，未经被告的同意，对被告没有约束力。”

（47）在另一起上海基层法院的案件审理中，2011年，被告与XX公司签署了一份《代销合同》，约定被告接受XX公司的商品或服务的代销委托，并约定XX公司除非获得被告的书面同意，否则不得将基于本合同和/或补充合同所产生的权利及义务的全部或部分转让给第三人等。法院认为，“被告表示不同意债权转让，且原告未能提供有效证据证明被告与原告及XX公司达成三方协议或被告曾单方同意债权转让。因此，无论XX公司是否对被告仍享有债权，原告都未能依法取得债权转让的权利，其诉讼请求本院不予支持。”[75]

（48）当事人约定债权不得让与，仅是单独地针对具体债权，而非概括的所有债权，也不涉及作为被转让债权基础行为（如合同）的当事人资格。由于合同法确立债权自由让与为原则，除非当事人的意思明确某个债权或某类债权不得让与，才能据此得到当事人订立禁止让与约定的结论。以上约定所针对的并非合同的权利转让，是合同权利及义务的全部或部分转让，这一内容无非以否定的方式重复着《合同法》第88条。所以，这类约定不宜被解读为第79条第2项的禁止让与约定，而只涉及权利义务概括移转。

（49）法院裁判中出现的约定禁止债权让与的情况并不多见，裁判文书在对禁止让与约定的效力说理时也较为简略，大体遵循文义，认为违反约定的债权让与无效，受让人不能获得债权。[76]与之相反，禁止让与约定的性质与效力在学说上却存有很多争论。鉴于其理论根源多来自于外国法，有必要追根溯源，以求获得正本清源之效。

1．不得让与的理论基础：内容说

（50）当事人违反禁止让与约定仍然让与债权，不发生债权移转的效果，这一认识可以追溯至《德国民法典》第399条第2小项明文规范的“禁止债权让与”。德国帝国法院早在其原则性判决中就回顾了该条的发展历史，当事人约定设立的不是一个可转让的权利，而是在约定中夺去该权利转让能力的属性，自始设立了一个高度人身性的权利，使得债权人只能向债务人要求给付。[77]德国联邦最高法院在1963年10月14日的标志性判决中重复以往公式般的导言：“排除或限制债权让与的约定没有对债权施加一个外在于本质上的让与禁止，而是发生一个自始的、不能让与的债权”。[78]

（51）按照该说，当事人订立的债权禁止让与约定并非设立处分行为，而是设立合同并决定其内容（债务人向谁履行给付）的负担行为。[79]所谓私法自治原则不能适用于处分行为，在此并不成立。[80]因为该约定并未使得第三人负担义务或蒙受不利负担，也未发生与第三人直接相关的法律效力。受让人之所以不能获得债权，在于债权本身的内容限定，才间接地引起受让人的不利后果。[81]这一结果至多只是禁止让与约定的反射效果。[82]

（52）德国通说的核心在于，债权从一开始就是不可转让的权利，或者其嗣后转变为这一权利，其关键词“无交易能力”很容易与《德国民法典》第137条处分权限制发生混淆。学说认为，第399条第2小项是确定权利自身的内容，并非处分权。[83]因此，两者的限制对象不同，前者并非作为后者的例外。这一观点可以追溯到民法典制定时温德夏特的学说：“债权不能首先作为一个能被让与的权利，然后采取新的规定，夺去这一让与的属性，而是从一开始就限定了债权人之力（Macht）的界限，那就是只有特定的债权人才能向债务人要求给付。”[84]

2．内容说的突破：绝对无效的扬弃

（53）“债权不得让与”只是当事人的意思表示内容，通说也只是在私法自治的框架内的一种解读方案。当事人约定债权不得让与，必须考虑当事人所处的利益格局，衡量得出更符合他们利益的解决方案。因此，禁止让与让约定存在多种解释可能，既可能从标的出发，也可能着眼于权能。其中，具有较大影响的学说计有：相对无效说、纯债法效力说，善恶意区分说。

