雷磊：反思司法裁判中的后果考量｜民商辛说
辛正郁按：“民商辛说”本期始连续推出法大雷磊教授文章。透过两文，读者可能感受到的作者写作意图，或许是“将思考成果专一性地导向‘司法裁判作业场域’”。在此意义上，法官尤其是面对疑难案件的法官，是最被建议的读者群。但是，这一特定欲使其发挥作用的部位，也是整个法律共同体的思维深水区。希望蕴含其中的丰富给养，能够有效触达诸君。
注：本文原载于《法学家》2019年第4期，为“中国政法大学第五批青年教师学术创新团队项目”（项目批准号：18CXTD10）、“陕西高校马克思主义法哲学青年创新团队”阶段性成果。
本文共计22,288字，建议阅读时间45分钟
摘 要：在中国转型社会的背景下，司法裁判中的后果考量已成为日益常见的现象。但既有研究并没有对后果考量在司法裁判方法体系中的地位进行清晰界定。司法裁判之“后果”主要指的是它可能影响的一般社会后果，“后果考量”可以被区分为“后果主义”和“后果论证”（基于后果的论证）两个维度。通过分析可以发现，无论是在法的发现还是在法的证立层面上，后果主义都无法一般性地成立；后果论证可以为既有的法学方法所蕴含，至多只能在客观目的论证的框架内具有有限的独立性。所以，后果考量既不具有“元方法”的地位，也不是一种完全独立的新方法，尽管它值得被认真对待。
关键词：司法裁判；后果考量；后果主义；后果论证；客观目的论证
一、引 言
不可否认，现代司法裁判活动已远非对既定法律规则的简单适用或者说用单纯的涵摄模式可以概括。司法机关定位的转变、司法活动在社会治理中功能的变迁以及现代社会的复杂性都要求司法裁判不能止步于“法律适用”或“依法裁判”，也要以看得见和说得出的方式实现“个案正义”的目标，并在一定意义上承担起“法律创设”（创设裁判规范）任务。这就要求裁判者不仅要考量既有的法律规定以及教义学说，也要、甚至更要关照现实后果。尤其在中国社会转型的背景下，法律规范的立法供应不足、不完善与社会冲突的多样性、多变性之间的张力至少在表面上会使得这种要求显得尤为必要。这也反映为，近年来中国学界关于司法裁判活动的社会效果[1]、政策分析[2]、经济分析[3]和社会科学知识之运用[4]的研究颇为流行。这类研究在方法论上的对应物，即司法裁判中的后果考量（Folgenberücksichtigung）或者说后果取向（Folgenorientierung）。
简单地说，后果考量指的是在证成法律裁判时考量裁判的后果，并在给定情况下根据解释的后果来修正解释。如果说古典法教义学通过处理过去的事实并借助已给定的规则来控制裁判，那么后果取向则通过对裁判所导致之效果的期待来调控裁判。[5]从理论逻辑上讲，对司法裁判中后果考量的研究大体可分为三个层面，即描述、分析与规范的层面。描述层面涉及对后果考量在现实裁判活动中之运用的描摹归纳，分析层面涉及对后果考量之概念（及特征）、方法（类型、步骤等）和定位问题的剖析，规范层面涉及对后果考量之正当性的论证。目前国内学界的研究对这些层面均有涉猎，这些研究也在很大程度上推进了对于后果考量的理解。[6]但相对而言，这些研究依然不够体系和深入。最大的不足体现在两个方面：一方面，对后果考量的定位过于笼统，一体冠之以“通过裁判后果的论证”、“基于后果评价的法律适用”或“后果主义论辩”之名，缺乏更细致的层次划分。这直接影响到了对后果考量之功能及其限度的准确理解。另一方面，对后果考量之捍卫或批评尚显简略，没有充分进入其更深的理论根源进行辩驳。因为后果考量不仅是一种裁判理论，它在概念论上反映了一种工具主义或现实主义的法律观，在哲学上则折射出实用主义哲学的色彩。[7]
本文仅限于前一个问题，即分析后果考量在司法裁判方法中的定位，只在有必要时才涉入其他问题。当然，对某种理论的准确定位必然以清晰的概念界定为前提。因此，本文将首先来澄清司法裁判之“后果”的含义，并将“后果考量”区分为“后果主义”和“后果论证”（基于后果的论证）两个维度（第二部分）。进而证明，无论在法的发现还是证立层面上，后果主义都无法一般性地成立（第三部分），后果论证也并非是一种独立的裁判方法，它的论证形式与规范限度均可以为现有的方法体系所容纳（第四部分）。所以，后果考量对于司法裁判并不具有构成性的地位（第五部分）。
二、什么是后果考量？
（一）“后果”的含义
什么是考量裁判的“后果”？如果不首先来厘清后果考量中“后果”的含义，就难以对司法裁判中后果考量作出准确的定位。这里我们需要提出几组重要的区分。
首先，要区分司法裁判之结论意义上的后果（result）和影响意义上的后果（consequence）。前者是严格意义上的“法律后果”，是依法裁判带来的直接结果。相反，后者是裁判结论对于案件的当事人、他人或法律体系本身带来的可能影响，是司法裁判带来的间接后果。例如2016年发生的山东聊城于欢案件，二审法院改变了一审法院无期徒刑的判决，依据《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定，改判于欢5年有期徒刑。这里的“5年有期徒刑”就是法律后果，而影响意义上的后果则可能会鼓励更多类似于于欢及其母亲正在遭受不法侵害者采取有限度的自力救济。任何司法裁判都有一个法律后果，在许多案件中有经验的法官也可能在裁判开始就会大体形成关于法律后果的预判，但这并非“后果考量”意义上的后果。真正的后果考量指的是考虑裁判可能带来的影响并以之作为裁判的理由，它只涉及影响意义上的后果。
其次，要将影响意义上的后果进一步区分为个别后果与一般后果（抽象后果）。前者是司法裁判对于案件当事人所产生的影响，而后者是司法裁判带来的一般性的、体系性的影响。[8]例如，一旦法官根据《侵权责任法》第6条，认定被告存在过错，且原告的损害是由被告的行为所引起的，那么被告就要承担损害赔偿责任。但具体个案中认定损害赔偿责任的裁判结论可能会给被告带来极高的经济负担，会导致被告的生活陷入极度的困顿或者告知被告破产。这就是司法裁判的个别后果。那么，当法官从法律的角度来确定被告是否存在过错、被告的行为与原告的损害之间是否存在因果联系时，能否去考量这类后果？通常情况下这是不可以的。基于责任法定原则，法律责任的认定必须严格依照法律来进行，因为它既反对责任擅断和法外责罚，也要求依法追责。这意味着上述个别后果无法在认定原告是否存在责任这一点上发挥作用。当然，如果它符合免责条件（如人道主义免责），则可以减免被告的责任。但免责以存在责任为前提，因此它并不影响法律责任的认定本身。此外，有时法律会明确授权法官去考量他的裁决对于个案当事人的影响。例如我国《刑事诉讼法》第65条第1款第2项规定，可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审。这里所谓的“不致发生社会危险性”就是事前对于个别后果的预测。再比如《儿童权利宣言》以及很多国家的立法中规定的“儿童利益最大原则”，也隐含着对法官在具体个案（如离婚案件）中考量裁判对于儿童未来之利益的可能影响（判给父亲还是母亲对于子女的成长最为有利）的授权。但要注意的是，这种对于个别后果的考量是法律本身所规定的，已然为依法裁判的要求和既有的教义学说所容纳，并非与之对立意义上的后果考量。
