周素华 陈润平：意向书法律效力之裁判思路——法律规则设置与司法推理｜民商辛说

辛正郁按：依浅见，就实务中并不鲜见的“意向书”，国内民法理论上的专项研究并不很多，司法领域的“规则”供给难免过于具象而体系化不足。在此意义上，作者的思考可谓“既宽且深”，其特点表现在主动照顾到学理分析与实践把握两个层面的类型化展开。

两位年轻的江奖获得者，都是本科尚未毕业的法科学生。但尤为难能可贵的是，本文还能站在裁判思维和路径选择的高度，提出较为系统的应对策略，从而实现对“方法论”的回应。

摘要：意向书的法律性质与法律效力的认定，包含两个层次的问题。第一个层次是法律规则设置问题，即一份意向书可能满足哪些法律概念，它们各自的构成要件是什么，分别产生什么法律效力，本质上是法律概念的界定问题。第二个层次是司法推理问题，即一份意向书是如何归入本约、预约、要约和磋商性文件这些法律概念之下的，归入的方法是什么，本质上属于意思表示的解释问题。文章围绕上述两个层次的问题，从立法和司法实践出发，总结现有裁判经验，分析其存在的不足，结合相关学理研究和法律解释的技艺，构建一个关于意向书法律效力的完整裁判思路。同时，文章结尾部分尝试站在一个更高的视角，提出合同法研究的两大薄弱地带及其研究方法。

关键词：意向书，先合同状态，法律规则设置，意思表示解释   

目录

引言

一、立法与司法现状及不足

（一）立法层面

（二）司法层面

（三）小结

二、可供借鉴的理论学说

（一）学理研究概览

（二）法律规则设置：意向书各条款的分类分析

1.对程序性条款和实体性条款进行区分

2.对实体性条款进一步划分

3.小结：分类分析，简化思路

（三）归入方法：意思表示解释理论

三、从学理到裁判依据的完善

四、余论

本文共计18,142字，建议阅读时间36分钟

引言

随着商事交往的复杂化以及重大商事交易的增多，一种交易文本——意向书被广泛适用，围绕着意向书的法律性质与法律效力的纠纷也不断增多。仅北大法宝上2017年收录的关于“意向书”的民事裁判文书就多达7198份，并且截至2018年5月，在《最高人民法院公报》上面就刊登了15个关于“意向书”的案例。

从规范的层面来看，意向书[1]作为当事人交易意愿表达的载体，理论上仅仅具有意思表示解释的参考意义，而不具备法律拘束力。[2]然而，由于中国实践中对意向书的不规范使用，出现了很多名为意向书，实为预约或本约的情形。[3]这使得意向书成为一种法律现象，其法律性质和法律效力的认定远非作为规范意义上的意向书那么简单。这一问题涉及到预约合同等概念的认定标准及其法律效力、以及意思表示解释这两个重大理论问题的研究。

具体而言，要解决意向书的法律性质和法律效力的认定问题，需要回答以下三个层次的问题：①从磋商接触到合同生效这一缔约过程中可能存在哪几种法律状态；②相应的具备何种法律效力；③如何判断交易处于哪种法律状态。前两个层次的问题可以归为法律规则设置问题，主要通过对相关法律概念的界定，来明确可能适用的规则。最后一个层次的问题可以归入司法推理问题，主要通过意思表示解释的方法，把意向书归入到某一法律概念之下，适用该概念之下的相关规则。

本文先梳理立法和司法实践中对意向书法律性质和法律效力的认定状况，总结实践中的不足之处，结合学界相应的研究成果，构造一个完整的意向书法律性质和法律效力的裁判思路。

一、立法与司法现状及不足

我国在立法和司法过程中采用的思维模式是涵摄[4]模式，即先在法律层面上界分不同的法律概念，规定其构成要件及法律效果，再由法官通过涵摄或归入的方式把具体的案情归入到相应法律规范之中，使得法律规范得以适用。因此，在梳理立法和司法实践对意向书的法律性质与法律效力的认定现状时，也要遵循以上步骤，即先确定一份意向书可能被归入到哪些法律概念之下，再考察其相应的构成要件及法律效果是什么，最后研究一份意向书是被如何归入到相应的法律规范之下。

（一）立法层面

从我国的立法现状来看，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）将书面性文件分为对双方当事人均有拘束力的合同、仅对一方当事人具有拘束力的要约或承诺、以及对双方当事人均无拘束力的磋商性文件三种。2012年出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同解释》”）第2、45条又在买卖合同、权利转让或者其他有偿合同的领域内承认了预约。从该条的表述看，似乎所有的意向书都属于预约合同的范畴，[5]但若仔细分析，意向书若要构成预约，除了需要双方达成合意，还必须满足意向书的内容为“约定在将来一定期限内订立买卖合同”这一条件。

从构成要件来看，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法解释二》”）第1条规定，合同的构成要件是当事人、标的和数量确定。当然，当事人另有约定或法律法规另有规定除外，在一些重要商业领域中，法律对合同主要条款有明确规定，如《商品房销售管理办法》第16条。根据《买卖合同解释》第2、45条，预约的构成要件是①满足合同的构成要件②合同内容为在将来一定期限内订立买卖合同、权利转让或者其他有偿合同。根据《合同法》第14条，要约的构成要件是①内容具体确定②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。根据《合同法》第21条，承诺的构成要件是①存在一个正在生效的要约②受要约人同意要约的意思表示。磋商性文件是本约、预约、要约和承诺之外的文件，没有具体的构成要件。