（54）相对无效说主张，基于法律行为禁止物的转让与禁止债权让与约定并无本质差别。禁止让与的规定并不属于保护公共利益的强行法，而是为实现保护特定债务人的目的，只能对该债务人发生无效，对其他人仍发生处分效力。[85]该说虽能更好地保障债权流通，却大大弱化受让人的债权地位，使其债权成为有名无实的权利。[86]虽然受让人是债权人，但受领权限与收取权限却仍保留于让与人。受让人由于禁止让与约定不能向债务人主张债权，让与人却在与债务人的关系上享有处分债权的其他权能，如免除、抵销、内容变更、宽限清偿期等权限。除非债务人同意债权让与或自愿清偿，让与人不能对债务人主张以上事项。[87]当让与人的债权人扣押让与人的债权时，受让人作为债权人虽能提起第三人异议之诉，或当让与人破产时，受让人有权行使取回权，但因受让人缺少实现债权的权能而无法向债务人主张债权。[88]若受让人的债权人扣押这一债权，又会致使该债权人无法实现被扣押的债权。因为执行债权人所享有的权限来自于作为被执行人的受让人，不能比缺少债权收取权能的受让人享有更多的权能。因此，一方面，受让人仅享有消极的“债权”；另一方面，让与人又缺少动力实现债权。

（55）债法效力说主张，禁止让与约定被解读为在广义的债法关系上（让与债权的基础关系）约定：债权人负有不转让债权的债法义务。[89]换言之，禁止让与约定并未影响债权内容，只是在内部关系上增加了不作为义务，即违反该义务的债权人仅对债务人承担损害赔偿责任，[90]债权人在外部关系仍享有自由处分债权的权利。纯债法效果模式包括《联合国国际保理公约（简称渥太华公约）》、《联合国国际贸易应收帐款公约》及《美国统一商法典》第9章第9-406(d)条和第9-408(a)条（2001年修订）。其立法理由在于，随着应收款和其他权利越来越多地成为各种融资交易的担保标的,有必要使得这些无形财产能够自由地进行让与。[91]有学者认为，美国统一商法典的立法和一系列相关国际公约不仅反映了商事流转便捷、迅速的要求，而且符合合同相对性原则，具有合理性。[92]不过，有观点质疑这一规则以牺牲债务人保护为代价，过于注重债权的流转，主要应适用于保理业务、国际应收款转让业务和金融机构的让与担保领域。[93]

（56）国内影响较大的是区分第三人善恶意的学说。据此，受让人是否知道或者应当知道禁止让与约定的存在，决定着禁止让与约定的效力。[94]善意受让人可以有效地取得债权，只是债务人可以追究让与人的违约责任。此外，从恶意受让人处善意受让的转得人也属于“善意第三人”，所以该转得人仍能有效地取得债权。对于第三人除善意之外，是否还要求无过失。韩世远教授认为应当借鉴日本通说，在受让人恶意场合，或者受让人虽属善意但却有过失的场合，债权不具有让与性。[95]该说的依据来自于《意大利民法典》第1260条、《日本民法典》第466条、我国台湾地区“民法典”第294条、欧洲合同法原则（Art.11:301(1)c）、国际商事合同通则第9.1.9条第2款等域外法。但这一学说仍然面临以下疑问：[96]