真正的后果考量所考虑的后果是法官作出的一般性裁判规则所可能导致的所有可能后果，而不仅仅是判决对某个特定当事人的特定影响。[9]例如在上例中，当法官在解释“引起”（因果联系）时，他可能会意识到对因果联系较宽泛的认定或较狭隘的认定会对作为损害赔偿制度的民事责任、未来类似的侵权案件产生影响。他也许也会意识到，对“因果联系”这一教义性概念的不同解释会改变不同社会群体，如致损人和受害人间的财富分配，或影响到潜在致损人所采取的预防措施的力度。从而，潜在原告和潜在被告可能会基于他们对案件如何解决的期待去改变他们的行为，而法官则可以基于这种期待去证立其裁判。正是这种一般后果才可能成为司法裁判的理由。因为理由总是要比理由所支持的结论或判决更具有一般性，也就是说范围更广。[10]换言之，它会对类似情形产生同样的效果，而这恰恰是后果考量所要顾及的。
最后，要将一般后果区分为法律体系本身的后果、法律体系内部的后果与法律体系外部的后果（社会后果）。法律体系本身的后果是司法裁判对于作为实在制度的法本身的影响，例如法的安定性。依法裁判本身就可以促进法的安定性这一法理念的实现，因为它使得判决具有可预测性。[11]但后果考量指的并不是这一意义上的后果，因为如果这一意义上的后果成立，那么就没有任何司法裁判不属于后果考量了。我们不能以这种定义的方式去遮盖原本要解决的问题。法律体系内部的后果也被称为“司法裁决后果”（juridicial consequences），指的是某个裁判在逻辑上蕴含的对于类似情形的后果。[12]进而，这类后果考量要求法官去考虑，他在当下案件中的裁决会否对同一法律体系的其他规则构成挑战。基于司法裁决后果的一个典型例子是滑坡论证（slippery slope argument）。[13]滑坡论证指的是这样一种论证：假如在本案中法官判决X，在所有类似的案件中法官都应当判决X，而这意味着法律体系中的其他规则将容许、甚或要求做（从适用于本案的规范性标准看）明显不可欲的事。X的逻辑意蕴是不可接受的，所以不能采纳X。[14]例如2001年发生的上海市长宁区的沈氏姐妹诉王某错告请求损害赔偿一案,即可使用滑坡论进行论证:原告沈氏姐妹因被告王某的错告而遭受了一定的经济和精神损失,似应按照当时《民法通则》的有关规定获得相应赔偿;但是如果基于对被告的认知错误（而非故意）支持原告的诉讼请求,将导致今后不得不支持越来越多的胜诉的被告人反过来针对原告提出类似的诉讼请求,从而事实上否定人们在没有绝对胜诉把握的情况下的诉权,这必定会动摇和破坏现行民事诉讼制度赖以建立的根基。因此不应支持原告的诉讼请求。[15]
尽管有学者支持将司法裁决后果作为后果考量的重要组成部分、甚至几乎完全聚焦于这类后果，[16]但从滑坡论证的形式可以看到，它其实相当于是类比推理与目的论证的一种复合。只要最终X之逻辑意蕴的可欲或不可欲本身有赖于法律体系本身所包含的规范性标准，它就至少不是后果考量的主要情形。[17]后果考量更常见的情形考虑的是法律体系的外部后果或者说社会后果。[18]它指的是裁判在法律体系之外，就社会整体而言所会引发或压制的人们的行为。[19]当法官考量社会后果时，他需要有所依据地去预测作为法律主体的特定群体会如何改变其行为来回应特定的判决。他必须对人们可能对不同判决作出各种不同回应的假设进行想象和比较，并从中选择最优的假设及相应的判决。基于经济效应或福利来预测司法裁判的后果就属于这类社会后果考量的特殊情形。除此之外，宽泛意义上的社会效果、政策考量和广义上的其他社科知识的运用大体都属于这里说的社会后果。如果这种社会后果是可欲的，它就是积极后果；如果它是不可欲的，那就是消极后果。积极后果的考量会导致肯定性的裁判结论（支持作出某种选择和判决），消极后果的考量会导致否定性的结论（这种结论可能是暂时性的，法官会进而作出与之相反的肯定性裁判结论）。[20]
综上，后果考量主要指的是考虑司法裁判可能影响的一般社会后果，既包括积极的社会后果，也包括消极的后果。
（二）后果考量的双重理解
在此基础上，后果考量既可以被理解为坚持司法裁判整体上的后果主义倾向，也可以被理解为主张司法裁判采纳后果论证这一特定的论证方式。它们分别代表着强版本与弱版本的后果考量。
后果主义（consequentialism）首先是一种道德哲学观点，它不仅认为后果与道德相关，而且认为后果是唯一与道德相关的。换言之，它认为促成最好的后果对行为的正确性而言是必要且充分的，而不仅仅是必要的。[21]如果移用这一界定，那么可以说是司法裁判中的后果主义指的是将裁判的后果视为判断裁判正确性的唯一标准：只要裁判的后果是（最）好的，裁判就是正确的。当然，要强调的是，裁判理论上的后果主义与作为实质道德观点的后果主义之间并没有逻辑上或其他方面的必然联系。[22]法律经济学者一般会主张法官在裁决案件时应当使得社会福利或财富最大化。这既是一种裁判理论上的后果主义立场，即要求法官将他们的判决建立在后果（即它们对于社会福利的影响）基础上，也是一种伦理学上的后果主义立场，即福利最大化。但从逻辑的视角看，这种联系是偶然的。我们既可以在主张法官应当将其判决完全建立在特定结果之上的同时，拒绝将纯粹的后果主义（主要分支为功利主义）作为道德立场；也可以一边坚持伦理学上的功利主义，一边主张法官不得用裁判的后果来证立其判决。因为裁判理论上的后果主义是一种综合了各种价值的最终判断，甚至对这些价值所导致的对立结果也需要进行协调。[23]它要借助于多项标准作判断，而不仅与伦理学上的后果主义（主要为功利主义）这一套判断标准相关。它唯一坚持的是，是将裁判的后果视为判断裁判正确性的唯一标准。
与此不同，后果论证，或者称“基于后果的论证”（consequence-based arguments），指的仅是在司法裁判或法律论证过程中，采用依据后果来证立特定主张或观点的论证方法。它并不意图将后果作为评断裁判正确与否的终极性标准，而只要求至少在某些案件中将对后果的考量作为法律论证的方法之一。在此，后果论证不能取代其他论证方法，而可能需要与其他论证方法相互配合或者平衡才能达成正确的裁判结论。
因此，要对后果考量在司法裁判（法律论证）中进行准确定位，就必须回答两个问题：其一，裁判理论上的后果主义能否成立？假如不能，那么接下去要追问的是：其二，后果论证是否是一种独立的裁判方法？
三、后果主义能否成立？
在后果主义裁判理论中，裁判的后果既可能扮演裁判之原因的角色，也可能扮演裁判之理由的角色。这里面的区别在于，前者从发生学的角度将裁判后果视为一切裁判结论得以产生的原因或动机，而后者从规范理论的角度将裁判后果视为裁判结论的正当化依据。它们对应于司法裁判中法的发现与法的证立这两个层面的区分。[24]简言之，前者是法官思考得出某个法律结论的实际过程或者说“真实”过程，后者则是他对这个结论提供论据进行论证说理的过程。在法律适用过程中，法的发现与法的证立这两个层面可以相对分离。
（一）法的发现层面：一切裁判理由都是事后的包装？
在法的发现层面上，后果主义的最大理论支柱来自于法律现实主义。在法律现实主义者看来，法官裁判案件的过程通常是先有裁判结果，后找法律规范。法律规范或教义理论往往决定不了裁判结果，真正能对案件裁判起到作用的是大量法外的因素（原因），政治的、经济的、文化的、功利的等等。[25]它反对对法条的机械适用，强调案件的社会因素（或法官的个人因素）。归纳而言，法律现实主义拥有一个理论假设与两个经验假设。一个理论假设在于，对司法裁判者真实判决过程的探究要比他为判决结果所提供的论证更重要，因为只有对司法裁判真实结构的研究（因果研究）才能揭示出司法裁判的“真相”。两个经验假设在于：一方面，法官在进行裁判时总是先直觉式地产生判决结论然后再去寻找法律上的依据；另一方面，在一个复杂的法律体系中，法律上的依据总是可以找得到的。[26]这两方面的假定加在一起，就会导致这样的结论，即法律规范、法教义这些通常被认为的裁判理由所起到的无非是“事后的包装功能”，真正重要的是现实影响判决的法外因素。而这些法外因素往往体现为裁判的后果，它们实际上以回溯性和倒果为因的方式决定着司法裁判。
