浅析知识产权请求权竞合的程序构造——预备合并之诉 | 天同网事
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司法实务中，为防止诉请落空，就同一知识产权侵权行为主张多项请求权，常见于知识产权侵权纠纷，例如同时主张著作权请求权和制止不正当竞争请求权。但对于基于同一侵权行为产生的竞合请求权，法院能否合并审理，实践中存在较大分歧。部分法院秉持“一案一诉”原则，通过行使释明权要求原告择一行使，以明确、固定诉讼请求；若原告坚持其诉讼请求，法院则会以原告起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求和事实、理由”的起诉条件，驳回原告起诉。但也有部分法院认为此种诉请方式是明确、具体的，符合我国《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定。对此，本文通过区分程序法与实体法规则，明确请求权竞合时的自由选择权不等于择一起诉，并基于此对知识产权侵权纠纷中的预备合并之诉进行探讨。
一、案例引入及裁判观点
【案例1】A公司享有一系列文学作品著作权，其发现在B公司运营的手机APP中可以在线阅读相关文学作品，且APP页面显示有来源网站网址和转码阅读的免责声明。由于难以确定B公司提供的是作品内容还是搜索链接、转码服务，A公司在起诉时请求B公司停止侵权、赔偿经济损失，但未明确主张B公司构成著作权侵权的依据是直接侵权还是间接侵权。
【案例2】A公司系某款网络游戏著作权人，A公司认为B公司开发、运营的网络游戏涉嫌抄袭A公司游戏，遂向法院提起诉讼。A公司在起诉时请求B公司停止侵犯A公司著作权及不正当竞争的行为，并赔偿经济损失。
上述两个案例均系原告就同一知识产权侵权行为提出两项竞合请求权情形。实践中，对于原告能否就同一侵权行为主张两项诉讼请求，存在肯定说与否定说两种观点：
否定说主要观点有二：其一，对同一侵权行为主张两项不同权利构成侵权请求竞合，为避免受害人双重获利，原告应当择一行使。其二，根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉应当“有具体的诉讼请求和事实、理由”，同时主张不同权利不符合诉请固定且唯一的要求。因此，应当依据原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定（现已修改）[1]行使释明权，要求当事人变更诉讼请求，若当事人仍坚持合并审理，则驳回起诉。
例如，（2015）苏中知民初字第00201号案中，针对涉案网络游戏侵权行为，起诉时原告同时主张著作权侵权和不正当竞争，但在一审诉讼中原告放弃不正当竞争主张，仅主张著作权侵权。[2]再如，（2019）浙民终709号案中，同样涉及网络游戏侵权纠纷，一审诉讼中原告“放弃全部不正当竞争指控”。结合实务经验，上述两起案件中原告应当是经法院释明而放弃了竞合的不正当竞争请求。但是，若原告未按照法院释明变更诉讼请求，坚持要求法院合并审理呢？在（2015）桂民二初字第9号案中，法院给出的答案是“裁定驳回起诉”。该案中，法院认为涉案诉讼请求系预备合并之诉，是否审理后位之诉取决于对先位之诉的生效裁判，因而后位之诉处于不确定状态，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项对起诉条件的规定，因而裁定驳回原告起诉。[3]
肯定说则认为，针对同一行为，原告同时提出两项诉讼主张，符合《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，且合并审理有利于一次性纠纷解决，符合诉讼经济原则。[4]
例如，在（2019）京0105民初43540号案中，针对网络游戏侵权行为，法院就合并审理了原告提出的著作权侵权与不正当竞争主张。在认定涉案游戏侵犯原告游戏著作权后，法院指出“为避免使侵权人就同一侵权行为重复承担责任，在审理上两项诉讼主张存在法律适用次序及选择问题。在两原告主张构成侵权的行为已经适用著作权法予以规制的情况下，对两原告主张班图公司同时构成违反反不正当竞争法诚信原则的不正当竞争行为，本院不予支持”。
二、请求权竞合实体规则与程序规则的区分