（57）首先，善恶意的识别标准缺失。[97]债权具有相对性和秘密性，其让与只需双方合意即可发生，通知债务人并非生效要件，所以第三人一般无从得知权利及其变动的真实状态。除非受让人明知存在禁止让与约定，否则他在多数情况下都是善意。因为根据经验，明知的情形并不多见，恶意更多地表现为由于重大过失而不知。这就要求受让人（第三人）在受让债权时负有义务调查是否存在禁止让与的约定。倘使我国引入债权登记簿制度，并将其与债权变动联系起来，若第三人（受让人）未查询登记簿，则会基于重大过失而构成恶意，这样就使受让人负担过重的义务，不利于交易安全。考虑到格式合同的大量运用，债权禁止让与约定多包含于格式合同时，受让人可能并不知晓，或者没有兴趣去调查。上述有关债权让与的国际公约，放弃受让人的善恶意作为标准，可能是出于同样的考虑。其次，这一模式的法律效果不具有独立性。主张这一模式的观点认为，当第三人（受让人）为善意时：当受让人为善意时，债权让与合同有效（债权效果说）。受让人有权要求债务人清偿，但债务人仍可追究让与人的违约责任。[98]第三人如为恶意时，其违约效果如何，学说看法不一。债权效果说认为，受让人与让与人间的合同仍然有效，仅债务人得提出恶意抗辩，如第三人为善意，则他不得为此抗辩。物权效果说认为，债权人不仅负有不得让与的义务，而且债权也因此丧失其转让性，违反此约定所为债权让与不生效力，此特约系为债务人的利益所设定，不仅应由债务人主张不生效力，也可以由第三人主张。[99]倘使第三人为恶意，债权让与若采物权效果说将绝对无效，重蹈过度保护债务人的覆辙。

3．作者观点

（58）债权的让与性通常可从两个角度进行观察。[100]一个是债权种类的角度（客观角度）；另一个是债权与权利主体关联的角度（主观角度）。若从前者出发，如高度人身性质的债权，其因债权种类导致该权利不可让与；若从后者观察，禁止让与约定的债权本身可被自由让与，只是由于约定只能向特定债权人给付，使得权利主体与债权的关联受到限制或剥夺。债权的归属必然涉及权利与特定主体的关系，它就权利本身（客观角度）而言是可处分的，就权利主体（主观角度）而言则涉及到处分权。[101]

（59）即便债权被归类为相对权，法律秩序也承认了债权属于某人的归属关系。这意味着，只有该人享有对义务人的给付请求权，该权利仍然归属于特定人的排他领域。[102]由此，债权的功能并非仅描述双方的给付关系，而是将财产价值归属于债权人。[103]债权人得到向他人请求给付的机会，他人也相应地负有义务完成这样的行为，这样的请求确实构成了债权人的财产，并且在某种条件下能够如有体物那样“商业化”。债权与物权一样具有财产价值，不仅在流转中实现价值，而且也能作为责任财产发挥作用。[104]

（60）在禁止让与约定的效力讨论中，最关键仍是它与《德国民法典》第137条的关系。该条旨在阻止对强制执行的威胁与贯彻物权法定原则。[105]而且，它在客观上还起到了保护交易标的物流通能力的作用，阻止当事人通过约定设立不可流通物（res extra commercium）。[106]但它只能适用于处分权限制的情形，却不涉及自身不得让与的权利。[107]一旦禁止让与约定的视角从内容上不得让与的权利转为债权人处分权的限制，该约定将因违反限制处分财产权原则而无效。如此一来，禁止让与约定就避免人为区分债权与物权领域所导致的不同结果。

（61）债务人在禁止让与约定中虽受保护，其代价却是债权不能自由流通。禁止债权让与约定仅为保护债务人的以上利益，便使得债权丧失交易能力，似有过度保护债务人之嫌（比例原则）。卡纳里斯指出，禁止债权让与的约定绝对无效，导致了近乎无限的债务人保护，超出该约定原本的保护范围，具有“过度溢出（überschießende）”作用。[108]就此而言，禁止让与约定的必要性与其绝对无效的法律效果显著不成比例，内容说应尽早被废弃。

（62）也有国外学者建议，违反约定的金钱债权让与的国际趋势为绝对有效，并且立法者也舍弃了对债务人的特殊保护，所以只应在金钱债权领域舍弃债权禁止让与约定的绝对无效模式。[109]其理论基础在于，只有金钱债权的债权人才具有违反禁止让与约定的动力去让与债权。同时，由于金钱债权的债务人向特定债权人给付的利益相当微弱，而债权人却对债权的流通能力享有很高的利益。如果金钱债权的禁止让与约定发挥绝对效力，则会导致典型的无效率。同时，也没有明显的理由会给金钱债权的特定债务人带来麻烦。[110]因此，为促进金钱债权的流通，即使牺牲债务人的微弱利益，也不至给债务人带来太多的不利。鉴于以上考虑，《合同法》第79条第2项至少应增加例外：“禁止让与约定不能阻碍金钱债权让与的效力，违反约定的当事人须承担违约责任”。