假如现实主义的假设能够成立，那么作为法的发现理论的后果主义就将得到有力的支持。但笔者认为这两方面的假设都存在问题。就理论假设而言，相比于法的发现层面，法学研究更应关注的是法的证立层面。研究本身本并无高下之别。是更关注司法裁判的真实过程，还是更关注为裁判结论提供理由的方式与结构，很多时候有赖于研究者个人的选择。但任何学科都有自己的独特视角。法学作为规范性学科的特质决定了，法学研究的独特之处并不在于探究某项活动的现实成因和动机要素（社会学研究与心理学研究无疑更能胜任这项任务），而在于为这项活动提供辩护或者说正当化。所以，法学关注的重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。无需否认，对社会因素及其后果的考量很可能影响到法官就法律问题做出的判断，但它们属于法的发现的过程，在法的证立的层面上，法官还需对实际上作出的判断进行合理化以证明其是“正确的”。即便能证明考量一般社会后果是法律发现的常态，它们也至多只是使裁判程序开始的因素，但却不是最终使得裁判成立的依据。司法决定的客观性置于司法证立的过程，即法官支持自己的结论时所给出的“合理化”。[27]因此，关键的问题在于所给出的理由对于确立结论是否合适，而不在于这些理由是否由特定的原因，如对某种社会后果的考量所引发。
就经验假设而言，现实主义的关注点主要聚焦于上级法院审理的案件、尤其是疑难案件。在这些案件中，法官的确会受到道德、政治、经济或意识形态等社会因素的影响，会先形成后果判断与判决结论，然后再去找法条和教义学上的依据。[28]但如果将目光转向下级法院所审理的大量简单案件，就会发现在这些数量占绝对主体的案件中，法条的规定是明确的或少有争议的，法官只能得出唯一或者裁量权很小的结论。一方面，法官的确可能基于自己长期审判的经验所形成的法感会对判决结论有所预判，但这种法感与预判的形成往往已经融合了相关的法条与教义。这是因为在先前审理类似案件的过程中，法官已经接触到这些法条与教义，并在某种程度上将它们“内化”了。此时，就无法认为在法的发现层面上后果能起到唯一性的决定作用。另一方面，在简单案件中，事实一经确定，结论就是相对清晰的。也就是说，并非争议双方都可以提出同等分量的裁判理由来支持自己基于后果考量提出的结论。或者说事实一旦被认定，双方就法律适用而言就争议不大。这意味着可能只有一方基于后果考量提出的观点才能在法律上成立，而法官也必须要采纳这一观点。此时，法的发现层面上的后果考量就会在法的证立层面上受到限制。
所以，以法条和法教义为代表的裁判理由对于裁判而言绝不仅仅是事后的包装。后果主义无法在法的发现层面上一般性地成立，即便成立，对于以证立为核心的（作为法学一部分的）裁判理论来说也不具有核心意义。
（二）法的证立层面：一切裁判理由都是后果取向的？
当然，社会后果不仅可能扮演裁判之原因的角色，也可能作为裁判理由进入到法律论证的过程中。只是在这一过程中要接受正当化的检验：只有可以被正当化的原因才能转变为理由，[29]从而在法的证立层面上发挥规范性的作用。这种正当化的依据主要在于特定法律体系或道德体系所展现出的价值。这意味着，作为裁判理由之后果的范围肯定要比作为裁判原因之后果的范围来得小，因为必然会有一部分这样的原因（如“促进男女不平等对待”这一后果），虽然它们能说明裁判产生的原因，却无法正当化裁判本身。尽管如此，毕竟有一部分后果可以扮演裁判理由的角色。于此，作为法的证立理论的后果主义会主张，只有社会后果才是最重要和最根本的裁判理由：运用任何解释方法获得的结论都要经受后果的检验，当其他裁判理由与后果考量发生冲突时也要以后者为准。因此，后果考量构成了正确裁判的终极标准，或者说成为了凌驾于其他裁判方法之上，可以对后者进行二次判断和选择的元方法。
作为法的证立理论的后果主义意味着后果考量对于司法裁判而言具有“构成性”，[30]也就意味着后果考量绝对凌驾于既有的教义学论证（规范论证）之上。因此，后果主义能否成立，取决于后果取向与教义学论证之间的关系。而从某种意义上说，这又取决于我们对于司法裁判之目标的认识。通常来说，正确的司法裁判要满足两个方面的目标，一是依法裁判，二是个案正义。[31]依法裁判是司法区分于其他纠纷解决方式的重要特征，司法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动，而且是一种依法裁判的论证活动。它与一系列重要的价值或者制度安排相关，如服从权威、民主原则、权力分立、法的安定性（形式正义）、可预测性、合法性。个案正义则意味着司法裁判不仅要合法，也要合理，这就涉及到实质价值或道德考量。同样与一系列重要的价值或者制度安排相关，如追求正义、正确性原则、实质正义、正当性、合理性等。理想的司法裁判需要尽可能同时满足这两个目标，从而在可预测性/法的安定性与正当性/实质正义之间保持最佳的平衡。但是不能否认，依法裁判与个案正义、法律决定的可预测性与正当性之间有时存在着一定的紧张关系。它们之间的对立是两种思维方式的对立：一边是向后看的、以“输入”为导向的、强调形式理性的、基于规则的教义式推理，另一边是向前看的、以“输出”为导向的、强调实质理性的、基于政策的思考方式。[32]通常情况下，依法裁判具有初始的优先性，因为法官作为适法者之角色的首要任务就在于依据法律作出裁判，一般只有在合法性的框架内才能去追求合理性。即便在例外情形中，实现个案正义之必要性确实要超越依法裁判的要求，也需要法官说明“更强理由”，即承担相比于通常情形更重的论证负担。[33]因而，司法裁判虽然要在依法裁判与个案正义之间“来回摆荡”、但重心却在依法裁判这一端。
这是因为，司法裁判有其特有的回顾性向度，这一点与立法或行政活动相当不同。在现代社会，立法和行政措施受制于公开的、通常也是强制性的控制（如“规制效果分析”），而司法机关相比而言则不那么考虑其判决后果。[34]新任政府和议会多数不必借助先前的政府和议会多数的政治决定来证立他们的政治活动，反而经常是因许诺颠覆或打破先前的政治决定而赢得选举。新任法官虽也可以背离先前的裁决，但公开推翻或者否决先例的司法意见是罕见的例外。[35]遵循教义学、尤其是“通说”也是法律论证的重要要求。一方面，某些论证专属于法律的教义学语境。例如对于民法上的“缔约过失”、刑法上的“正当防卫”等教义学说，经过多年的发展，已经形成比较稳固的体系，对涉及这些概念的法律规范的解释牢牢地受到通说的约束。另一方面，法教义学也排除了某些论据参与法律论证的可能。在这一点上，最明显的是以政党立场或者日常政治观点为根据的策略性或后果性论证。如果特殊的政治-利益理由不能被转化为特定的教义学论证，那么它就不能进入法律论证场域。这并不意味着教义学论证与来自其它话语场域的论证（法律体系与政治体系）之间没有重叠。但对于其它话语场域的论证，必须以特定方式进行转化和整合，而且并非全部论证都能被整合。来自其它话语场域的论证能否被整合进法律，完全取决于特定法律文化的法律素材和方法论构造。[36] 例如，关于死刑价值和正当性的一般性讨论可以为法律论证提供材料，但是在司法裁判中进行死刑问题的辩论，必须以现行的制度、制度背后的意图、判例等为限定条件，必须以教义学论证的方式来进行。这是因为，法律系统虽然绝非与其它社会系统相互隔绝，但它的成分和程式在一个循环流转于系统内部的过程中持续运作，获得自我复制和内在的进化。[37] 法教义学相对于社会科学具有相对自治性：说它是自治的，是因为它有自己的运作方式，必然要对作为裁判标准之后果考量的运用进行证立和限制。后果考量本身并非当然的标准，它们必须要被选择和预备来支持这种功能。说这种自治是相对的，因为教义学也要通过改变其概念来对社会发展的长远发展趋势作出回应。[38]因为现代法律（法教义学）是一种认知上开放但运作上封闭的系统，它要通过将教义融贯性与效用性、回应性相结合来满足相冲突的规范期待。[39]正因为如此，才使得法律论证不同于纯粹的政策论证。
