辛正郁 朱庆育：民商辛说改版暨法典评注开篇｜民商辛说
编辑按语：天同律师事务所与南京大学法学院、南京大学法典评注研究中心商定，在“天同诉讼圈”开辟“法典评注”栏目，由朱庆育教授主持。“法典评注”与“民商辛说”隔周交替。今日推出辛正郁律师与朱庆育教授两篇短文，以备周详。
本文共计3,297字，建议阅读时间6分钟
辛正郁
北京市天同律师事务所高级合伙人
前段，往返家与幼儿园途中，听的聊的，都是儿歌。有首“The 7 Days of the Week”，词儿尤其简单，孩子们都能和唱。于是随口问，你们最喜欢哪天啊，瞬间，乱糟糟极穿透的一堆“day”，此起彼伏，竟无“friday”。也是，幼儿园里才玩耍得更尽兴，还不要说，小家伙们的假休，多到让你怕。
问我的话，自然是周二。只是，“心生欢喜”这层，“民商辛说”几个字，就远远不够。那么多人勤瘁专注，经旬浃月得来的一派宁静，方终使然。
从前熟悉的，鲜有问津，常接触的，几乎都陌生。遭遇“请教”场合，定先声明“这一块儿我不懂”，若略晓一二，则说“我不太熟”。起先，有点故作弢潜，旋即叫苦，言之不虚。对面的人，估计先在想“辛老师挺谦虚”，继而便发愁“这家伙原来真不懂”。
小伙伴居然都忍下。若非仅出于礼貌，大概耐心使我听懂问题，“请教者”亦可体会教学之乐；“施教者”忙着即食速消，或也能相互搀扶着撞出生门。此间趣，其幻无穷。不由暗揣，若论长进，魁居天同者，或非在下莫属？
迷恋独处，始自附庸“视之不见、听之不闻”。其实，不听不言不见而听而言而见，才是养精蓄气凝神的正道，动中不动的玄机。因此屡屡想象，有日，天同人言可辨；再日，不言而言。格局小则小矣，也艰难无比。
交流的巅峰隙藏于文字，佛圣境界以下，大抵默认，最值信服的思考，惟文可彰。文不可轻慢，字不可随意，敬畏每一次落笔，是道理也是法门。
耳目所及，妙不可述。浅易、深奥，基础、尖端，简单、繁复，细微、宏大，边缘、核心，枝节、整体，实在、抽象……，随你拎出一对儿，假辨诸共识之有无，往往瞬间合一、立无不同。一加一等于二、何以等于二，几乎一体两面。
来日，新且奇的，不知不清不明，陈并沉者，不全不深不准，必愈凸显。本就资赋下中、视界狭隘，加之补充有限、惰性日深，是以，惧心顿起。三两人对坐侃侃，勉强凑合，至于授业解惑，实在是力有不逮。
天同的年轻人，长大了、更强了，未知的也更多了。此次改版后，一半周二，“法典评注”将递次推出。在我看来，“评注”容错度更低，实在性更强，边际效更高。天同的脱胎换骨，希望能从研读“评注”开始。何时拔宅飞升，徒思无益。
周年纪中曾经谈过，Emma、Allan、Olivia“都是帮助爸爸妈妈成长的小菩萨”。他们心无旁骛，不念昨日、不忧明朝，心识当在无所不住之处。一把年纪，处在至纯至真无杂无染中，福报不浅了。妈妈精诚集中、防恶修善，爸爸熏习果微，歉然悔咎，自当惕励不退。
人生首轮家长会，虽晚不迟。为充少壮，选了件鲜红运动衣，一众年轻人却满身素朴，总归不能混迹，权当各擅一美吧。家长手册的封面，印着一句话，大意是，幼儿教育，不为他的学校，而是他的人生。感触至深。
若有所谓法律共同体，皆奉法治为信仰，当为魂髓。遐迩一体，洗濯磨淬，不迷不佚。无相修行刹那间，当知信为功德母。让我们，深信不疑：
一切必会向好，直至恰如其分！
2019年10月22日
朱庆育
南京大学法学院教授
沙皇保罗一世的次子康斯坦丁大公以注重军容军纪著称。士兵经其训练后，以满斟水杯置于军帽行军，而滴水不洒。但大公痛恨战争，原因是，严整的军容、齐整的正步、整洁的军服以及锃亮的纽扣，所有这一切的美好，均为可恶的战争所摧毁。
这是耶林在《法学的概念天国》里讲的一个故事，用以讽刺法学理论之痛恨实践。此处所谓法学理论，特指概念法学。
在法学的概念天国里，概念自足存在，作为绝对真理，只接受逻辑的检验，不容许与现实世界有任何接触。与之相应，法学论题亦仅具逻辑意义，对此展开讨论，目的是锻炼智力，而不在解决实践问题。事实上，“实践”所代表的思维方向，与天国根本就是水火不容。
为了维持概念纯净，天国是一个真空世界。诸如阳光、空气等等这些生命所需要的一切条件，都必须隔绝在外，以确保天国的秩序不受任何侵扰。