对同一知识产权侵权行为，当事人依据不同的请求权基础请求行为人承担停止侵权、损害赔偿等侵权责任，即产生了请求权竞合问题。请求权竞合是指，同一法律事实可为不同请求权规范所涵摄，此不同规范生成的请求权内容相同，有着相同的保护目标。[5]请求权竞合时，因数个并存的请求权系源于同一事实，且给付目的同一，依据禁止受害人双重获利原则，原告最终只能就其中之一实现给付，其他请求权则因目的实现而同时消灭。[6]例如，原《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”现行《民法典》第一百八十六条规定“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”上述规定是对请求权竞合时实体权利的回应，其赋予了当事人在侵权责任与违约责任竞合时的自由选择权。
然而，因规范缺位和对合并之诉规则的忽视，当事人在实体上的自由选择权被误读为起诉时原告必须择一主张。例如，原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三十条规定“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”尽管该规定仅针对违约责任与侵权责任的竞合，但是该规定所体现的要求原告在起诉时择一行使的观点，长期以来被普遍运用于各类请求权竞合情形。同时，结合原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，在司法实践中，其已演变成请求权竞合时法官有义务释明并要求原告择一主张。上文所述否定说即是此例。
对此，笔者认为，我们应当从诉讼程序开展的角度去解读请求权竞合实体规则。《民法典》第一百八十六条规定“受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”，其隐含的前提条件是当事人双方的实体权利已经确定，即侵权责任和违约责任均已判定成立。对应到诉讼程序中，该前提条件发生于诉讼程序终点——法院判决时。这意味着，除非法院经实体审理确认涉案行为既构成侵权又构成违约，否则适用《民法典》第一百八十六条规定要求受损害方择一请求权的条件并不满足。因此，否定说中将当事人选择请求权基础提前至起诉时的做法，其实并不符合实体规则对请求权竞合的规定。
知识产权领域涉及请求权竞合的实体规范也印证了上述观点。对于作品元素单独保护与作品整体保护竞合的情形，《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号）第六条第二款规定“对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理”。据此，法院不再单独对游戏元素作出处理以“整体保护足以制止侵权”为条件。换言之，法院需依次判断原告游戏是否构成视听作品、被告游戏是否侵犯原告游戏视听作品著作权之后，才能确认该款所规定的条件是否具备。因需至诉讼程序终点时法院才能作出判断，该款同时意味着广东高院实际上允许原告在起诉时同时主张视听作品与游戏元素的保护。
在请求权竞合问题上需厘清实体规则与程序规则。实体法为实体地位明确的当事人配置权利义务，但诉讼却是一个逐步查明事实、使诉讼参与人实体法律关系渐趋明朗的过程。[7]正如某位学者所述，“实体权利在诉讼程序中是动态流变的”。[8]实体法和程序法的差异，决定了在竞合问题上不能直接从实体规则跨越到程序规则。在此，仍需进一步分析知识产权请求权竞合的程序构造。
三、预备合并之诉的合理性与正当性
知识产权司法实践中，当事人通常会采用预备合并之诉的方式一并主张竞合请求权。所谓预备合并之诉，是指对于同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求若主位之诉败诉时应就备位之诉作出判决的诉讼形式。[9]
相较于与一般的诉，预备合并之诉的特征在于：其一，预备诉讼请求审判与否以主位请求之判决有无理由为条件，即主位请求获有理由判决为预备请求之诉的解除条件，而主位请求遭无理由判决则为预备请求之审判的停止条件。[10]其二，备位请求与主位请求具有互斥性。此种互斥性既有可能因为两请求所涉请求内容相同，为避免权利人重复受偿，故不可能同时实现。例如，就被告使用原告标识的行为，原告同时提出商标法上注册商标保护和反不正当竞争法上有一定影响的商品名称两项请求，以主张被告停止侵权、损害赔偿。也有可能因为两项请求所涉内容不相同，此时数项权利不能同时实现的原因不在于目的相同，而在于诸目的不能并存。[11]例如，权利人同时提出的网络平台侵权直接侵权和间接侵权主张，或债权人同时提出继续履行合同和支付解除合同违约金主张。