如果说不考虑法外因素的传统法教义学是一种“条件程式”，而后果考量是一种“目标程式”的话，那么融合了后果考量的现代法教义学就是一种“审查目标的条件程式”[40]。它不是单纯的“策略性行为”，[41]而会使用诸如“充分于社会的法律概念”[42]（即充分反映社会现实的法律概念）来调和与后果取向之间的关系。所以，是教义学以“内部化”的方式证立和选择了后果考量，而非相反。后果考量并非凌驾于其他方法之上的元方法，它反而要受到教义学体系的限定。因此，无论是在法的发现还是在法的证立层面上，后果主义都无法一般性地成立。
四、后果论证：一种独立的裁判方法？
既然强版本的后果考量无法成立，那么能否退而求其次去支持一种弱版本的后果考量？也就是说，后果论证是否是一种与既有裁判方法处于同一位阶但又有别于它们的新方法？这就涉及到对法学方法体系的理解。根据方法论通说，法学方法分为法律解释与法的续造两种情形，其中法律解释的方法包括文义解释、历史解释、体系解释与目的解释等。而法的续造方法包括类推、目的性扩张、目的性限缩、原则权衡等。[43]没有疑义的是，文义解释与历史解释属于典型体现司法受过去之决定拘束的教义思维，与后果论证不可能发生重合。[44]有疑义的是后果论证与其他方法之间的关系。由于解释与续造的区分只在于是否逾越文义，而这一点对于考察后果论证与其他方法间的关系并无影响，因而下文将不区分目的解释与目的性扩张或限缩（合称为“目的论证”），并相应将体系解释称为体系论证。
（一）后果论证与目的论证
后果论证可以被定义为：当在案件C中相关法律规则N可以作一个以上的可信解释（X, Y, Z……）时，如果法官通过这样的论据来证立其采纳解释X（而非Y或Z）的决定，即解释X能带来的后果在规范上优于其他解释（Y或Z）所能带来的后果，那么他就使用了后果论证。[45]那么，后果论证是一种有别于目的论证的裁判方法吗？首先我们可以来考察两者的论证结构。确切地说，后果论证由两部分组成，即后果预测与后果评价。[46]后果预测的任务在于查清采取某种法律决定会产生何种后果。它基于对各种决定选择的假定执行之上，并在裁判者面前复现出各种选择可期待带来的社会效果。[47]后果评价涉及对被预测之裁判后果可欲性问题，即它们的好坏与否。如果后果是值得追求的，那么就采纳支持这种后果的选择；如果后果是不值得追求的，那么就不采纳支持这种后果的选择（或采纳反对这种后果的选择）。由此，后果论证的结构（简称为“图式1”）可以被表示为：[48]
（1）采取某个决定X会导致某个社会后果F。
（2）社会后果F是好的（或者：F是不好的）。
（3）因此，应该采取X（或者：不应该采取X）。
其中，公式中括号外的部分表示的是基于积极后果的论证，而括号内的部分表示的是基于消极后果的论证（归谬法）。[49]其中，X既可以代表采取特定的法律解释，也可以代表进行某种法的续造。进而，目的论证的一般结构为：[50]
（1）目的Z应该被实现。
（2）采取某个决定X有助于实现Z（或者：不采取X就无法实现Z）[51]
（3）因此，应该采取X。
可以看出，目的论证与后果论证其实拥有相同的结构，只不过调换了大小前提的顺序而已。目的论证的前提（2）是个经验性前提，相当于后果论证中的后果预测，即前提（1）。而目的论证的前提（1）与后果论证的前提（2）都是评价性前提（虽然前者表述为“Z应该被实现”）。所以，仅从论证结构上无法区分两者。但目前得出后果论证就是目的论证的结论为时尚早。我们还需要进一步来考察两者的实质内容。两者最有可能的区分之处不在于经验性前提，而在于评价性前提，即后果F或目的Z的好坏与否（应不应该被实现）的判断标准。这里我们首先要将目的论证再细分为主观目的论证与客观目的论证。显然，主观目的论证与客观目的论证的区分在于目的来源的不同：前者来自于立法者的主观意图（立法目的、立法原意），它需要借助于相关的立法资料（提案说明、立法会议纪要等）来确定，后者是法官从待解释之法律条款的社会功能和价值出发提炼出的法理由。在此基础上，存在着两种相反的观点：一种观点将目的论证作为后果论证的下位概念，或者将前者视为后者的特殊类型。在这种观点看来，目的论证是法官将对后果的评价建立在既有的立法意图或法理由之上的后果论证形式。此外，后果论证还可以建立在法官自己对相关后果评价的基础上，即不涉及某种先前确立的或假定的法律背后的正当化依据。[52]另一种观点将目的论证视为后果论证的上位概念，即将后果论证等同于目的论证之一种的客观目的论证。[53]
在笔者看来，这两种观点都不十分妥当。一方面，后果论证与主观目的论证显然并不相同。主观目的论证取向于立法者的目的，必须获得相关立法资料的支撑，而后果论证不受此限，它恰恰体现了超越受法律和立法者意图拘束的证立可能。换言之，只有待考量的“后果”同时也符合立法者的目的时，后果考量才可能与主观目的论证重合。[54]但此时将之称为后果论证已无意义，因为它无论如何无法成为一种独立的裁判方法。另一方面，后果论证与客观目的论证之间的关系则更为复杂。因为何谓“客观目的”或“法理由”经常是说不清、道不明的事情。在实践中，似乎凡是法官想要运用的普遍实践论证（道德的、社会的、实用主义）都可以冠之以“客观目的论证”之名，而后者也可以被称为“理性论证”。正因为如此，所以有学者认为所谓的“客观目的”与“（社会）后果”之间并无明显界分，而后果论证也正是客观目的论证的一部分。[55]之所以“绕弯路”运用后果考量这一概念，恰恰是为了我们能更好地理解客观目的论证的意义何在。[56]司法实务似乎也印证了这一判断。例如在最高人民法院颁布的第21号指导性案例的裁判理由中，法院指出，“免缴防空地下室易地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为，否则就会造成违法成本小于守法成本的情形，违反立法目的，不利于维护国防安全和人民群众的根本利益”。[57]这里将对违法成本的考量直接等同于立法目的（法理由），尽管我们在其中显然看到了社会后果的影响。
当然，也有的学者试图清晰区分后果论证与客观目的论证。例如有两种典型的区分性观点。一种观点认为，后果论证的特征在于要设立并检验法律结论及其经验后果间关系的假设，而在客观目的论证中，待实现之目的通常无法作经验上的验证。[58]应当承认，在司法实践中，有许多以客观目的解释之名来进行的法律论证的确没有对目的-手段关系进行证立。[59]但我们不能以目前糟糕的实践来证明（理想的）客观目的论证就是如此的，并以此为基础来与后果论证相区分。理想的客观目的论证恰恰同样要证明目的与手段之间的经验联系，而这与后果论证并无区别。另一种观点主张，客观目的论证必须要在部分由语义解释来确定之规范框架内寻找其后果（目的），而后果论证在概念上并不包含这种限制。但这一区分同样无法成立，因为正如下文所要论证的，后果论证不应、也不得逾越制定法拘束的要求。它只能超越立法者所说（语义）与所欲（主观目的）的内容。这样一来就与客观目的论证区分不清晰了。[60]