四、法律效果

（63）债权让与的效力可分为内部效力与外部效力。前者发生在让与人与受让人之间，后者发生在当事人与债务人或其他第三人之间。[111]由于《合同法》的其他条文（第80、82、83条）对外部效力已作规范，本文只讨论债权让与的内部效力。

（64）债权让与的效力表现为债权人地位的变更，在此具有决定意义的时间点则是处分行为的成立。债权权能若在让与人与受让人之间的分裂会弱化债权人的地位，原则上不获允许。受让人承受让与债权的一切法律地位，包括由该债权所发生的结果债权。例如，债务人由于拒绝履行、迟延履行或其他债务不履行所引起的违约责任以及费用返还请求权、代位物返还请求权。保护义务与其他牵涉到让与债权的义务，只存在于债务人与受让人之间。[112]随着有效的债权让与，让与人失去债权人地位。以后，他对让与债权的再次转让或出质都不能生效。同时，他也不能以该债权主张抵销，让与人的债权人对让与债权的扣押（冻结）也将由于标的落空而无效。即便让与人之后被宣告破产，让与债权原则上也不属于他的破产财产。[113]

（65）债务履行地根据《合同法》第62条第3款的解释规则，一般在履行义务一方所在地履行。所以，在仅有债权人变更的情况下，履行地通常不受债权让与的影响，还是在债务人所在地。[114]但若让与的债权是赴偿之债的债权，例如同款规定“给付货币的，在接受货币一方所在地履行”；履行地究竟是让与人住所地，还是受让人所在地？有学者认为，债务人应当到作为新债权人的住所地清偿，但增加的费用应由债权人负担。[115]这主要考虑到债权让与不能增加债务人的负担，由此所增加的费用自然不应由债务人承担。

（66）因债权的转让所增加的费用，究竟应由原债权人承担，还是受让人承担，存在不同看法。由于债权让与使得原债权人退出被转让之债权，由受让人取代让与人的债权人地位。按照合同（债之）相对性原则，债务人只能请求受让人承担增加的费用。也有学者建议，为了保障请求赔偿全部费用损失的权利得以实现，债务人可就此费用的承担行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。[116]

（67）由于债权让与仅引起具体的债权移转于受让人，让与人仍然是基础债务关系（如合同）的当事人，需要确认哪些权利仍然属于让与人，哪些属于受让人。尽管《合同法》第81条明确受让人取得与债权有关的从权利，专属于让与人的除外，但合同基础关系的很多权利并非债权的从权利，让与人由此保留了一定范围的权利。[117]

（68）让与人在让与自己的债权后也有权拒绝对待给付，而且受让人也有权催告债务人并设置合理的履行期间，并要求继续履行、重作、损害赔偿。替代原给付的损害赔偿请求权或因迟延给付而发生的损害赔偿请求权通常都归属于受让人，让与人的对待义务则不受影响。相反，由于未按约定履行或瑕疵履行等所引起的权利行使，如减价、解除，在同样的范围内影响到让与人与受让人的法律地位，也会引起双方当事人基础关系的补偿。多数学说认为，以上形成权并不会随着债权让与而自动移转于受让人，而仍保留于让与人，因为让与人才是合同基础关系的当事人。[118]由此引出的问题是，让与人能否一方面让与债权，另一方面行使基于基础关系的形成权，如撤销权、解除权、减价权，以致让与人得到的债权也相应减少或消灭。较有代表性的观点认为，让与人不可单方面地未经同意妨害受让人基于债权让与所得到权利。因此，未经受让人同意，他无权基于合同行使解除权。[119]