定性后随之而来的是相应的法律效力。根据《合同法》第8、107条，本约一经成立，即对双方产生约束力，当事人应当亦约履行合同义务，享有请求对方履行义务的权利，违约者应当承担违约责任。根据《买卖合同司法解释》第2条，预约一经成立，双方便负有订立合同的义务，违约者应当承担预约合同违约责任。根据《合同法》第17、18条，要约在到达前可以撤回，到达后承诺前可以撤销，承诺后双方成立合同关系。根据《合同法》第27、29条，承诺到达前可以撤回，到达后合同成立，迟到的承诺在要约人及时通知受要约人承诺迟到时无效。根据《合同法》第42条，具有恶意磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况或其它有违诚实信用原则的行为的人应当承担缔约过失责任。

为了更好地展现本约、预约、要约、承诺和磋商性文件的构成要件和法律效力，笔者制作了如下表格（表1）：

表1：不同法律性质的意向书之构成要件及法律效力

以上是从法律规则设置的角度进行梳理，意向书可能归入的规范概念有本约、预约、要约、承诺和磋商性文件，并明确相应的构成要件及法律效果。下面将进一步梳理立法层面上如何将一份意向书归入上述法律规范之中。

从理论上来说，一份意向书能否归入上述法律规范取决于该份意向书是否满足相应法律规范的构成要件。并且，上述法律规范中的构造要件认定的核心在于判断当事人的意思状态，而当事人的意识状态又涉及到意思表示的解释问题，这使得“归入”这一司法推理过程变得极为复杂。

从我国目前的立法来看，意思表示解释规则直到2017年10月《民法总则》出台时才见诸法律。在此之前仅存在格式合同的解释（《合同法》第41条）、合同约定不明的补救（《合同法》第61、62条）和合同条款的解释（《合同法》第125条），与意思表示的解释（尤其是对是否存在合意的解释）相去甚远。

从具体的法律规定来看，《民法总则》第142条区分了有相对人和无相对人两种解释规范。针对有相对人的意思表示，要求“按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”针对无相对人的意思表示，要求“不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”概言之，有相对人的意思表示解释规则以所使用的词句为主要解释依据，而无相对人的意思表示解释不能过于依赖所使用的词句。

（二）司法层面

根据笔者的检索，北大法宝上收录的关于意向书的民事案件多达30167件，[6]逐一进行研究不具有可行性。考虑到我国上下级法院之间具有业务指导关系，最高人民法院的判决往往代表着中国法院判决的现状及发展方向，因此笔者决定选取最高人民法院的判决书作为研究对象。考虑到司法判决中的观点处于一种不断发展的状态，年限较远的判决无法代表现在的观点，因此笔者仅研究2017年1月之后的案例。

根据笔者收集的2017年1月至2018年10月[7]发布在北大法宝上最高人民法院做出的与“意向书”有关的民事判决书来看，在过去的2年里，最高人民法院共审结26件关于意向书的民事案件（其中包含五个、三个、十二个案情基本一致的案子，分别统计中视为一个案子），[8]其对冠之以“意向书”名义的书面文件之法律性质认定如下，参见表2：

表2：最高人民法院审结的关于“意向书”法律性质认定统计表（2017.1-2018.10）

从上表可以看出，在司法实践中，最高人民法院将意向书分为：本约、预约、要约和磋商性文件四种，其认定的理由包括是否有受拘束的意思（区分磋商性文件和要约、预约、本约）、单方出具还是双方合意（区分要约和预约、本约）、能否根据意向书直接取得相应权利（区分预约和本约）、是否具备必要条款（判断要约、预约和本约是否成立的条件）。

其中，对于当事人是否具有受拘束的意思，具备的是本约的意思还是预约的意思多是从意向书中的规定、当事人的认可、事后的履行行为来认定。在缺乏当事人认可，事后履行的明显证据时，法院多借助于当事人、标的、数量是否确定等方法来确定意向书的法律性质，较少见到意思表示解释规则的运用。

除了上述对意向书的法律性质认定情况之外，笔者还总结了最高人民法院在2017年1月至2018年10月审结的26件关于意向书的民事案件中对意向书的法律效力的认定情形，参见表3：

表3：最高人民法院审结的关于“意向书”法律效力认定统计表（2017.1-2018.10）

从上表可以看出，最高人民法院在认定“意向书”的法律拘束力时主要分为两种，即完全有拘束力和完全无拘束力。其中，完全有拘束力可以分为仅对作出方具有完全拘束力和对双方均具有拘束力两种；其中还有一个案子将内容部分明确的框架性协议认定为完全有拘束力，完全无拘束力的情形仅有3例。但在“陈贤军与江虹等撤销之诉纠纷上诉案“中呈现出往具有合同解释拘束力发展的趋势，尽管在该案中法院仅仅将意向书作为合同解释的参考。

（三）小结

从立法和司法中对意向书的法律性质的认定情况来看，立法层面上，意向书的法律性质可能为本约、预约、要约、承诺和磋商性文件；而司法层面上仅将意向书的法律性质分为本约、预约、要约和磋商性文件，造成这一现象的可能原因是，法律上认为承诺仅能对要约作出“接受”的表示，而不可对内容进行实质变更，而意向书内容多为对双方权利义务或者缔约进程的实质安排，不符合承诺的构成要件。