因此，后果论证与客观目的论证无法作截然二分，后果论证原本就内置于客观目的论证之中。但是，就客观目的论证本身作一操作性的区分依然是可能的。这里区分的标准在于所谓的客观目的（或后果）能否直接从既有的权威性资料（法律、判例、教义学等）中导出或重构出来。如果可以，就属于“狭义上的客观目的论证”；如果不可以，就属于“后果论证”。也就是说，真正的后果论证中“社会后果”的可欲或不可欲性应当是一种纯粹的法外规范性判断，而非可以在法内找到依据者。法在拟人的意义上具有“目的”（Zweck），而法官所追求的特定社会后果则是一种“目标”（Ziel）。它们都可以扮演裁判理由的角色，并且都是实质理由，但却是两种性质上有所区别的理由，即“正确理由”与“目标理由”。[61]正确理由将法官对纠纷作出正确裁判的基础奠定在关于正确行为之某个长期有效的法伦理规范之上。相反，目标理由认为好的裁判之所以为好，是因为通过裁判能保障实现或提升某种事态，而该事态是一个值得追求的良好目标。所以在上例中，如果法官能通过权威的实证法律材料，如法律原则、先前的案例、权威教义学说或其他材料来支持“应避免违法成本大于守法成本”、“应维护国防安全和人民群众的根本利益”这类判断，它就属于狭义上的客观目的论证；如果找不到既有材料的支撑，而只是诉诸于法外的理性论证（经济标准或政治标准），那么就属于后果论证。最后，要强调的是，这种区分也只是相对的，目标与目的之间没有固定不变的界限，法内和法外、权威性与非权威性资料和标准的边界也是流动的。正因为如此，今日之方法论通说并没有刻意在“客观目的论证”之下再去细分狭义的客观目的论证与后果论证。在此意义上，后果论证构成了客观目的论证的一部分，至多只是一种有限独立的裁判方法。
（二）后果比较与原则权衡
图式1关于后果论证的结构展示其实并不完善。因为它只适用于单一后果论证的场合，即当某个解释决定会带来单一社会后果的情形，而没有展现出数个对立之解释决定会各自带来可欲之社会后果的情形。根据前文对于后果论证的定义，法官不仅需要证立解释X能带来可欲的后果，而且需要证立“解释X能带来的后果在规范上优于其他解释（Y或Z）所能带来的后果”。这就意味着，例如当某个法律规则存在两个能各自带来可欲之社会后果的解释X与Y可供选择时，除了须分别就这些解释各自运用图式1外，还需就这两种解释所能带来的社会后果Fx与Fy进行比较，以确定其中之一（如Fx）为最佳之社会后果。这就是所谓的“两善相较取其重”，或者说“最佳化的问题”[62]。由此，当存在两个能各自带来可欲之社会后果的不同解释时，后果论证的结构就可以被进一步表示为“图式2”：
（1）对法律规则N1采取解释X会导致某个社会后果Fx，采取解释Y会导致某个社会后果Fy。
（2）Fx与Fy都是好的，但Fx比Fy更好。
（3）因此，应该采取解释X。
由于可欲的社会后果是目标，而目标必然展现某种价值，价值的背后体现的是特定利益，所以可欲的社会后果间重要性的比较（简称为“后果权衡”）用价值论的术语来说就是“价值衡量”，用人类学的术语来说就是“利益衡量”。所以，后果权衡往往也就是价值与利益的权衡，后果考量的问题通常可以用权衡的公式去把握。[63]要求在事实上和规范上尽最大可能被实现的事物用规范理论的术语来说就是“原则”[64]，因此，在最佳化的语境中，后果权衡也就是原则权衡。后果权衡要成为一种理性的论证活动，就必须符合原则权衡的要求与公式，即（狭义上的）比例原则。[65]只要当实现一个原则（可欲的后果）会阻碍实现另一个原则（可欲的后果）时，即一个原则（可欲的后果）只有在损害另一个原则（可欲的后果）才能被实现时，使用比例原则就是必要的。它的出发点可以被表述为这样一条权衡法则：一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就越大。[66]在此基础上，需要考虑个案情形中原则的具体要素及其度量化，进而组合成分量比较的公式来比较哪个原则（可欲的后果）在个案中分量更重，即在规范上更重要。[67]如果存在两个以上支持不同解释决定的可欲的社会后果，还需就它们所体现的价值和原则两两进行比较，以求得最佳的后果及其对应的解释。
可见，后果论证在结构上包含着原则权衡。可欲之社会后果间的权衡在方法上与法律原则的适用（原则权衡）并无二致。要注意的是，也有可能出现这样的情况：在法律规则的两种解释选择中，一种可以得到某个法律原则（如宪法上的基本权利规定）的支持，而另一种则只能得到某个法外的可欲社会后果的支持。此时在它们之间同样要进行最佳化，但通常情况下前一种解释要优于后一种解释得到贯彻，因为前者毕竟具备制度性基础。此时，也可以说这个法律原则（尤其是基本权利）就构成了后一种解释（即后果论证）的规范向度（我们将马上来处理这个问题）。除非这种社会后果符合了法律上的某个对于此一法律原则（基本权利）的限制性条款，如我国《宪法》第51条规定的“公民在行使自由和权利的时候，不得损害……社会的……利益”。但无论如何可以肯定的是，在后果比较的层面上，后果论证同样不构成一种新的、独立的裁判方法。
（三）后果论证的限度与体系论证
法律论证之所以不同于纯粹的普遍实践论证论证（道德论证、政治论证等），一个重要的特征即在于其限度。在法律实践场合中，无论采取何种论证方式或裁判方法，都需要受到一定的限制。换句话说，法律论证并不追求绝对的正确或善，而只追求在现行有效的法秩序的框架内与基础上什么是正确或善的。[68]
后果论证同样如此，只是情形更为复杂。（1）后果论证的限度首先来自于事实。事实限度源自法官认知能力的有限性：比如，法官所应考虑的后果可能十分广泛，非常难以计算。[69]在有限的裁判时间和精力的压力下，法官只能在有限的范围内进行选择。再如，某种法律解释与社会后果之间的因果关系并非是非此即彼的，而多少是个程度性的问题。也就是说，它们间的关联本身就是不确定的，是个可能性和概率的问题。[70]后果预测的准确度以及后果与解释选择的相关性都对法官的认知能力提出了挑战。如果说经验性社会科学可以为法官的后果论证提供帮助，从而有尽量摆脱事实限度之可能的话，那么后果论证的规范限度则是无法摆脱的应然要求。（2）规范限度首先来自于社会的一般规范性观念的制约。对相关后果的评价要依赖与“常识”、“正义”等标准进行，而非由法官个人好恶来决定。[71]当然，这种制约是比较弱的，特别是在价值多元的社会中，故而需要施加进一步的限制。一方面，进一步的限制来自于法律商谈与论证的程序。论证程序的制约与保障可以在一定程度上防止后果论证流于任意，避免法官的个人意见甚或所谓的专家意见可以对社会效果作出专断性的决定，从而遏制肆意裁判的可能。[72]另一方面，从现行法秩序或法律体系本身的规范性要求中也可以导出对后果论证的限制。正如英国法学家麦考密克（MacCormick）所言：“无论一个判决在后果考量看来多么易于接受或者令人心驰神往，都必须同时找到法律上的依据才行。”[73]当然，这里所谓“找到法律上的依据”是一种比较弱的主张，它并非指后果论证必须要有明确的法律依据（否则就是依法裁判/教义学论证了），而只是指后果论证的结论不能与同一法律体系中的其他规范产生矛盾，以及与其他规范背后的价值产生冲突。这就涉及到了后果论证的连贯性与融贯性的要求。[74]
连贯性与融贯性体现了法律的体系性要求，即所有的法律规范都可以、也必须放入整个法律体系中加以理解。[75]这种要求将法律视为一个由内外两个层面组成的双重体系：其中外部体系是法律的编制体系及法条上下文的关联，它是由法律概念的位阶所形成的体系；而内部体系取向于法律体系内在的原则或价值判断。[76]外部体系涉及连贯性检验，即逻辑上无矛盾的要求。一个逻辑上无法自洽的法律体系无法满足形式正义的要求。因为如果同一个法律体系发出相互矛盾的指令或行为要求，一方面会使得这个体系中的个体行动者无所适从，另一方面也会造成群体行动者之间的冲突与对抗。这种状态的长期积累可能会危及法律体系之于社会的一个基本功能，即整合社会行动与形成社会秩序。[77]同理，后果论证也需遵循连贯性的要求：即便在案件中对于相关法律规则的某种解释能带来可欲的社会后果，如果它与同一法律体系中的其他规则之间发生冲突，依然不得采纳。换言之，后果论证必须受如下论证形式（“图式3”）的限制：
