陈克：公司制度中司法介入的方向、限度、维度、精度——以公司法解释五与九民会纪要（公司法部分）为视角 | 民商辛说
关键词：公司法解释五 九民会纪要 公司治理 司法介入 交易成本
一、引言
二、公司治理中司法介入的定位
三、司法介入的条件
（一）司法介入的积极条件——违反可信承诺
（二）司法介入的消极条件——内部救济与交易成本
（三）介入还是不介入的综合判断
1、对召开股东会诉请的不介入
2、对股东重大分歧的不主动介入
四、司法介入的方向
（一）司法介入的三大方向
（二）限制未届出资期限股东表决权的分析
（三）公司对外担保问题分析
五、司法介入的限度
（一）制度面向上的司法介入限度
（二）法律面向上的司法干预限度
1、司法介入限于负担行为还是处分行为
2、公司内部关系还是外部关系的调整
3、程序纠偏类还是实质矫错类调整
4、模糊化还是清晰化的司法介入
六、司法介入的多维度
（一）调整对象与司法介入方式的协调
（二）司法介入的多维度实例分析
七、司法介入的精度
（一）关联交易的各阶段司法介入
（二）股东代表诉讼中的程序细化及问题
八、各种司法介入间的体系化整合
（一）董事无因解除规则的可能连锁反应
（二）封闭型公司中董事无因解除规则
（三）开放型公司中董事无因解除规则
（四）司法介入在公司整体利益上的整合
九、司法介入的路径选择
（一）司法介入的法律规则推进
（二）司法介入的案例推进
（三）下一阶段可能的继续推进
十、司法介入的民法化倾向
（一）司法介入的法源序位
（二）董事无因解除问题的扩展分析
（三）股权代持问题分析
十一、结语
一、引言
2021年9月16日世行集团宣布停止发布营商环境报告，[1]但公司法解释五（以下简称解释五）虽是对世界银行营商环境问卷的回应，[2]更源于对解释四所涉公司治理问题的延续关注，并强调公司法条款的可诉性落实。近期热议的全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称纪要）则关注公司类纠纷的裁判标准统一。[3]但无论是公司法可诉性的落实，还是裁判标准整合，上述两个司法文件都指向公司治理，聚焦于此领域的司法介入。
所谓公司治理是指导和控制公司的系统，系公司利益相关方之间的游戏规则，[4]其目标是在符合法律与契约的规范中，通过公司治理促成公司整体利益的最大化，而整体利益具体而言为股东以及公司相关利害关系方权益保障和长期利益提升。相关公司治理规制又可分为组织架构、市场架构、法律架构。作为一个单独的市场上的实体，对内管理对外经营中的强激励才能实现治理目标，故前两者是主体是基础，法律架构是补充或替代。
公司的组织架构把利益各方的要素整合进公司活动形成组织体，且同时要防范其投机性行为，为此需要依据公司法和章程对其进行初始化的组织规则设计，应对日常事务，并实现成本效益，[5]由权力架构、沟通规则、决策程序等治理规范组成。市场架构重点解决“谁来管管理者”，是组织外的生存法则，若不考虑垄断市场的利益，因经济利益的驱动，成本高的公司将被成本低的竞争对手逐出市场。[6]管理信息通过产品市场传递到资金市场，一方面通过股权转让、股权并购替换旧管理者，另一方面也传递至管理者市场，降低其市场价值。[7]法律的替代性地位是经济自治与市场管制的大方向所决定的，也是裁判者自身相对于市场主体的“更有限理性”、事后诉讼导致的“后视性偏差”，以及激励结构等因素决定，根据前两类架构不足进行补充。管理层、控股股东等内部人以牺牲其他利益方为代价来榨取私人利益时，法律架构就应作为一种公共结构替代组织、市场架构进行司法介入，因为此种公司治理于整个社会层面上是代价高昂的。[8]
申言之，前两类公司治理表面上是组织与市场的激励驱动，但都属于市场内生的公司组织体治理机制。后一类公司治理的启动原因主要是公司制度本身的协调架构失灵。原因之一是公司中的诸多变量不可预见，必须在事后进行实际决策。[9]之二是利益各方的投机行为致使公司走向偏离公司或社会整体利益。[10]那么该介入也应有两部分组成：一是有组织和市场架构形成的“公司制度→治理规则→个体规制”运行模式，明确相关利益方应该做什么不能做什么。二是法律架构形成的“个体和组织缺陷→破坏治理规则→公司制度失灵→司法介入”的纠偏模式。