从立法和司法中对意向书的法律性质的认定标准来看，立法层面上并没有意向书这一法律概念，对意向书的认定标准为现有法律概念的构成要件，而构成要件在我国法上主要从正面进行规定；而司法层面上对意向书法律性质认定标准不仅包括对构造要件的正面分析，还包括反面排除，在一些情况下还有一些辅助性的认定标准，标准相对比较清晰，具有较强的操作性。

从立法和司法中对意向书的法律效力的认定情况来看，立法层面上，意向书的法律效力认定仅分为完全有拘束力和完全无拘束力两种，不存在一种中间状态；而司法层面上除了全有全无的判断之外，一定程度上承认了作为磋商性文件的意向书在意思表示解释上的辅助性作用，存在着从完全有拘束力和完全无拘束力二分的标准向完全有拘束力、部分有拘束力和完全无拘束力三分的标准的倾向。

从总体来看，司法中对意向书法律性质和法律效力的认定主要还是遵循着立法上的几大概念的认定标准，但在认定标准的操作上有所推进，且对于意向书的法律效力认定上有突破立法上的规定的倾向。从中可以看出两点：其一，立法层面上对意向书法律性质和法律效力的认定还不够细致；其二，出于妥善解决争议的目的，司法层面在允许的范围内突破立法上的束缚，表现出一定的创新精神，积极回应商业实践的需要。

以上是从立法和司法两个层面的对比做出的评价，下面将主要总结当前立法与司法在意向书法律性质和法律效力认定上的不足之处，具体有以下四点：

第一，存在对意向书整体法律效力认定的倾向，未能根据当事人对意向书内不同条款的合意状况，针对不同条款，做出不同的法律效力认定，如区分独占协调条款、保密条款等拘束缔约过程的程序性条款和实体性权利义务条款。造成这一问题的原因可能是我国法律体系中仅在合同无效部分确立合同内容的可分性和独立性，未在合同成立认定上确立合同内容的可分性和独立性；也可能是裁判文书论述相对简单，未能完整体现出法官的思维过程。

第二，对法律拘束力的类型未能予以区分，导致缔约责任拘束力和合同解释拘束力（尤其是后者）被淹没在合同拘束力之中。[9]造成这一问题的原因是缔约过失责任、合同解释分别规定在《合同法》第二章“合同的订立”、第四章“合同的履行”、第八章“其他规定”上，在《合同法》第三章“合同的效力”未有任何规定，导致实务中常常不将缔约责任拘束力和合同解释拘束力作为法律拘束力的一种。

第三，立法层面上仅在有偿合同中承认预约合同，且对预约合同的构成要件界定不明，违反预约合同的违约责任内容也未能明晰；司法实践中也较少有清晰的裁判论述。[10]造成这一问题的原因除了立法的不足外，更大的原因在于理论界对于预约合同制度的研究起步较晚，理论供给不足。

第四，在涵摄时倾向于以内容是否明确替代当事人的意思状况的判断（如合同是否成立完全取决于当事人、标的、数量是否确定），缺少意思表示解释规则的应用。造成这一问题的原因除了意思表示解释规则出台较晚，司法实践尚未养成意思表示的解释来完成涵摄或归入这一司法推理过程的习惯外，更大原因在于理论研究的不足，对于意思表示解释规则应当如何运用也就存在很大的盲区。

二、可供借鉴的理论学说

（一）学理研究概览

学理上对于意向书的讨论主要有两种路径：一种是将意向书作为一个法律概念进行研究，直接将意向书界定为表明当事人谈判立场的文书，原则上不具有法律拘束力；[11]另一种是将意向书作为一个实践中的法律现象进行，把问题聚焦在意向书法律性质的判断上，重点研究本约、预约、要约和磋商性文件之间的区分标准。前一种研究路径忽视了意向书在实践中遇到的真正问题：通过法律定性认定意向书的效力，错置了问题的焦点，不具有可取性；后一种研究路径集中于意向书在实践中遇到的困惑，把握住了问题的核心，因此本文主要借鉴后一种研究路径中现有的研究成果。

然而，从当代中国法学的研究状况来看，后一研究路径倾向于研究如何宏观把握意向书法律性质与法律效力的认定方法与标准，对于预约合同、意思表示解释等重大复杂的法律问题未能深入研究，因此需要从其他专门领域借鉴相关学理研究成果。

（二）法律规则设置：意向书各条款的分类分析

1.对程序性条款和实体性条款进行区分

根据许德风教授的研究，实践中的意向书通常包含两种不同类型的条款，即程序性条款和实体性条款。前者是针对缔约过程中双方权利义务关系的约定，其拘束的范围通常仅限于缔约阶段，主要包括两种类型：一是谈判过程中的程序性规定，如谈判中的信息交换方式；二是缔约过程中的通知和协助等相关义务；后者是针对双方实体性权利义务关系的约定，其约束的范围超越缔约阶段。[12]