（1）对法律规则N1采取会导致某个社会后果F的解释X，可能导致与同一体系中另一法律规则N2相矛盾的结果。
（2）因此，不应该采取解释X。
内部体系涉及融贯性检验，即价值上不冲突、乃至相互支持的要求。相比于连贯性，融贯性提出了更高的要求，它主张法律规则之间不仅在表述上不能矛盾，而且在精神内核上也应当具有内部融通性，即将它们建立在同一套价值体系或原则体系之上。因为现行法律体系中的具体规则，其合理性往往能够通过更加一般的原则得到说明，而这些原则的含义不必局限于已经确立的规则所体现的那些内容，就这一意义而言，这些原则可以成为充足的法律理由，使得某个新创的裁判规则以及根据它做出的判决得以正当化。[78]进而，在一国法秩序中，最重要的价值原则体现在该国的宪法之中，因此合宪性要求（不违背宪法上的价值原则）就成为了一切法律论证、包括后果论证在内的法律门槛。正如德国联邦宪法法院在“索拉娅案”（Soraya）中所说的：“司法的任务尤其在于，通过一种评价性认识的行为（同样包含意志要素）来澄清内在于宪法秩序、但在成文条款的文本中并未或未充分表达出的价值观念，并在裁判中实现它。于此，法官必须避免专断，他的裁判必须以理性论证为基础。”[79]尤其是德国基本法关于公民基本权利的规定（原则）被认为构成了一切司法裁判活动都不得违背的“客观价值秩序”。后果论证也不得有违这种客观价值秩序。与狭义客观目的论证必须将“客观目的”诉诸于这类一般法律原则或价值观念不同，后果论证只需证明其后果不违反这种价值秩序即可，从而为法律的司法更新与创制留下余地。当然，“诉诸”与“不违反”也只是一个程度性的问题。无论如何，后果论证还必须受如下论证形式（“图式4”）的限制：[80]
（1）对法律规则N采取会导致某个社会后果F的解释X，可能导致与原则P/价值V不一致的结果。
（2）原则P/价值V是现行法律体系（尤其是宪法秩序）规定的客观理性目标。
（3）因此，不应该采取解释X。
从某种意义上看，图式4其实是归谬法的某种变体。因为归谬法在图式1中的前提2，即“社会后果F是不好的”在图式4中落实为了法律体系中的判断依据“与原则P/价值V不一致”。换言之，此时F是不好的（不可欲的）理由就在于它违背了现行法律体系规定的客观理性目标，这种不好（不可欲）是法律体系视角下的不好（不可欲）。此外，依据前述图式2，当法律规范N存在两个能各自带来可欲之社会后果的解释X与Y可供选择时，要比较它们带来的社会后果Fx和Fy何者是更好的。而融贯性的要求其实可以为“更好”的判断提供依据。也就是说，假如Fx与Fy相比更能够与现行法律体系中的原则P/价值V形成相互支持关系，那么它就是更好的。由此就可以表述出如下图式5：
（1）对法律规则N采取解释X会导致某个社会后果Fx，采取解释Y会导致某个社会后果Fy。
（2）Fx将比Fy更能够与现行法律体系中的原则P/价值V形成相互支持关系
（3）因此，应该采取解释X。
图式5其实是图式2的变种，它既代表了存在复数的解释选择时后果论证所要进行的权衡，也体现出权衡和比较时所应受到的体系性限制。台湾地区司法院大法官会议释字第509号就体现了这种权衡和限制。该案涉及对台湾地区刑法典第310条第3款的解释。该条第1款规定，意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪。第3款规定，对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。对于“能证明其为真实者”该如何理解？一种解释是，行为人必须自行证明其言论内容确属真实。另一种解释则是，行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料而认为行为人有相当理由确信其为真实者。最终大法官会议采纳了第二种解释，因为采纳第二种解释能更符合（台湾地区）宪法中对于言论自由及新闻自由的保障。[81]也就是说，第二种解释与宪法的价值更融贯。但无论是连贯性检验还是融贯性检验，都属于既有方法论学说中体系论证（体系解释）的固有内涵。因此，后果论证的限度已经内嵌于体系论证之中。
综上，无论是后果论证本身（图式1），还是后果比较（图式2），抑或是后果论证的限度（图式3-5），都可以为既有的法学方法所蕴含。在此意义上，后果论证很难被视为一种完全独立的新裁判方法。
五、结 语
正如德国学者卢曼（Luhmann）所言，后果取向在今天已成为证立司法裁判之最常见的原则。[82]因为考虑社会效果与政策形成的法官法必然依赖于对后果的讨论。[83]从西方国家的司法实践来看，尽管具体情形有所不同，但后果考量越来越成为公开的法律论证方式是毋庸置疑的。美国的法院长久以来就偏爱一种工具主义的法律论证进路，基于后果的论证在被接受之论证准则中得到了很好的确立。从上个世纪八十年代开始，至少在某些疑难案件中，英国的法院也公开通过援引其裁决对于（立法者所定义或可归属于立法者的）政策目标之可能影响来证立它们的裁判。[84]当然，美国与英美法院的论证风格依然有差别，即前者更加实用主义和工具主义，而后者更侧重于形式主义。[85]当下德国的法院日益注重对客观目的解释的运用，尽管这一方法的细节和确切含义仍有争议。[86]与此相关，尤其是在德国联邦宪法法院解释宪法的实践中，也出现了许多以后果取向为依托的个案。[87]有鉴于此，有论者甚至将后果考量视为司法裁判走出法律决定论与法律决断论之二元困境的第三条道路。[88]当然，总体而言，说在德国方法论中后果论证已在一般性意义上成为论证准则的一部分还为时尚早。[89]
尽管存在上述种种趋向，但并不意味着后果考量对于司法裁判来说就具有构成性和根本性的地位。社会后果在某些领域和某些案件中的确是重要的，但并非对于一切司法裁判来说都是同等重要的。[90]只有法律判决的某些后果、而非所有后果才能承担起论证理由之角色。一方面，主张将裁判后果作为判断裁判正确性唯一标准的后果主义无疑过于极端，它没有看到司法裁判有别于立法与行政的回顾性向度（依法裁判），以及法条和法教义等裁判理由的制约性功能。因而无论在法的发现还是证立层面上，后果主义都无法一般性地成立。另一方面，无论是后果论证本身，还是后果比较或后果论证的限度，都可以为既有的法学方法所蕴含。它至多只能在客观目的论证的框架内具有有限的独立性。总之，后果考量既不具有“元方法”的地位，也不是一种完全独立的新方法，尽管它值得被认真对待。
所以，当面对汹涌而来的社会科学知识和强调裁判之社会效果的主流话语时，法律人要做的并不是摧毁地基而去另起炉灶，或者使得既有的法学方法屈从于后果考量之下。相反，他要将“新方法”纳入既有的裁判方法体系之中，在法律之内去寻求社会效果[91]，构筑一种自我调适性的、回应型的法教义学。唯有如此，法治的根基才能得以维系。
主要参考文献：
1、[英]尼尔•麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版。
2、Günther Teubner (Hrsg.), Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe, Baden-Baden: Nomos, 1995.