当然，司法介入毋庸置疑是反市场的，不宜轻易启动，除非经法定程序，并大多通过“备选的治理规则”对“个体行为”进行事后规制。备选的治理规则应要有合理远见性，特别是司法解释类作为现阶段最常见的事先设计的治理规范，最强部分不在于特定的实体内容，而在于司法监督的制度安排，[11]这就更要注意该解决方案，不能依靠短视逻辑，要考量眼前问题解决也要考虑将来的潜在风险，以免获得阶段性成果的同时带来更为复杂的状况。
为此需要审视上述规则在公司治理中司法介入的定位，周全确定介入与否以及如何介入，妥当的步骤：一是识别公司治理分歧的细节与性质；二是找出与其他问题的联系；三是能否聚合成一个连贯的整体体系予以解决。[12]其中第一步骤事关司法介入的启动条件；第二个步骤与司法介入方向有关；第三个步骤又涉及司法介入的方式、维度、精度。该三个步骤中又都关涉了现阶段司法介入的路径选择以及介入上的泛民法化两个整体性问题。由此，本文结合解释五与纪要具体内容对司法介入相关内容一并展开阐述。
二、公司治理中司法介入的定位
然而公司制度毕竟是各公司相关利益方共同让渡的自己部分权利所形成，由此天生的组织禀性也决定了“自治”是公司治理的本质属性。作为公司治理的客体——公司，其各自不同的性格和风格，此差异化和个性化又导致在信息量以及时机把控上，公司相关利益方相较于裁判者才是公司治理的最好决策者。由此公司治理应定位于公司自治，法律属性上归位于私法自治和意思自治，这也决定了三种公司治理类型中自治性质的组织与市场的公司治理是主导，司法介入是补充。
由于公司利益各方地位和立场的不同，必然存在着不同的角色利益和功能诉求，纯粹私法自治层面上的公司治理不能解决问题时，就需要司法介入对公司治理加以“纠偏”从而体现利益衡平，进而实现公司整体利益。其中司法介入又以以下三个面向最为常见：
一是组织体的面向。公司作为利益各方在损失风险、回报、控制以及存续时间达成协议而形成的商业组织，[13]虽然是为了利益各方的私人利益，但其存在本身就成为各方利益的中心，聚集了大量社会资源，且成为与政府、公民并列的社会一极。公司制度本身被扭曲，除对相关利益各方外，还对社会利益产生不利影响，公司法律就有介入维护公司组织体之常态，且安置在相对于各方利益更高维度上进行保护。
二是公司的权利配置面向，此为权力架构自生的冲突。背后可能是传统意义上的管理权与所有权的冲突，[14]也可能事关公司目标的冲突，较为突出的股东异质化导致的股东间之利益差异，多见于财务投资类、战略投资类股东短期利益与长期利益的矛盾。[15]如果出现管理层与股东间利益，或股东内部不同群体内利益失衡，就有司法介入制止某利益方策略行为，以恢复既有权利配置，恢复其为各利益方服务之组织体功能，进而落实各方利益协调之功能。
三是相关利益方基本权利的保护面向，此系兜底性保护。公司组织作为治理结构是各利益方创设的私人秩序，考虑到是以各方权利的均衡为前提的。虽然法院不是争端解决的主要场所，但法院指令仍是其背景因素，其与治理机制参与各方的私人秩序及相应的事后治理手段密切相连。[16]一旦股东、管理层、债权人，甚至职工的利益失衡，各方都有权启动司法介入获得基本权利之保护。
以上三个面向，司法介入都需要在公司整体利益上予以协调。公司不同于组成其的各相关利益方，但它又与各方利益密不可分，各方不能脱离于公司组织体，公司也不能与各利益方区隔后抽象处理，彼此之间的辩证关系，都需通过突出公司治理私法自治本质时得以体现。同时作为处于中心地位的公司，其整体利益又已超越各方利益了，它已成为既包含公共利益又包含私人利益与价值的组织，[17]除确定公司各利益方的相关权利义务进行私权保护外，还需限定公司机构的权力及其在社会中角色，故需要以司法介入途径来弥补自利型公司治理的遗漏。进言之，公司已经不再仅仅是股东的利益载体，而是具有独立人格的诸多利益相关者的利益综合体，各方利益衡平包含于公司整体利益中，司法干预公司治理一定程度上代表着公共权力，与公司作为相关利益方结合的整体利益和综合利益相匹配。
三、司法介入的条件
简单地说，组织与市场类公司自治治理不能解决，就开启了司法介入的大门，那么司法介入的条件就转换成了，如何判断什么情况下前两类公司自治不能解决问题？需再次强调，在法院与公司利益各方信息量迥异背景下，公司治理有更多自由度总比更少自由度更好。公司事务完全交由法院解决，会破坏公司层级制的自治基础，进而丧失公司作为协同利害关系人各方治理结构的优势。此判断之大前提是公司制度本身也是利益各方选择与让渡部分权利的结果。也基于此司法介入的总方向上，法院只能作为一种推进诚信交易的救济制度，法律对公司治理是“选择性干预”。要把司法介入的选择权交由公司相关利益方，并将调整后果递延至合适人群，辅助组织与市场自生的治理机制发挥更充分作用。