有资格进入概念天国的法学家并不多，甚至萨维尼这样的法学巨擘，也因为没有能力正确理解概念建构而几乎落选。考试委员会之所以网开一面允其入驻，是考虑到，毕竟其成名作《占有法》是在久远原始文献基础上展开的纯粹概念想象，对于任何实践性的现实意义均未作丝毫考虑，算是勉强符合天国的基本要求。
众多法学家中，唯有一心致力于自上而下建构概念金字塔的普赫塔，才是概念天国的完美人选。
因为耶林这部极尽嘲讽之能事的作品，在以后很多年里，普赫塔成为一个符号，一个可以和概念法学置换的符号，一个只顾逻辑推演不管生活现实的学究符号。
可是，普赫塔曾经是耶林的学术灯塔。
当耶林在《罗马法精神》中深信法学存在高低两级、概念建构系其高级阶段时，所追随的，正是普赫塔的脚步。
还有更直接的表现。1852年，34岁的耶林出版《罗马法精神》第一卷，扉页题献六年前英年早逝的普赫塔。献词是“缅怀大师——格奥尔格·弗里德里希·普赫塔”。1857年，耶林创办《当代罗马与德意志私法教义学年刊》。创刊词《我们的任务》中提及普赫塔时，依然不吝溢美之词，赞其具有“最上乘的特殊法学天赋，集历史学家的敏锐与学识于一身。”
耶林态度为何如此前恭后倨？
如果不是耶林自白，很难相信，这个近乎一百八十度的态度回转，竟然是由一则案例引发，同样很难相信，由超一流高手萨维尼、普赫塔亲手为之打造的法学自信，会因为一则案例而轰然崩塌。
1858年冬，一份案件卷宗送到吉森大学法学院，法院请求在此任教的耶林就该案作出司法鉴定意见。该案涉及一物二卖风险负担，一审法院引用耶林发表于1844年的一项见解作出裁判，但二审法院对于裁判结论并不认可。出于对耶林的尊重，法院决定呈送耶林再予考量。
案卷阅毕，耶林一身冷汗。他说：“在我的生命中，从未像这次一样，因为一个法律案件而心绪不宁——甚至可以说是狼狈不堪。”耶林发现，自己之前看似逻辑严密无懈可击的见解，在实际案例面前竟然一触即溃。
反复思考后，耶林壮士断腕，“以今日之我否定昨日之我”，将新的见解写入鉴定意见，日期则签署为“1859年1月1日”。也许，在耶林的意识里，这份鉴定书象征着新的开始。
这确实是一个新的开始。
自此以后，耶林告别一度奉为信仰的概念建构方法，把曾经最为崇拜的老师请进概念天国，转身擎起目的方法大旗。
德国波澜壮阔的法学方法更新运动就此拉开帷幕。
不过，这些都只是别人的故事。
作为后来者，对于概念法学无妨引以为戒，却大可不必过于代入，错把杭州作汴州，尤其是，万勿以为，但凡讲求概念精准，即属概念法学，从而举着反对概念法学的旗号，心安理得任由概念混乱不堪。
利益法学创始人黑克说得很清楚：“科学的秩序概念是法学者必不可少的工具。”所不同者，仅在功能设定：概念法学以概念建构为规范体系之源泉，利益法学则视概念为表达规范体系之工具。
实际情形是，西法东渐以来，我国从未经历过概念法学阶段。毕竟，概念天国里的法学家，至少对概念的逻辑自洽是讲究的。
困扰我们的问题，从来都不是因为过分追求概念而凌空蹈虚，而是相反，缺乏概念意识并且凌空蹈虚。
“我们现阶段的执法官，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”王伯琦先生半个世纪前的棒喝，放在当下，恐怕依然值得认真对待，更让人尴尬的是，这段话的适用对象，又何止是“执法官”。
这不是说，我们需要补“概念法学”的课，重走一遍那条被放弃之路。
矫枉不必过正。
法律规范必借助概念而表述，生命力则在司法适用。因而，检验规范是否科学，两条线路如鸟翼车轮，不可偏废：一是概念使用是否精准融贯，二是规范适用是否合乎正义。前者主要是学术论著尤其是体系化教科书的任务，后者则体现于司法裁判。
如果说存在直接沟通学术论著与司法裁判的方式，也许可以是评注。
中国民法典呼之欲出，法典评注工作亦已启动。为了让法典评注信息的发布更为集中，“民商辛说”分出一半，另辟“法典评注”专栏，与“民商辛说”隔周推送。
希望法典评注是一个新的开始，也希望“法典评注”专栏能记录这个新开始的一些点滴。
2019年10月22日
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