（69）当转让的债权行使时涉及其他附随义务时，如通知、协助、保护等义务乃至不真正义务，债务人的利益不可避免地也会受到影响。在涉及通常交易的范围内，受让人应与让与人一样承担附随义务。例如，受让人在受领债务人给付时负有出具收据的义务。[120]再如，让与的债权若是以供应货物为给付内容，尽管受让人并非合同买受人，但他收到标的物后，根据《合同法》第157、158条也负有在合理期间内进行检验的不真正义务。若标的物数量或质量不符合约定，他应将该情形通知债务人。若其怠于通知，则视为标的物数量或质量符合约定。最后，根据《合同法》第119条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。债权让与后，受让人也负有以上防止与降低损害的义务。[121]

五、证明责任

（70）订立债权让与合同的证明责任由主张让与有效的当事人承担。这意味着，他要证明让与人与受让人达成有关债权让与的合意。当债权让与合同由让与人或（和）受让人的代理人订立时，此人还要证明该代理人享有让与人或（和）受让人所授予的代理权。相对人若要主张让与无效，则须证明债权让与合同存在《合同法》第52条的无效事由，或者债权让与的意思表示有错误、欺诈、胁迫等情形，而且存在撤销权有效行使的事实。

（71）如果债务人主张债权让与基于某些原因而无效，受让人无须进行反对性证明，即被主张的无效事由不存在。相反，根据证明责任分配的一般原则，应由主张无效的当事人证明债权让与无效的要件事实。通常而言，这样的证明责任都是由债务人、让与人或对让与债权主张权利的第三人来负担。此处的第三人可能主张其为真正的债权人，或主张对让与债权享有质权。

（72）债权具有让与性是债权的常态，主张让与有效的当事人无须对此证明。《合同法》第79条列举的三类禁止让与的原因构成让与性的例外，主张存在以上例外的当事人承担相应的证明责任。当第三人主张被转让债权根据合同性质不得让与时，他应对以上事实承担证明责任，例如转让债权具有高度人身性或该债权与基础关系不可分离，或者转让债权为无独立功能的从权利。假使债务人主张存在按照当事人约定不得让与的事由，则他必须证明债权让与合同订立时存在让与性被排除或限制的事实，如约定让与债权须经得债务人的同意。如果当事人主张某债权因法律规定不得转让，那么其应对该法律规定的存在承担证明责任。

主要参考文献

崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版。

韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版。

史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。

Staudinger/Busche, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin: Sellier-de Gruyter-Berlin, 2012, Einleitung zu § 398.

Günter H. Roth, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck, 2012, § 398.

注释：

[1]参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第231页。

[2]Vgl. Klaus Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, Köln u. Graz: Böhlau Verlag 1966, S. 105.

[3]Vgl.Staudinger/Busche, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin: Sellier-de Gruyter-Berlin, 2012, Einleitung zu § 398 ff Rn. 2.

[4]参见杨明刚：《合同转让论》，中国人民大学出版社2006年版，第39-48页。

[5]Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I AT,14. Aufl., München: C.H. Beck, 1987, S. 569.

[6]中国银监会“102号规章”第2条第2款规定：“信贷资产的转出方应征得借款人同意方可进行信贷资产的转让，但原先签订的借款合同中另有约定的除外。”102号规章在2010年底颁布，对债权转让生效要件依然沿用债务人同意之严格限制主义，将合同生效决定权赋予债务人，违反上位法《合同法》规定，严重阻碍债权自由流转，实为遗憾。参见黄茉莉、陈文成：“我国贷款转让市场发展面临的制度性障碍分析”，《上海金融》2011年第12期，第88-89页。

[7]同注3, § 398 Rn.35. 例如物权请求权也具有可让与性，如所有物返还请求权（《物权法》第34条）、消除、排除妨害请求权（《物权法》第35条）。但以上物权请求权不能被独立让与。因为它们只是为实现所有权的圆满状态而发生的非独立请求权，不能与所有权分离而单独转让。出让人移转所有权于受让人，也就导致出让人强制性地失去了所有物返还请求权。就此而言，所有物返还请求权只是所有权的附属品，基于所有物而生的请求权移转不是所有权移转的前提，而是所有权移转的结果。同注3, § 398 Rn.42.