做出上述区分主要有两方面的意义：一是实体性条款相对于程序性条款而言，其在法律上的研究更加充分，立法上也有较多的规范可以适用，而程序性规范不论在学术研究上还是法律规定上都未能得到重视，因此可以对其加以重点研究；二是相比于实体性条款，程序性条款是对缔约过程权利义务的安排，其往往起到推进磋商，稳定磋商秩序的作用，当事人受该条款拘束的意愿较强，通常情况下应当赋予其法律拘束力，只有在当事人存在明显的或者可得推知的相反意思表示的例外情形下才认定该条款无法律拘束力。

因此，在研究意向书条款的效力时，第一层次的问题是进行实体性条款和程序性条款的区分，这可以将意向书中一般情况下确定具有法律拘束力的条款分离出来，以达到简化研究内容的目的。

从许德风教授对实体性条款和程序性条款的研究来看，区分实体性条款和程序性条款最重要的标准是条款所规定的内容是否仅仅涉及缔约过程中的权利义务关系以及缔约程序性规定。如果仅仅是对缔约过程中双方权利义务关系或缔约程序的约定，则属于程序性条款；如果涉及到缔约阶段以外的权利义务关系，则属于实体性条款。

从程序性条款的类型来看，实务中在意向书上经常出现的程序性条款包括缔约费用分担条款、独占协商条款、信息交换方式条款、通知与协助条款、纠纷解决条款、保密条款、终止条款等。

从法律责任来看，程序性条款规定的是缔约过程中的权利义务关系，其实质便是对缔约过程中的诚实信用原则的具体化安排，因此违反程序性条款的法律责任也应当按照《合同法》第42条规定，承担缔约过失责任，赔偿相对方的信赖利益损失。当然，由于信赖利益损失难以界定，因此实践中通常采用定金、违约金等方式预先确定信赖利益损失数额。

为了让读者更清晰的了解程序性条款与实体性条款的区别，笔者总结如下表（表4）：

表4：程序性条款与实体性条款之区别

2.对实体性条款进一步划分

根据陈进教授的研究，实体性条款的法律性质可以分为本约、预约、要约和磋商性文件四大类。其中，本约可以根据合同是否于成立时生效再细分为正式合同和附条件的合同；[13]在预约中，根据合同内容确定性认定损害赔偿范围，以及根据预约合同中未决事项发生的原因是主观上的原因还是客观上的原因，确定预约合同强制履行的方式。[14]

从判断标准来看，磋商性文件区别于本约、预约和要约这些具有法律拘束力的文件的关键特征在于，磋商性文件具有内容不确定或缺乏受其拘束的意思（英美法上合同成立的要件仅包括合意，内容确定与否仅仅是合同能否被强制执行的问题[15]）；要约区别于本约和预约的关键性特征在于，要约仅由一方当事人作出，仅一方当事人具有受其拘束的意思；预约区别于本约的特征在于，预约合同的标的是一定时期内订立本约的义务，而非本约中的标的（如买卖预约合同的标的是订立买卖合同，而买卖合同的标的是买卖标的物），当事人不能通过预约合同直接取得本约上的权利，负担本约上的义务；[16]本约是指那些可以在合同生效后根据合同直接取得合同权利和负担合同义务的合同，其中附条件的合同生效时间点为条件成就时。

从法律效力来看，根据《合同法》第8、45条规定，附条件的合同在条件成就时产生合同拘束力，合同成立之后生效之前，若当事人为了自己利益不正当阻止条件成就，视为条件成就，合同成立产生合同拘束力，若当事人不正当促进条件成就，视为条件不成就，合同不成立，不产生合同拘束力；根据《合同法》第8条，正式合同在合同成立时即产生合同拘束力；根据《买卖合同解释》第2条，预约合同在合同成立时，产生预约合同拘束力，违反者承担预约合同违约责任。[17]由于预约合同并非《合同法》上的典型合同，根据《合同法》第124条应当适用总则的规定，对于预约合同的违约责任，应当按照《合同法》第107条承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。对于继续履行的方式是强制缔约还是诚信磋商，取决于预约合同中的未决事项是主观未决事项（主观上对于是否订立本约存疑）还是客观未决事项（因客观原因无法直接订立本约）。若属于客观未决事项，在客观障碍消失后可强制缔约；若属于主观未决事项，则仅有诚信磋商义务。至于赔偿损失问题，核心不在于区分信赖利益和履行利益，而在于判断损失与违约之间的关系，此时可以根据交易的成熟度（内容的确定性）具体判断损害赔偿的数额。[18]根据《合同法》第17、18条，要约在作出后，撤回或撤销前，对要约人具有法律拘束力；根据《合同法》第42、125条，磋商性文件产生缔约责任拘束力和合同解释拘束力。[19]

为了让读者更好地理解不同法律性质的意向书的判断标准和法律效力，笔者总结如下表（表5）：

表5：不同法律性质的意向书的判断标准和法律效力

3.小结：分类分析，简化思路

上述理论研究成果主要解决的是法律规则设置问题，分析的基本单位是单个条款而非整份意向书，其主要从三个层次来研究：第一个层次确立了意向书法律性质与法律效力分析的基本单位是各条款而非整份意向书。其按照实践中常见的合意状况，区分了程序性条款和实体性条款，把通常情况下具有合意的程序性条款分离出来，赋予其缔约责任拘束力，达到简化研究的目的；第二个层次是研究实体性条款可能构成哪些法律文件，不同法律性质的实体性条款之间的区分标准是什么，明晰相应的区分标准；第三个层次是研究不同法律性质的实体性条款应当具备何种法律效力。其中对于预约合同与本约的区分标准，预约合同违约责任的研究是核心突破点。