就预备合并之诉的合理性而言，预备合并之诉的提起，往往源于原告对于案件事实认定、举证情况、裁判结果的不确定性。[12]以案例1所涉转码阅读为例，若B公司APP确实使用转码技术，仅提供搜索链接、转码服务，则涉及帮助侵权；若B公司APP未实际使用转码技术，或虽使用转码技术但同时在服务器中存储涉案作品，则涉及直接侵权。原告在取证时往往难以直接证明被控侵权人服务器上是否直接存储涉嫌侵权作品，或者即使掌握相关证据也无法确定诉讼中法院是否会据此认定被控侵权人系实施提供作品行为。基于此，在主张直接侵权的同时，预先提出间接侵权的备位请求以消除直接侵权不获支持的风险，遂成为符合当事人利益的必然选择。
就预备合并之诉的正当性而言，尽管预备合并之诉并非现行法律法规明文规定的诉讼形式，但其符合《民事诉讼法》等对合并之诉的规定，早已见诸于地方性法律规范，并已较为广泛地运用于知识产权侵权诉讼等民商事诉讼中：
1、预备合并之诉符合《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定
否定说排斥预备合并之诉的一个重要理由在于备位请求取决于主位请求的生效裁判，是否审理备位请求处于不确定状态，因而不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”。实际上，备位请求审判与否以主位请求之判决有无理由为条件，其是可以掌控的，不会使备位请求长久地处于不确定状态。[13]而且此种不确定状态并非是因同时主张备位请求导致的，而是源于实体上的请求权竞合。即便禁止预备合并之诉，若先行提起的主位请求之诉未获法院支持，原告仍有权就备位请求另行起诉，故也不存在因允许预备合并之诉而不利于被告的问题。
2、预备合并之诉早已见诸于地方高院的规范性文件
早在2006年，上海市高级人民法院在《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二〔2006〕13号）（以下简称“解答”）第二条中，就曾提及“预备诉讼”的概念，并将其界定为“在同一诉讼中，同一原告针对同一被告在主要诉讼请求得不到满足时的备位诉讼请求”。但是，在该解答中上海高院对于“预备诉讼的被告与主要诉讼的被告非同一对象”情形下合并审理持否定态度，其表示这“将导致当事人诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化，将会给案件审理带来诸多不便”。其后，2007年重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条则认为可以更为普遍地适用预备合并之诉。该条规定“人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。”
具体到知识产权领域内，北京市高级人民法院知识产权庭在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2017）》中，亦强调“根据诉争法律关系性质，允许并列两个以上案由”。其认为，“基于同一被诉侵权行为的多个案由并存的取舍，实际上是客观的诉的合并的情形，包括单纯的诉的合并、竞合的诉的合并、预备的诉的合并以及选择的诉的合并。当事人提起多个案由的，应当尊重当事人的处分权，包括请求的范围、内容和顺序。”
3、预备合并之诉为最高法院多例裁判明确认可，已较为广泛地运用于民商事裁判中
在预备合并之诉问题上，最高人民法院经历了由排斥到肯定的转变。早期，最高法院并不认可此种诉讼形式。例如，在上述（2015）桂民二初字第9号案中，最高法院二审维持一审裁判，主张原告就其备位请求另行主张。[14]其后，在（2017）最高法民申3901号案中，最高法院明确表示“现行法律并未禁止当事人在要求对主位诉讼请求的同时提出备位诉讼请求”。在（2019）最高法民申1016号案中，最高法院更是阐明“原审法院在审理认为第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一”。持类似观点的，还有（2019）最高法民终564号民事判决书、（2019）最高法民再152号民事裁定书。
除最高法院外，其他法院也均肯定预备合并之诉对于处理请求权竞合的积极意义，例如：