[8]《瑞士债法典》第164条第1款、台湾“民法”294条也都未指明债权转让的方式。《德国民法典》第398条则明示由债权人与第三人订立合同，即债权让与合同（Abtretungsvertrag）。

[9]参见注1，第234页；王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第205页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第460页。

[10]参见注1，第234页。

[11]参见注3, § 398 Rn. 1.

[12]参见注9，韩世远书，第460页；周顺家、李孝平与被告衡阳莱德生物药业有限公司、湖南衡商中小企业经济发展有限公司委托合同纠纷一审民事判决书，（2014）衡中法民二初字第43号；杭州天阙环境工程有限公司与中国银行股份有限公司浙江省分行合同纠纷二审民事判决书，（2013）浙杭商终字第2010号。

[13]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第235页。

[14]参见注13，第236-237页。

[15]参见注9，韩世远书，第460-461页。

[16]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第449页。

[17]参见注9，韩世远书，第460页。

[18]参见注9，韩世远书，第462-463页；注3, § 398 Rn. 2; Günter H. Roth, Kommentar zum § 398, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn. 25.

[19]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第708页。

[20]参见注1，第235页。

[21]参见注3, Einleitungzu § 398 ff Rn. 21.

[22]奥伊尔投资管理有限责任公司与霸州华泰堂制药有限公司债权转让合同纠纷上诉案。

[23]参见注9，韩世远书，第464页。

[24]参见崔建远：“债权让与的法律构成论”，《法学》2003年第7期，第61页。

[25]参见注18, Rn.23.

[26]参见项××与应××债权转让合同纠纷申请案，浙江省高级人民法院判决书，(2011)浙商提字第74号。

[27]参见杭州天阙环境工程有限公司与中国银行股份有限公司浙江省分行合同纠纷二审民事判决书，（2013）浙杭商终字第2010号；上诉人江西万洋实业有限公司与被上诉人徐洪等买卖合同纠纷二审民事判决书，（2014）赣民二终字第11号；原告周顺家、李孝平与被告衡阳莱德生物药业有限公司、湖南衡商中小企业经济发展有限公司委托合同纠纷一审民事判决书，（2015）吉民提字第53号。

[28]王根旺与宋君、北京鑫畅路桥建设有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书，北京市第三中级人民法院判决书，（2016）京03民终2737号。

[29]参见李敬堂与连山壮族瑶族自治县人民政府、苏建华债权转让合同纠纷二审民事判决书，广东省东莞市中级人民法院民事判决书，（2015）东中法民二终字第972号；东莞市顺丰纸品制造有限公司、鹤山市卓越纸品包装有限公司与东莞市天胜纸品有限公司、东莞市智森环保科技有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书，广东省江门市中级人民法院民事判决书，（2014）江中法民二终字第164号。

[30]参见注9，韩世远书，第460页；注13，第248页；王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2013年版，第178页。

[31]债权善意取得的立法如《德国民法典》第405条第1种情况。

[32]参见上诉人毛柏福与被上诉人南京诚一信息科技有限公司债权转让合同纠纷一案的民事判决书，江苏省南京市中级人民法院民事判决书，（2014）宁商终字第891号。

[33]参见注3, § 398 Rn. 8.

[34]参见注18, Rn. 67.

[35]参见注3, § 398 Rn. 10.

[36]参见注18, Rn.68.

[37]参见钟安京与安丘市兴安街道南关社区居民委员会债权转让合同纠纷一审民事判决书，（2014）安民初字第3127号。

[38]参见韩海光、崔建远：“论债权让与的标的物”，《河南省政法管理干部学报》2003年第5期，第14页。

[39]参见注18, Rn. 81.

[40]参见董京波；“资产证券化中的将来债权转让制度研究”，《中国政法大学学报》2009年第2期，第119页。

[41]参见注38。

[42]福建省佳兴农业有限公司诉卡得万利商业保理（上海）有限公司其他合同纠纷一案二审民事判决书，上海市第一中级人民法院民事判决书，（2015）沪一中民六(商)终字第640号。

[43]参见注3, § 398 Rn.61.

[44]参见注5, S. 582.

[45]参见注18, Rn.2.