3、Hans-Joachim Koch, Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München: C. H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 1982.
4、Péter Cserne, “Policy Arguments Before Courts: Identifying and Evaluating Consequence-Based Judicial Reasoning”, Humanitas Journal of European Studies 3 (2010).
5、Péter Cserne, “Consequence-Based Arguments in Legal Reasoning: A Jurisprudential Preface to Law and Economics”, in: Klaus Mathis (ed.), Efficiency, Sustainability, and Justice to Future Generation, Berlin: Springer, 2011.
注释：
[1] 例如参见宋亚辉：“追求裁判的社会效果：1983-2012”，《法学研究》2017年第5期，第18-34页。
[2] 例如参见龙宗智：“转型期的法治与司法政策”，《法商研究》2007年第2期，第58-62页。相对而言，刑法学者关于刑事政策在司法裁判中作用（与刑法教义学的关系）的讨论比较多，例如参见劳东燕：“刑事政策与刑法体系关系之考察”，《比较法研究》2012年第2期，第77-92页；陈兴良：“刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通”，《中外法学》2013年第5期，第974-1005页。
[3] 例如参见钱弘道：“法律的经济分析工具”，《法学研究》2004年第4期，第134-147页。
[4] 例如参见侯猛：“司法中的社会科学判断”，《中国法学》2015年第6期，第42-59页；王云清：“司法裁判中的社会科学:渊源、功能与定位”，《法制与社会发展》2016年第6期，第120-131页。
[5] Vgl. Martina Deckert, Folgenorientierung in der Rechtsanwendung, München : Beck, 1995, S.2.
[6] 代表性成果参见王彬：“司法裁决中的‘顺推法’与‘逆推法’”，《法制与社会发展》2014年第1期，第73-88页；杨知文：“基于后果评价的法律适用方法”，《现代法学》2014年第4期，第35-48页；孙海波：“通过裁判后果论证裁判：法律推理新论”，《法律科学》2015年第3期，第82-95页；张顺：“后果主义论辩的证成与具体适用”，《北方法学》2016年第1期，第133-147页。
[7] See Brian Tamanaha, The perils of pervasive legal instrumentalism, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2006, p.48.
[8] See Péter Cserne, “Policy Arguments Before Courts: Identifying and Evaluating Consequence-Based Judicial Reasoning”, Humanitas Journal of European Studies 3 (2010), p.14.
[9] 参见[英]尼尔•麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第147页。该作者称这种想法为“规则功利主义”，以与考虑对特定当事人影响的“行为功利主义”相对（Neil MacCormick, “Argumentation und Interpretation im Recht: ‘Rule Consequentialism’und rationale Rekonstruktion”, in: Günther Teubner (Hrsg.), Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe, Baden-Baden: Nomos, 1995, S.39.）。
[10] 参见[美]弗里德里克•肖尔：《像法律人那样思考》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第192页。
[11] 具体参见雷磊：“法律方法、法的安定性与法治”，《法学家》2015年第4期，第4-6页。
[12] See Bernard Rudden,“Consequences”, Judicial Review 24 (1979), pp.197-199.
[13] See Peter Cane, “Consequences in Judicial Reasoning, in: Jeremy Horder (ed.)”, Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford: Oxford University Press, 2000, p.41.
[14] See Neil MacCormick, “On Legal Decisions and Their Consequences: From Dewey to Dworkin”, New York University Law Review 58 (1983), p.240.
[15] 参见石现明：“滑坡论及其在法律推理中的应用”，《四川师范大学学报(社会科学版）》2003年第4期，第35页。
[16] 例如参见[英]尼尔•麦考密克：《修辞与法治》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第149页。
[17] 应当承认，司法裁决后果与社会后果之间的区分有时并不那么明显，而是交杂在一起的。如上文所提及的沈氏姐妹诉王某错告请求损害赔偿案中可能引发的滥讼行为及司法资源的浪费属于社会后果，但它动摇和破坏民事诉讼制度的根基又属于司法裁决后果。尽管如此，它们之间依然有区分：如果规范性标准在于法内（如“诉权”）就属于这里讲的司法裁决后果（其实更准确地说属于后文第四部分要涉及的狭义目的论证），如果规范性标准在于法外（如“节省诉讼资源”这一经济学标准），那么就属于社会后果。
[18] 类似的观点参见张青波：《理性实践法律》，法律出版社2012年版，第265页。作者认为，后果考量只包括“现实后果”而不包括“法效果”，要排除对规范适用者的后果、裁判是否可以贯彻的后果、对上级法院和法律界的后果。
[19] 鲁登称之为“行为后果”（参见注12, pp.194-197.）。
[20] 后者在传统上被称为“归谬法”（具体可见Harm Kloosterhuis, “Ad Absurdum Argumentation”, in his Reconstructing Interpretative Argumentation in Legal Decisions, Amsterdam: SicSat/Rozenberg, 2006, p. 73-85 ）
[21] 参见[美]茱莉亚•德莱夫：《后果主义》，余露译，华夏出版社2016年版，第1页。
[22] See Randy Barnett, “Foreword: Of Chickens and Eggs - The Compatibility of Moral Rights and Consequentialist Analyses”, Harvard Journal of Law and Public Policy 12 (1989), p.612.
[23] 参见注9，第110页。
[24] 详细论证参见焦宝乾：“法的发现与证立”，《法学研究》2005年第5期，第149-160页。
[25] 这种观点例如参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年，第150页以下。
[26] 参见注10，第151-152页。
[27] See Martin Golding, “Discovery and justification in science and law, in: Aleksander Peczenik et al eds.”, Theory of legal science, Dordrecht: Springer, 1984, p.113.
[28] 要指出的是，在这一假设中，现实主义者表面上说的是“先有判决结论后找裁判理由”，也即是先有前文所说的“司法裁判之结论意义上的后果”。如果仅仅是这样，那么就与这里所讲的后果主义没有什么联系。但现实主义者真正表达的意思是，法官会基于对法外的（社会）因素的考量先形成判决结论，然而再去寻找裁判理由加以修饰。所以，依然涉及到后果主义裁判的问题。
[29] 伦理学上通常将“原因”称为“动机性理由”，将这里所讲的“理由”称为“规范性理由”（参见Jonathan Dancy, Practical Reality, Oxford: Oxford University Press, 2000, pp.1-2.
[30] 这种观点参见Günther Teubner, Folgenkontrolle und Responsive Dogmatik, Rechtstheorie 6 (1975), S.181, 189.
[31] 这里的依法裁判的“法”要作广义上的理解，它指的是以制定法与判例为基础的教义学知识体系。个案正义尽管不完全等同于后果考量，但后果考量至少是实现个案正义的途径之一。所以依法裁判与个案正义的关系就相当于教义学论证与后果取向之间的关系。
[32] See Duncan Kennedy, Legal Formality, Journal of Legal Studies 2 (1973), p.351ff.
[33] 参见雷磊：《规范、逻辑与法律论证》，中国政法大学出版社2016年版，第367-369页。
[34] 参见注8, p.16.
[35] 参见[德]拉尔夫·波舍：“裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护”，隋愿译，《清华法学》2012年第4期，第110页。
[36] 同注35，第110-111页。
[37] Vgl. Niklas Luhmann, Soziale Systeme, Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1984, S.60-61.
[38] Vgl. Niklas Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart: Kohlhammer, 1974, S.15ff., 36, 49.
[39] Christine Parker et al., Introduction, in: Christine Parker et al. (eds.), Regulating Law, Oxford: Oxford University Press, 2004, p.1.