（1）（2020）沪民终285号案中，上海市高级人民法院在二审中提示原告可以预备合并之诉的方式提起本案诉讼，或在一审庭审中以备位诉讼的方式变更诉讼请求。其表示“如该合同存在无效可能的，当事人可以于一审时变更诉讼请求为要求承担赔偿责任；也可以采用预备合并（备位诉讼）之诉的方式，提出首先要求法院基于有效合同判决承担担保责任，如认定合同无效的则要求承担赔偿责任。”[15]
（2）（2019）沪0117民初19705号案中，对于当事人提出的预备合并之诉，上海市松江区人民法院肯定其积极意义“合并审理符合诉讼经济原则，提高审判效率，减少诉累，减轻当事人负担，便于纠纷一次解决”，并认为符合现行法律规定“主位诉讼请求与备用诉讼请求虽然互斥，但二者均是明确、具体的，符合我国民事诉讼法第一百一十九条关于起诉条件的规定”。[16]
由此可知，作为与请求权竞合相适应的程序构造，预备合并之诉具有合法性与经济性，且彰显了对当事人处分实体权利和程序权利的尊重和认可。
四、预备合并之诉在知识产权司法实践中的适用
以下结合实际案例，简要分析在知识产权司法实践中适用预备合并之诉的几个问题：
1、原告在起诉时应当明确其主张多项诉讼请求的顺位，若原告起诉时未明确，一审中法院可进行释明以要求其明确顺位。例如，在（2018）沪0104民初9380号案中，原告同时主张网络游戏类电作品保护和美术作品、文字作品单独保护，经法院释明，原告明确“其在本案中主要诉请保护的是权利游戏中构成类电影作品的整体动态运行画面，倘若法院最终判定予以保护的话，则不再对权利游戏中单独构成美术作品及文字作品……等内容继续主张权利”。倘若原告二审中再提出备位请求，则属于“二审期间增加新的诉讼请求”，只能另行起诉。[17]
2、法院应当同时审理主位请求和备位请求。对于在审理阶段法院应当依次审理还是同时审理各项请求，存在争议。前者认为，法院先只对主位请求进行审理，仅当审理后认为主位请求确无理由，才能开始对备位请求进行审理；后者则认为，对多项请求应当共同审理、调查取证和裁判。[18]鉴于知识产权诉讼中预备合并之诉以侵权事实同一为基础，同时审理不会显著增加查明事实工作，仅在法庭辩论环节增加争议焦点，故同时审理更有利于提高案件审理效率。
3、若主位请求有理由，则在判决中法院不再对备位请求是否成立进行评述，且不予支持备位请求。实体上主位请求与备位请求不能同时成立，反映到判决中则表现为法院不再对备位请求进行“处理”。例如，《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号）第六条第二款规定，在网络游戏整体保护已获支持的情况下，对于单独保护主张“可不再单独作出处理”。再如，（2018）京民终226号案中，北京市高级人民法院认为“如果原告的诉讼主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行处理。”
五、结语
面向知识产权侵权纠纷中一次性、低成本维权的需求，当事人和法院已在实践中自觉或不自觉地运用预备合并之诉，但因预备合并之诉并未被明确规定为一种合并之诉的形式，实践中原告常常处于在法官行使释明权下只能择一主张的被动状态。在此，笔者期望以本文为当事人主张预备合并之诉提供一定的正当化依据。
然而，预备合并之诉相关程序构造仍存在诸多不明晰之处。譬如，预备合并之诉的审级利益问题，在一审支持主位请求未对备位请求进行处理的情况下，二审法院若认为主位请求不成立，能否径行改判支持备位请求，还是只能将案件发回重审。再如，由于不同知识产权案件级别管辖、地域管辖的标准不同，如何避免当事人利用预备合并之诉规避地域管辖、恶意抬高级别管辖。这些问题，仍有赖于理论及实务界的深入讨论。
注释：
[1] 2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十五条第一款规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
该款现已修改，即2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