[46]参见注3, § 399 Rn. 5.

[47]参见注9，韩世远书，第466页；[日]我妻荣：《新订债法总论》，王燚译，中国法制出版社2008年，第462页。

[48]参见注3, § 399 Rn. 13.

[49]参见注3, § 399 Rn. 14.

[50]参见注3, § 399 Rn. 19.

[51]参见注3, § 399 Rn. 20.

[52]参见注18, Rn.24.

[53]参见注3, § 399 Rn. 23; 同注18, Rn. 24.

[54]参见注18, Rn. 9.

[55]也有学者认为该类债权属于“不可替代的行为”。参见注3, § 399 Rn 8.

[56]（2012）浙金民终字第285号。

[57]参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第108页。

[58]参见注57，第111页。

[59]参见注3, § 399 Rn. 55.

[60]通常该债权发生于交互计算约定订立之后，即便提前的债权让与也将由此落空。换言之，只要具体的债权被交互计算约定所包括，无论该债权是否已经发生，都不能被让与。

[61]“存抵贷”业务中，指定的借款人活期存款账户将会与房屋贷款关联起来，借款人只需将自己的闲置资金放在约定的活期账户上，存款余额超过一定金额后，银行按一定比例将其视作“提前还贷”，节省的利息将作为理财收益返还到账户上。活期账户上的资金并未真正动用，借款人需要资金周转时可随意调用。存款抵扣是有上限的，不能超过贷款余额的上限。参见张昊、王静：“信贷资产转让的法律风险分析与防范”，《上海金融》2011年第8期，第96页。

[62]参见滨海县金汇农村小额贷款有限公司诉江苏奇尔乐阀门有限公司等金融债权转让纠纷案，（2013）盐商终字第0270号；丁士文与日照市金属材料总公司金融不良债权追偿纠纷一审民事判决书，（2014）东商初字第1633号。

[63]参见王利明：《物权法研究》（下册），中国人民大学出版社2013年版，第1293页。

[64]参见注18, Rn. 18.

[65]参见注18, Rn. 29.

[66]参见注9，韩世远书，第470页。

[67]参见注30，王利明等书，第178页。

[68]参见注13，第244页。

[69]参见注3, § 400 Rn. 1.

[70]参见注3, § 400 Rn. 7.

[71]参见注47，我妻荣书，第464-465页。

[72]精神损害抚慰金请求权是否可以转让，存在疑问，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款的规定，原则上不得让与，但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。就此而言，数额确定的精神损害抚慰金请求权更倾向于普通的债权，而非基于社会政策不得让与的债权。

[73]参见江阴市长江钢管有限公司与绍兴县兴亚热电有限公司，(2009)绍商初字第790号；上海XX鞋业有限公司诉上海XX购物商务有限公司承包合同纠纷案，(2013)浦民二(商)初字第1225号。

[74]江阴市长江钢管有限公司与绍兴县兴亚热电有限公司，(2009)绍商初字第790号。

[75]上海XX鞋业有限公司诉上海XX购物商务有限公司承包合同纠纷案，(2013)浦民二(商)初字第1225号。

[76]参见(2009)徐民二(商)初字第119号：“因双方订立的合同明确约定，未经被告书面同意，原告不得将本合同项下对被告的应收货款债权擅自转让给第三方，擅自转让行为无效，且被告对原告发出的债权转让通知也明确表示不同意原告转让，故原告的债权转让行为无效，原告仍有权向被告主张债权。”

[77]RGZ 86, 350, 351.

[78] BGHZ40, 156, 160.

[79] Vgl. Eberhard Wagner, Vertragliche Abtretungsverbote im System zivilrechtlicher Verfügungshindernisse, Tübingen: J.C.B Mohr, 1994,S. 161.

[80]以下文献的批评参见崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第215页；申建平：“禁止让与条款效力之比较研究”，《环球法律评论》2008年第6期，第57页。

[81]参见注79, S. 174 ff.

[82]参见注79, S. 419.

[83] Vgl. Staudinger/Busche, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin: Sellier-de Gruyter-Berlin, 2005, § 399 Rn. 52.