[40] 这一称呼参见Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt a. M.: Athenäum, 1970, S.143, Anm.8.
[41] 将后果考量视为策略性行为的观点参见Duncan Kennedy, “Konsequenzen der richterlichen Entscheidung”, in: Günther Teubner (Hrsg.), Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe, Baden-Baden: Nomos, 1995, S.74.
[42] 参见注30, S.179, 181.
[43] 例如参见Ersnt Krammer, Juristische Methodenlehre, 4.Aufl., Berlin: Stämpfli Verlag, 2013, S.55, 203.
[44] 有论者认为，只有在文义和历史解释不能给出答案时，才能借助后果考量（参见注18，第264页）。
[45] See Péter Cserne, “Consequence-Based Arguments in Legal Reasoning: A Jurisprudential Preface to Law and Economics”, in: Klaus Mathis (ed.), Efficiency, Sustainability, and Justice to Future Generation, Berlin: Springer, 2011, p.37.
[46] Vgl. Horst Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 4.Aufl., Tübingen : Mohr Siebeck, 2015, S.3; Anne Van Aaken, “Rational Choice”in der Rechtswissenschaft, Baden-Baden : Nomos, 2003, S.169. 也有的学者将后果论证区分为四个阶段，即后果预测、后果分析、后果评价、后果遵守。其中后果分析致力于探究“各种教义学上合理的解决办法为法律所承认的社会效果”，后果遵守在于“确保后果评价进入到裁判程序之中”（Christina Coles, Folgenorientierung im richterlichen Entscheidungsprozeß, Frankfurt a.M.: Lang, 1991, S.7-10.）。它们其实相当于后文要说的连贯性检验与融贯性检验，属于后果论证的限度问题，因而不在这里处理。
[47] Vgl. Thomas Sambuc, Folgenerwägungen im Richterrecht, Berlin: Duncker & Humblot, 1977, S.104.
[48] 参见王鹏翔、张永健：“经验面向的规范意义”，《中研院法学期刊》第17期（2015年），第243页。
[49] 关于归谬法的形式化，可参见Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, S.435（该书称之为“不可容忍的论证”）。
[50] 根据阿列克西关于目的解释的论证结构演变而来（参见注49, S.297.）。
[51] 要注意，括号内的表述更强，它意味着X构成了Z的必要条件，而括号外的表述可能只意味着X构成Z的充分条件。它们代表了两种版本的目的论证形式，
[52] 参见注8, p.14.
[53] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München: C. H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 1982, S.231.
[54] 参见注53, S.231.
[55] 例如参见[德]罗伯特•阿列克西：“法律解释”，载氏著：《法 理性 商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第81-82页。
[56] 参见注53, S.233.
[57] 注意，在我国的司法实践中，一般不仔细区分主观目的与客观目的，而概称为“立法目的”。
[58] Vgl. Hubert Rottleuthner, “Zur Methode einer folgenorientierten Rechtsanwendung, in: Frank Rotter”(Hrsg.), Wissenschaften und Philosophie als Basis der Jurisprudenz, Wiesbaden : Steiner, 1980, S.107. 也可参见Christina Coles, Folgenorientierung im richterlichen Entscheidungsprozeß, S.10.
[59] 不独是中国的司法实践，在德国司法实践、乃至德国宪法法院的实践中也存在类似情况。
[60] Vgl. Bernhard Schlink, “Bemerkungen zum Stand der Methodendiskussion in der Verfassungswissenschaft”, Der Staat 19 (1980), S.103.
[61] 这一区分参见Robert Summers, “Two Types of Material Reasons: The Core of a Theory of Common Law Justification”, Cornell Law Review 63 (1978), p.707, 716-722.
[62] 这一称呼参见注53, S.232.
[63] Vgl. Niklas Luhmann,“Juristische Argumentation: Eine Analyse ihrer Form”, in: Günther Teubner (Hrsg.), Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe, Baden-Baden: Nomos, 1995, S.32.
[64] 注意，并不是法律原则。只有当可欲之社会后果获得法律权威性资料的支持时，它可以被定性为法律原则。但假如如此，相关的论证就不属于严格意义上的后果论证，而属于（狭义上的）客观目的论证了。
[65] Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1985, S.100.
[66] 参见注65, S.136.
[67] 此谓“重力公式”。这并非本文重点，不再赘述，感兴趣者可参见Vgl. Robert Alexy, Die Gewichtsformel, in: Joachim Jickli, Peter Kreutz, Dieter Reuter(Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Berlin: Guyter, 2003, S.776.
[68] 阿列克西称之为“特殊情形命题”，参见罗伯特•阿列克西：“特殊情形命题”，载氏著：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第79页。
[69] 参见注16，第139页。
[70] 参见注63，S.31-32.
[71] 参见注9，第135页。
[72] 这方面的一个努力参见Qingbo Zhang, Juristische Argumentation durch Folgenorientierung, Baden-Baden : Nomos, 2010, S.85ff.
[73] 参见注9，第101页。
[74] 麦考密克称之为“一致”与“协调”（同注9，第100页）。
[75] Vgl. Peter Noll, Gesetzgebungslehre, Reinbek bei Hamburg : Rowohlt, 1973, S.228.
[76] Vgl. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.Aufl., Berlin [u.a.]: Springer Verlag, 1991, S.437, 473., 481.
[77] 参见雷磊：“融贯性与法律体系的建构”，《法学家》2012年第2期,第6页。
[78] 参见注9，第101页。
[79] BVerGE 34, 269 (1973).
[80] 图式4的表述参考了[荷]伊芙琳•菲特丽丝：“不可接受结果之论证与法律的合理适用”，刘巧巧、王彬译，载舒国滢主编：《法学方法论论丛（第三卷）》，中国法制出版社2016年版，第113-114页。菲特丽丝将这一公式称为“次要论证层次”，以与本文中图式1所代表的“主要论证层次”相对。
[81] 参见《大法官解释汇编》（增订十版），（台湾）三民书局2013年版，第453-454页。
[82] Nicolas Luhmann, Risk. A Sociological Theory, trans. Rohdes Barrett, London: Aldine Transactions 2005, p.59.
[83] 参见注30, S.189.
[84] See John Bell, Policy Arguments in Judicial Decisions, Oxford: Clarendon Press, 1983, p.21.
[85] 参见[英]P.S.阿蒂亚、[美]R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第28、342-344页。
[86] 参见注53, S.227.
[87] Vgl. Dieter Grimm, “Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe: Zur Argumentationspraxis des deutschen Bundesverfassungsgerichts”, in: Günther Teubner (Hrsg.), Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe, Baden-Baden: Nomos, 1995, S.147. 亦可参见刘飞：“宪法解释的规则综合模式与结果取向——以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察”，《中国法学》2011年第2期，第70-87页。
[88] Vgl. Rudolf Wiethölter, “Zur Argumentation im Recht: Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe?”, in: Günther Teubner (Hrsg.), Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe, Baden-Baden: Nomos, 1995, S.99.
[89] 唯一的例外可能是法国，其严格形式主义的司法推理风格明显对于公开的后果论证不感兴趣，教义性的对话似乎也对这类论据很反感（但竞争法领域例外）（See Mitchel Lasser, “Judicial (Self-)Portraits: Judicial Discourse in the French Legal System”, Yale Law Journal 194 (1995), pp.1325ff.）。
[90] 如民法、刑法等教义学高度发达的领域相比于竞争法、行政法就较少地向后果考量开放（See Duncan Kennedy, “Form and Substance in Private Law Adjudication”, Harvard Law Review 89 (1976), p.1686.）。
[91] 参见江必新：“在法律之内寻求社会效果”，《中国法学》2009年第3期，第5页。
“民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
向“民商辛说”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
xinzhengyu@tiantonglaw.com
查看近期文章，请点击以下链接：
查看2019年4月2日前《民商辛说》往期文章，请进入“天同诉讼圈”点击右下角菜单“精华文章-民商辛说”。