（一）司法介入的积极条件——违反可信承诺
虽然公司组织的具体实践与粗浅理性的公司法规定存在着张力，但核心还是一致的，即选择性干预治理关键在于“给予并得到可信承诺”，其内容已记载在公司法既有规定也源于各方已接受的章程约定。反过来说，法律与章程是公司相关利益各方参与公司，并愿意为之付出现有或将来的资产，可信承诺是不可或缺的！上述关系人放弃对某个要素的控制权投入并参与公司制度，理由在于公司、利益各方形成的给予其实现特定利益的可信许诺，同时承诺遵循各种法定或约定的权利配置、组织规则方式来解决各方争端。该承诺之所以可信，介入的结果让破坏承诺的代价高于遵守承诺的代价，[18]一旦违反也就扣动了司法介入扳机。同时，随之产生的法律干预公司治理通过规则来实现事先的法定或约定的“可信承诺”，[19]并进行惩罚。虽然基于经营的不确定性，司法介入缺乏具体定量安排，其仍可在方向上实质性、持续性地统领了利益各方之间的复杂、多边的关系，[20]实现包含参与各方在内的公司整体利益最大化的定性是无可怀疑的。
对可信承诺还可从制度经济学角度加深理解，公司作为治理结构，既然是对交易成本的经济规划，就应把契约关系治理揉进公司关系治理的评估中，也就出现了降低交易成本的“可信承诺”。[21]如果公司层级管理失灵中，其制约机制是“诚实经济学”，[22]回到之前的可信承诺。若从专用资本产生的纵向一体化来观察公司制度，该纵向一体化导致的多方依赖关系出现后，前阶段的多方供给关系转变成后阶段的少量交换关系。如管理层竞争上位后，公司对候选人从多方选择转换成薪酬与忠实勤勉的有限交换，双方长期依赖关系形成后，约束各方的投机行为的就是，由刚性的法律规则与柔性的组织规程组成的综合体，即可信承诺。
综上，立法与章程主导下的公司自治都要服务于可信性承诺，公司以及相关利益各方违反后，司法介入型的公司治理启动，其目的在于贯彻该可信承诺。又鉴于公司利益各方间的多方依赖关系，司法介入也不能止步表面上的利益冲突，都要回到公司这个联结点来协调多重权利义务关系，复归于公司整体利益。如纪要第5条规定的投资人与目标公司对赌，不仅涉及对债权人保护之资本制度，若是投资人作为股东获得股价的估值调整，同为股东为什么有的股东有此“类利润分配”，有的股东没有，这就产生了股东间平等保护。再如清算义务人责任追究中，除了纪要第14条至第16条股东对公司的清算责任，管理层源于对公司的忠实勤勉义务就没有清算义务吗？还如股权代持主要是实际出资人与公司登记机关记载股东的合同关系，公司债权人能否突破该合同相对性，还是回归到公司制度中予以明确等等。诸多问题都需回到公司整体利益进行统合性思考。
（二）司法介入的消极条件——内部救济与交易成本
因公司利害关系人是自己利益最好的判断者，又鉴于相较于公司内部人法院不掌握公司内部信息，不轻易介入应是常态。换言之，公司内部自治是组织力量和市场力量，公司法规范给予公司相关利益方自行博弈的余地，章程与公司法结合构成了利害关系人间围绕公司产生的权利义务约束机制。其表面是各方间的利益分割承诺，背后是利益冲突不可调和导致的公司自治失灵时，两者之间还要“嵌入”法定与章定纠纷解决机制，之后才能运用司法介入来发挥法律抗衡机会主义的约束机制作用。那么，消除治理中的不确定性是法院介入公司治理必要条件，但不是充分条件，还要排除自行的纠纷解决机制的适用。[23]
除此之外还有交易成本的考虑，如司法介入不进入管理失误、逃避责任和失败决策的领域，虽然这正是股东因管理者而要承担的一大部分代理成本。[24]一方面，法律不希望看到裁判者事后对管理者非冲突性的商业决策指点迷津，于大多情况下该问题本身是不完全契约背景中无法降低的冲突性浪费和管理失误，一个非专业者对专业者的马后炮，只会束缚管理者的手脚，阻遏公司整体利益最大化。另一方面，管理者市场已将他们的错误大部分间接内在化了，中介就是激励薪酬、经理人市场约束机制及类似的机制，也就不必要让裁判者在其不擅长领域再花费司法资源了。
（三）介入还是不介入的综合判断