为了更好展现上述思考层次，笔者制作了如下图（图1）

图1：学理上的意向书思考层次

（三）归入方法：意思表示解释理论

前文介绍了学理上以意向书中各条款为基本研究单位，区分了程序性条款和实体性条款，并在基础上将实体性条款按其法律性质细分为正式合同、附条件合同、预约、要约和磋商性文件，明确各自的构成要件及法律效果。然而，上述工作仅仅完成法律规则设置这一环节，对于一份意向书应当归入何种法律文件的问题，涉及到对一份意向书的解释，核心在于判断意向书中是否存在一项或多项意思表示，以及各项意思表示之间是否存在一致的情形。具体的解释工作需要法官与当事人的共同参与，立法者与学者均无法代替法官来完成这项工作，但立法者和学者可以为法官提供一项解释的工具，即意思表示解释规则或理论。

在展开一项意思表示解释工作之前，需要先明确进行意思表示解释的前提在于双方当事人没有就词句的含义达成一致，[20]即当事人对于一项表示的性质和内容存在争议，此乃法官进行意思表示解释的前提。

在确定意思表示解释的前提之后，需要进一步确定的是解释的对象，即一项表示或举动，需要满足什么条件才可以作为意思表示解释的对象。按照现有的意思表示解释理论，一项完整的意思表示包括意思和表示两项要素，其中意思又包括行为意思、表示意思和法效意思。[21]在意思表示解释过程中，用来作为解释对象的表示是否需要包含意思要素，以及包含意思要素中的哪些要素？

按照拉伦茨的观点，意思表示解释的对象只能是表示，[22]且该项表示必须具备行为意思，即属于可受意志控制的作为或不作为。[23]至于意思表示中的表示意思和法效意思则属于解释的任务范围，需要通过对表示的解释才能确定。[24]原因在于一项表示是否包含一项意思以及包含何种意思均需要经过解释才能确定，若将解释的对象界定为一项完整的意思表示，则会出现用来解释的对象恰恰是解释的结果这一逻辑怪圈之中。

这一结论在中国法律语境下同样可以成立，根据拉伦茨体系性解释方法，[25]《民法总则》第147条规定了重大误解，该项规范包含两种情形：一是当事人做出了与意思不一致的表示；二是当事人做出了欠缺表示意思和法效意思的表示。前者需要得出对一项错误表示的解释得出与当事人的意思不同的结论才能主张，后者需要得到对一项欠缺法效意思甚至表示意思的表示的解释得出具备表示意思和法效意思的结论才能主张。这意味着在解释之时，并不要求作为解释对象的表示是一项完整的意思表示。同时，基于我国对不能辨认自己行为的人予以特殊保护，其实施的民事法律行为无效，因此对于欠缺行为意思的表示，即不受自己控制的举动，应当认定为无效，以符合对无民事行为能力人予以特殊保护的立法价值。

在确定意思表示解释的对象之后，需要进一步探讨意思表示解释的目标。在早期文献中，意思表示解释的目标被认为是探求当事人的内在意思，即意思主义；而其后，随着丹茨有关解释的著作问世以来，表示主义的解释目标占据主流，即解释与表意人意思之探寻无关，而与表示的意义查明有关。[26]然而，表示主义过于看重相对人的保护，把意思表示错误的风险完全分配给表意人，不得不通过例外规则予以修正。为此，拉伦茨提出一种更加具有体系融贯性的解释理论——意思表示解释的目标是在众多可能含义中，确定那个被法律认可的具有决定性的含义。[27]如此便可以避免陷入保护表意人还是保护相对人的预判之中，能够相对中立研究意思表示解释应有的规则。换言之，解释旨在实现对双方的利益进行无偏见的权衡这一主导私法的观念，无论如何也不允许将表意人或相对人的单方面立场视为具有决定性意义。[28]

在确定了意思表示的解释目标是在表意人和相对人之间进行无偏私的权衡之后，按照现有的理论成果，我们需要从两个层面展开研究：一是表意人的谨慎表示义务和相对人的谨慎理解义务是什么；[29]二是在表意人和相对人均尽到相应的义务之后，应当按照表意人的意思，还是相对人的理解来确定该表示的含义，即应当将错误或误解的风险分配给表意人还是相对人。[30]

由于承担风险一方不论是否尽到相应的义务，在不承担风险一方尽到相应义务的情况下，均需要承担错误或误解的不利后果。从实务操作的角度来看，不需要依次完成以下三个判断来确定责任的分配：①双方当事人是否尽到了相应义务；②是否存在不可归责于双方当事人的风险；③该风险应该分配给谁。仅需要依次完成以下两个判断即可完成责任的分配：①谁应该承担风险；②不承担风险一方是否尽到相应义务。因此，本文将首先从意思表示解释中的风险分配规则展开论述。