[84]Christian Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, Tübingen: Mohr Siebeck, 1998, S. 234.

[85]参见注79,S. 246.

[86]参见注84, S. 293.

[87]债务人能否向受让人实施免责的清偿，学界见解不一。有观点主张受让人享有受领权限，因此能发生免责清偿的效力，但该说并无太大的说服力。更具说服力的依据在于，被保护者自然可以放弃主张相对无效的抗辩。Vgl. Alexander Nefzger, Vertragliche Abtretungsverbote, Berlin: Duncker & Humblot, 2014, S. 236.

[88]参见注84, S. 294 f.

[89]参见注87, S. 91.

[90]债务人会因债权让与而遭受何种损失，通常难以想象。这种约定只是为债务人向让与人要求任何形式补偿的前提。而且，由于让与争议出现时，让与人一般已丧失支付能力，损害赔偿的实践意义相当有限。See Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property, Volume 1, Boston: Little, Brown & Company, 1965, p. 222.

[91]参见注80，申建平文，第56页。

[92]参见崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第208页。

[93]参见李永峰：“债权让与的若干争议问题——债务人与债权人的利益冲突与整合”，《政治与法律》2006年第2期，第70页。

[94]参见注9，韩世远书，第469页。

[95]参见注9，韩世远书，第469-470页。

[96] See Fritz Raber, “The Contractual Prohibition of Assignment in Austrian Law”, Notre Dame Law Review, Vol. 64, No. 2 (1989), p.189.

[97]Vgl. Horst Eidenmüller, “Die Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund derinternationalen Entwicklung”, Archivfür die civilistische Praxis, Band 204 (2004), 470-471.

[98]参见注80，申建平文，第59页。

[99]参见黄立：《民法债编总论》，台湾元照出版公司2002年版，第599页。

[99]参见注9，韩世远书，第469-470页。

[100]有学者指出，处分限制的概念旨在限制财产价值的移转；不可让与性（Unabtretbarkeit）则标志着禁止让与约定在债之内部的结果。专业术语的运用（不可让与性或处分权限制）取决于观察视角的选择，这里取决于债的双重属性：从法锁出发，还是由财产权出发。现有讨论却将这一问题由语言差别上升至性质难题。Vgl. Heinrich Dörner, Dynamische Relativtät, Müchen: C.H. Beck 1985, S. 142-143.

[101]这并不表示债权就完全等于支配权，也无必要使用债权上的所有权概念。债权归属关系只是就主体与客体关系上的描述，是纯抽象意义的思考形式，并不适于论证具体的法律效果。参见注79, S. 416.

[102]参见注3, Einleitungzu § 398 ff Rn. 9.

[103]参见注3, Einleitungzu § 398 ff Rn. 10.

[104]参见注3, Einleitungzu § 398 ff Rn. 11.

[105] Vgl. Christian Hatternauer, “Kommentar zum §§ 398-413”, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, 1. Aufl., München: C.H.Beck, 2007, Rn. 59.

[106] Vgl. Christian Armbrüster, “Kommentar zum § 137”, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn. 4.

[107]参见注106, Rn. 9.

[108]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, “Die Rechtsfolgenrechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote”, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg: Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1992, S. 32.

[109]参见注97, 471.

[110]参见注97, 471.

[111]参见注9，韩世远书，第470-471页。

[112]参见注18, Rn. 93.

[113]参见注18, Rn. 96.

[114]参见注18, Rn. 93.

[115]参见注9，韩世远书，第471页。

[116]参见注9，王利明书，第224页。

[117]保险人、出租人、融资租赁出租人的合同解除权是否随债权一起让与，是颇具争议的问题。参见注18, Rn. 98.

[118]参见注9，韩世远书，第473页；注100, S. 153; 注3, § 398 Rn.82.

[119]参见注18, Rn. 99.较为不明的是，合同成立存在意思表示瑕疵时，让与合同债权的当事人能否再行使撤销合同的权利。

[120]参见注100, S. 154;注9，韩世远书，第473页。

[121]参见注100, S. 155.

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