[2]该案中，原告起诉时诉讼请求为“判令两被告立即停止不正当竞争行为，并停止通过信息网络向公众传播或以其他任何形式传播《花千骨》手机游戏”。但是，在诉讼中原告放弃了不正当竞争主张。如判决书载明，“诉讼中，蜗牛公司认为，本案适用的法律关系存在著作权法与反不正当竞争法竞合，故优先适用著作权法。其明确诉讼请求为：1.判令天象公司、爱奇艺公司立即停止著作权侵权行为，停止复制、改编《太极熊猫》游戏的行为，停止通过信息网络向公众传播或以其他任何形式传播侵权作品《花千骨》游戏的行为……”。见江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书。
[3]在（2015）桂民二初字第9号案中，原告提出了两项诉讼请求，一是请求撤销被告与案外人签订的《商品房买卖合同》；二是如果合同不能撤销，则请求被告赔偿其经济损失。法院认为，原告的“两个诉请属于递补型的诉讼请求，有先后顺序之分，其中确认之诉属先位之诉，给付之诉属后位之诉，给付之诉必须以确认之诉为前提。在建宇公司诉请的柳州城投公司与中小企业信用担保公司于2014年9月13日签订的85份《商品房买卖合同》没有生效法律文书判决之前，建宇公司诉请柳州城投公司赔偿其经济损失是否需要审理是不确定的。根据‘一事一诉’的民事诉讼原则，建宇公司提出的两个诉请依法不应在一案中合并审理。”经法院释明，原告明确坚持其诉讼请求，不予变更或放弃，因此其诉请没有固定并唯一，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定的条件。因此，法院裁定驳回原告的起诉。二审最高人民法院作出（2016）最高法民终416号裁定，维持一审裁定。
[4]民事诉讼法学界有众多学者支持该观点。参见严仁群：《实体法：请慎入程序法之域——以民事责任竞合为例》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第3期；任重：《论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系》，载《中国法学》2021年第2期。同时，部分法官也赞同在民事审判中引入此种诉讼形式。参见肖华林：《程序效益视角下客观预备之诉合并的制度设计》，载《法律适用》2016年第3期；冯刚：《侵害信息网络传播权纠纷案件审理问题研究》，载《知识产权》2015年第11期。
[5]朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年4月第2版，第568页。
[6]袁琳：《基于“同一事实”的诉的客观合并》，载《法学家》2018年第2期。
[7]严仁群：《实体法：请慎入程序法之域——以民事责任竞合为例》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第3期。
[8]袁琳：《基于“同一事实”的诉的客观合并》，载《法学家》2018年第2期。
[9]史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第92页。转引自高为民、王云良、陈静英：《预备合并之诉的裁判规则》，载《人民司法》2008年第14期。
[10]参见胡振玲、刘学在：《略论诉之预备合并》，载《政治与法律》2000年第3期。
[11]参见朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年4月第2版，第568页。
[12]李盛烨：《诉的合并的实证形态和“三维”认定——以立案工作遇到的诉的合并疑难案例为切入点》，载《法律适用》2019年第4期。
[13]高为民、王云良、陈静英：《预备合并之诉的裁判规则》，载《人民司法》2008年第14期。
[14]最高人民法院作出（2016）最高法民终416号裁定书。
[15]该案中，原告以担保合同有效为由要求被告承担担保责任，在一审法院认定担保合同无效后，又于二审中提出若担保合同无效则主张无效后赔偿责任。最终，因赔偿责任属于二审期间增加新的诉讼请求，而被要求另行起诉。参见上海市高级人民法院（2020）沪民终285号判决书。
[16]上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初19705号判决书。
[17]参见上海市高级人民法院（2020）沪民终285号判决书。
[18]苏航：《论客观预备合并之诉的确立与限缩》，载微信公众号“丹棱论坛”2018-06-15。
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