在意思表示解释的风险分配问题上，英美法采用表意人承担风险规则，即意思表示错误的风险归表意人承担，主要的理由有三：一是表意人可以控制自己的表示，一般会选择通常含义的词句来表达其意思；二是激励表意人主动提高自己对表示的注意力，减少词不达意情况的发生；三是错误的风险归表意人意味着采用表示主义，更能实现对同一文义以同一解释，满足商业的稳定预期要求。[31]在德国法上虽然未能凸显出意思表示解释中的风险分配问题，从谁控制风险，谁承担风险，进而降低风险发生水平的风险分配理论出发展开论述，但其主流观点——温和表示主义却隐含着由风险控制者表意人承担风险。[32]我国《民法总则》第142条在有相对人的意思表示解释时，要求按照所使用的词句，结合相关条款、行为性质和目的、习惯和诚信原则进行解释，体现的便是一种表意人承担风险的情形。

在确定意思表示解释中错误的风险由表意人承担的情况下，我们需要进一步探讨，相对人的谨慎理解义务是什么？如何判断相对人是否尽到了谨慎理解义务？对于前一个问题的回答，可采用理性人假设的方法，即假设一个理性人在同一交易环境下会如何理解该表示所蕴含的意思。在这里存在一个疑问，即理性人应当抽象到何种程度，是一般公众的标准，还是相对人所在群体的标准？崔建远教授认为应当按照相对人所在群体中的理性人标准认定，[33]以便适应社会群体分化，不同人群的注意力标准不同的社会现状。而在广告等行为中，由于相对人是不特定的，因此以一般公众的标准来认定该表示的交易典型意义；[34]对于后一个问题的回答，仅需对比具体案情中的相对人与假设的理性人之间是否存在行为差距即可。

在确定判断相对人是否尽到谨慎理解义务应当采用理性人假设方法后，我们需要进一步确定，在运用假设中的理性人在同一交易环境中应该如何理解该表示所包含的意思。即意思表示解释过程中，需要参考哪些因素，这些因素之间有何顺序？

按照目前的主流观点，文义解释在有相对人的意思表示解释过程中具有初步优先性。[35]在文义解释的基础上需要进一步结合相关条款进行体系解释判断，避免存在冲突性理解（如约定了违约责任，则表明其受拘束的意思表示明显；约定某事项需要进一步协商确定，说明规定该事项的条款是合同的主要条款并且意向书中该条款并无拘束力），同时要更加注重表意人的行为性质（《合同法解释二》第1条，在当事人、标的、数量确定的情况下，一般认定合同成立，但一些商业实践，一些条款对当事人而言极其重要，缺少相应条款很难认定当事人之间存在合意，如并购交易中，尤其是涉及到控制权溢价、非上市公司并购交易的，价格是十分重要的条款，若缺少价格条款，则难以认定当事人之间具有合意，这是由并购交易中不存在市场化的价格这一行为性质决定的）和行为目的进一步印证先前的理解。

需要注意的是，此处的行为目的应指各方当事人的共同目的（如并购交易谈判中，完成一项并购便是双方的共同目的），或至少相对人已知或应知的一方当事人的目的（如商品广告中，在有货源的情形下出售商品便是可得推知的目的，因此应当解释为要约邀请，而非要约，以避免出现订单大于存货的情形），否则相对人不存在进行目的解释的可能性。

此外，相对人还需结合双方之间的习惯进行理解。其中对于交易习惯在意思表示解释中的运用，崔建远教授提出如下观点：如果表意人和受领人双方都属于同一个交易阶层，那么，只要不存在特殊的、反常的情形，受领人就可以认为，表意人是在该交易阶层通常所理解的意义上表达其话语的；在表意人和受领人双方不属于同一个交易阶层，而交易惯例仅仅存在于一方当事人所属交易阶层的情况下，原则上应在受领人所属交易阶层的一般交易惯例或表达方式所指的意义上来理解意思表示。不过，如果受领人知道表意人不属于该交易阶层，或受领人有其他理由可以推知表意人指的不是这个意义，那么，受领人就必须分析他可资认识的所有情形，来理解该表示。[36]

最后，相对人在理解意思表示时还需遵守诚实信用原则。首先，误载无害真意原则要求当事人在明知该表意人真意的情况下，不能主张该表示在其他意思上生效。其次，需要注意表意人的特殊身份带来的差异：若表意人为行政主体、大型公司，由于内部常常存在着审批流程，相对人应当意识到这一点，除非有明确的证据（如出具授权书、按照交易典型情形推知有授权）表明对方已经取得了相应的授权，否则该项表示难以立即生效；若表意人为弱势群体，相对人应当认识到表意人的注意力有限，对相关法律概念不甚了解（如不能区分预约、本约以及合同内容与非合同内容），需在理解其表示时予以考虑。《商品房买卖司法解释》第三条便是考虑到这一点：该解释出台时的买房者多是交易上的弱者，一生也只买一次房，不能辨别商品房广告中哪些是夸大宣传，哪些是明确承诺，因此将一些对达成交易或确定价格影响重大的说明纳入商品房买卖合同中。然而，在十几年来的房地产市场发展中，买房者的角色也开始发生变化，炒房者大量涌现，长期游刃于房地产市场中，其他买房者也日渐成熟，因此对房地产开发商宣传的信赖程度相应降低。从这一例子可以看出，意思表示的解释应该按照具体时期中特定群体的一般注意力来判断，而非抽象地认定。

如果在考虑过所有的解释因素之后，表示的内容仍然具有多重的含义，则该表示因欠缺足够的明确性而不生效力。随着表示的不生效力，也不会发生当事人所追求的法律效果。[37]

上述意思表示解释理论是针对一项表示的解释，对于合意的确定需要经历两次意思表示解释步骤，确定哪个意思表示是要约，哪个是承诺，是否存在一致。[38]在这个过程中，表意人和相对人这两个角色在当事人之间存在一个互换的过程，即甲向乙发出一项表示时，甲是表意人，乙是相对人，此时以乙所属群体的理性人为视角，按照上述解释因素来确定该项表示的含义；乙随后又向甲发出一项表示，此时乙是表意人，甲是相对人，以甲所属群体的理性人为视角，按照上述解释因素来确定该项表示的含义。最后判断两项含义是否存在一致性，即是否分别构成要约与承诺。

为了更好地展现意思表示解释方法，笔者总结以下表（表6）：

表6：有相对人的意思表示解释方法

三、从学理到裁判依据的完善

前文总结了立法和司法实践中对意向书的法律性质及法律效力认定状况，指出其存在四方面的不足，即整体认定而非逐条款认定意向书的法律性质、不区分法律拘束力的类型、预约合同构成要件及违约责任不清、欠缺意思表示解释规则的应用。在此基础上提出了可供借鉴的理论成果，即作为法律现象的意向书、预约合同制度、意思表示解释三方面的理论研究成果。然而，根据《民法总则》第10条的规定，学理并不能直接作为法官裁判的依据，其需要仅有法律解释的方法转换成可供使用的裁判依据。以下将逐一展开转化的过程。

第一，确立以条款为合意分析的基本单位，明确程序性条款的法律拘束力。根据《合同法》第56条、《民法总则》第156条之规定，在合同效力的认定上应当遵循可分性和独立性原则，不能仅仅因为部分合同内容无效而认定合同整体无效。从该规范的推理逻辑来看，其必须承认“当事人之间的合意并非整体的合意，而是针对每一可分的条款的合意”这一前提，否则无法解释为什么对部分条款合意的无效并不影响其他条款合意的效力。由此我们从该规范中反向推理出一条隐含的规范，即当事人之间的合意是针对每一条款的合意。在承认这一隐含规范的前提下，对合同成立的认定也应当从每一条款的合意认定开始，部分条款的合意不成立不影响其他条款合意的成立。在此基础上，我们进一步对各条款进行分类研究。其中的程序性条款对缔约过程的顺畅进行具有重要作用，双方当事人一般情况人都有受其拘束意思；但由于其属于对缔约过程权利义务关系的安排，本质上属于先合同义务的细化规定，其损害赔偿的范围应当为信赖利益损失。同时当事人可以通过定金、违约金等条款对信赖利益损失数额做出预先约定。至于实体性条款，则需要结合其他因素进一步判断其法律性质和法律效力。

第二，法律拘束力的类型区分。对于合同拘束力和缔约责任拘束力，我国制定法上均有规定，故需要解决的是加强法官的区分意识和裁判文书的说理。针对磋商性文件作为合同解释参考的拘束力，则可以从两个方面切入：一是对合同目的进行解释，磋商性文件作为双方交易过程中的记录性文件，其内容往往包含着双方订立合同的目的，因此通过对磋商性文件的提炼，总结出双方订立合同的真实目的，进一步作为合同解释的依据；二是依据诚实信用原则进行解释。在交易双方谈判的过程中，必然存在着许多的有关缔约意向与内容磋商的表示，尽管很多意思表示不具有法律上的拘束力，但作为交易相对方往往会对其产生信赖。依据诚实信用原则中的禁反言原则，可以将其作为合同解释的依据，而磋商性文件则往往记录下这些有关缔约意向与内容磋商的表示，因此可以将磋商性文件作为合同解释的依据。

第三，预约合同的构成要件及违约责任。《买卖合同解释》第2条规定，约定在将来一定期限内订立买卖合同的合同，为买卖预约合同，对此可以进一步抽象出，在满足合同成立要件的情况下，若该合同的标的为在将来一定期限内订立本约的义务，则该合同为预约合同。对于预约合同的违约责任，则根据《合同法》第124条规定，适用合同法总则的规定。对于继续履行违约责任承担方式，根据《合同法》第110条的强制履行费用原则，对仅存在客观障碍不能订立本约，且该客观障碍尚未消除的情形适用强制缔约规则，其他情形适用诚信磋商规则，以便在强制履行费用和守约方的利益保护之间实现平衡。对于损害赔偿数额问题，根据《合同法》第113条规定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，判断损失与违约之间的因果关系，核心影响因素是内容确定性。

第四，意思表示解释问题。《民法总则》第142条第1款仅仅确立有相对人的意思表示解释按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。对于意思表示规则适用的前提、解释的对象、解释的目标、风险分配规则、相对人的谨慎注意义务标准均未明确规定，给予法官较大的自由裁量空间。法官可发挥主观能动性，主动适用意思表示解释理论提供的解释方法。至于意思表示解释的因素，《民法总则》第142条均有提及，但未规定各因素如何应用，给法官留下一定空间空间来适用本文提出的意思表示理论上的各因素应用规则。最后，对于合意的认定问题，《合同法》规定了第13条规定了合同订立的方式，即要约和承诺。与意思表示解释理论所要求的经由两次意思表示解释过程确定要约承诺相一致，法官可直接运用。

以上是对如何通过法律解释的方法将学理研究成果纳入到现有法律框架之内，成为法官的裁判依据，为了更加清晰地展现解释的方法，笔者总结如下表（表7）：

表7：法律解释依据及要点

四、余论

从理论上讲，一项合同总要经历先合同阶段、合同履行阶段与后合同阶段。传统社会中的合同多以即时性合同为主，当事人处于先合同阶段和后合同阶段的时间较短，关于先合同阶段和后合同阶段的争议不多。随着商事交往的复杂化以及重大交易的增多，当事人处于先合同阶段和后合同阶段的时间越来越长，相关的法律争议也逐渐增多。然而，对于这两阶段的法律规则以及相应的理论研究却相对较少，未能及时适应社会纠纷形态的变迁。从更加妥善地处理纠纷的角度来看，强化这方面的理论研究和实践总结，通过法律解释完善相应裁判规则是十分必要的。

为此，笔者选择意向书法律性质与法律效力这一关于先合同阶段的典型纠纷为写作对象，从实践和理论两个角度进行观察总结，完善相应的裁判规则。同时，倡导运用法律规则设置与司法推理两层次的研究方法，分别针对司法推理三段论中的大前提与小前提，明确大前提的内容，阐述通过意思表示解释获取小前提的方法，以便法官精准快速地裁判案件。为了让读者对本文的成果有一个清晰完整的了解，笔者总结如下表（表8）：

 表8：经法律解释后的意向书法律效力裁判标准

注释：

[1]意向书可以从两种含义，第一种含义是把意向书作为一个法律概念，其是用来表达当事人的交易意愿的法律文本，属于磋商性文件；第二种含义是把意向书作为一种法律现象，其是指实践中冠以“意向书”“备忘录”等名头的文本。本文若无特别说明，均是指第二种含义。

[2]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第278页。

[3]刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013年第6期，第35页。

[4]雷磊：《规范、逻辑与法律论证》，中国政法大学出版社2016年版，第213-234页。

[5]王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，载《法商研究》2014年第1期。

[6]检索方式：在北大法宝司法案例数据库检索框中输入“意向书”三个字，检索范围选择为“全文”，匹配方式选择为“精确”。

[7]2019年1月，笔者以“纠纷”为关键词检索在北大法宝上发布的最高人民法院案例发现，最新一个案例的审结日期分别是2018年10月12日，从中可以大致看出截止本文写作时，最高人民法院的判决书更新日期大致在2018年10月，故笔者将案例的研究范围确定在2017年1月至2018年10月这22个月内。

[8]检索方式：在北大法宝司法案例数据库检索框中输入“意向书”三个字，检索范围选择为“全文”，匹配方式选择为“精确”，在筛选条件中将法院级别限定为“最高法院”，文书类型限定为“判决书”，审结日期选择在自定义中设置为“2017年1月1日至2018年11月1日”。

[9]杨彪,叶琪：《意向书的法律约束力》，载《中山大学学报(社会科学版)》2016年第56期。

[10]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》2016年第5期。

[11]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第278页。

[12]许德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期。

[13]陈进：《意向书的法律效力探析》，载《法学论坛》2013年第28期。

[14]陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》，载《法学家》2013年第3期，第123-125页。

[15]杨良宜：《合约的解释：规则与应用》，法律出版社2015年版，第56-70页。

[16]陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》，载《法学家》2013年第3期，第115页。

[17]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》2016年第5期。

[18]陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》，载《法学家》2013年第3期，第123-125页。

[19]杨彪,叶琪：《意向书的法律约束力》，载《中山大学学报(社会科学版)》2016年第56期。

[20]【德】卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法——兼论意思表示理论》，方雪飞，吴训祥译，法律出版社2018年版，第81页。

[21]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第192-199页。

[22]【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第463-463页。

[23]【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第451页。

[24]【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第463-463页。

[25]【德】卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法——兼论意思表示理论》，方雪飞，吴训祥译，法律出版社2018年版，第3-5页。

[26]【德】卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法——兼论意思表示理论》，方雪飞，吴训祥译，法律出版社2018年版，第1-2页。

[27]【德】卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法——兼论意思表示理论》，方雪飞，吴训祥译，法律出版社2018年版，第2页。

[28]【德】卡尔·拉伦茨：《法律行为解释之方法——兼论意思表示理论》，方雪飞，吴训祥译，法律出版社2018年版，第8页。

[29]王天凡：《我国<民法总则>中意思表示解释的规则及意义》，载《中州学刊》2018年第1期，第56页。

[30]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第223-225页。

[31]杨良宜：《合约的解释：规则与应用》，法律出版社2015年版，第1-55页。

[32]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第222-223页。

[33]崔建远：《意思表示的解释规则论》，载《法学家》2016年第5期，第95页。

[34]周玉辉：《论意思表示的解释规则<民法总则>第142条释评》，载《山东审判》2017年第5期。

[35]张金海：《论意思表示解释中的“知道与可以合理地期待知道规则”》，载《政治与法律》2016年第4期，第93-94页。

[36]崔建远：《意思表示的解释规则论》，载《法学家》2016年第5期，第95页。

[37]朱晓喆：《意思表示的解释标准<民法总则>第142条评释》，载《法治研究》2017年第3期，第54页。

[38]郝丽燕：《意思表示的解释方法》，载《北方法学》2015年第5期，第56页。

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