要求周全确定介入与否以及如何介入的可能步骤是：一是识别公司治理分歧的细节与性质；二是找出与其他问题的联系；三是能否聚合成一个连贯的整体体系予以解决。[25]篇幅关系，本节重点讨论第一个步骤，纪要第29条与解释五第5条都拒绝了司法介入。
1、对召开股东会诉请的不介入
关于请求法院判令支持股东召开股东会的主张，纪要第29条明确了法院不介入的态度，并规定经告知股东按法律规定程序自行召开股东（大）会后，仍坚持诉请的，法院应裁定不予受理或驳回起诉。首先，股东会是公司股东参与决策的制度安排，由股东通过批准董事会提案或股东自己来启动股东会会议，会议上股东作出表决，以决议结果解决股东与管理层、股东之间的冲突，实现自己一方的利益更进。
其次，公司治理失灵是指公司相关利害关系人分歧严重，包括股东间发生十分重大分歧，且公司既有的权利配置安排不能解决。而公司法第40条、第101条明确“10%股东可自行召集股东（大）会和主持”情况下，该条款作为公司治理的权力程序安排属于强制性规范不能以章程排除，再结合公司法第182条、解释二第1条已经规定两年没开股东会，公司经营管理发生严重困难的，公司存续对股东利益有重大损害的，10%股东亦可申请解散。由此公司法对股东间争议从正反两个方向，已经配置了充分的救济路径后，也明确了司法介入公司治理的边界，就不需要再赋予股东以股东会召集请求权了。
最后，虽然股东会规则是保护非控股股东利益的重要途径，[26]但控股股东控制股东会决议结果本身就是资本伦理的必然结果，也是非控股加入公司所接受的预期，因为控股股东要承担更多的公司经营风险，也应有更多的决策权。至于控股股东利用资本伦理为自身谋取私益，公司制度也安排了股东代表诉讼、人格否认等制度解决，避免动辄依托法院启动股东会会议，一者交易成本较大，二者造成公司关系的不稳定，并不足取。
2、对股东重大分歧的不主动介入
关于出现有限公司股东重大分歧时，解释五第5条规定法院应注重调解，当事人协商采取公司回购股权、分立减资，其他股东受让股权等方式解决分歧的，法院应予支持。相对应是解释二第1条，要导致公司经营困难，并导致再持续经营会致使股东利益遭受重大损害，法院才启动公司解散程序。司法在前一种情况不予介入的理由是：一是公司维持原则是相关利害关系人间最大的共识，只有公司存续，股东、债权人、管理层等各方才能获得利益；二是有限公司的人合性要素强，公司相关利益方特别股东间产生分歧，哪怕是重大分歧，借助股东会、董事会等公司权力机制进行调节机制，也是各方承诺的一部分，不宜直接进行司法介入；三是无论是针对“公司”的减资、分立、回购，都是公司组织本身的调整机制，只有此等事后协商机制等穷尽后，且公司整体利益受到重大损害，才有司法介入的余地。后一种情况中，股东期待的公司人格及特定经营特征的持续性遭到破坏，导致股东间信任关系、公司目标发生重大变化，就有司法介入解决公司僵局宣告解散的必要。[27]两者相较，虽然都是股东启动的救济，在前者股东间重大分歧基础上，再加上积极条件上“公司目标”、“股东合理预期”无法实现，消极条件上“继续存在会损害股东的基本权利”，就具备了司法介入的“具象的条件”，司法就要介入“持续性的严重公司僵局”，宣告强制解散。
结合司法介入的条件及上述两个具体问题的分析，可得出司法介入的两个主要特征：有限介入与被动介入。首先，司法介入不能否定或者破坏公司治理机制本身的良性运转，同时还应体现司法权对商事主体于商法之下公司自治的足够尊重，介入目标是为了恢复公司治理机制的良性运转而不是去改变或者扭转公司治理机制，这就决定了公司治理的司法介入只能是有限介入。其次，司法介入在公司治理的定位只是一种替代机制，即只有在组织型和市场型公司治理失去功能或功能不足时，甚至是在特殊情形下设定的行政解决机制之外，才有司法介入之可能。干预的有限性与被动性也恰恰决定了合理的司法干预是对公司治理机制的良性互补。[28]
四、司法介入的方向
若已确定司法介入之后，还应从减少而不是加大交易成本角度，[29]选择公司治理中的司法介入正确方向。
（一）司法介入的三大方向
第一个方向，利益各方选择公司制度时选择的公司法缺省性规则，使得各方在公司整体利益上更趋最佳结果，此背景下司法介入要纠正利益各方对可信承诺的严重违反，避免事后投机行为远离“最优选择”。但我们也要注意到事后更改“合约”是最优化，且符合程序安排的，就应尊重公司变更与调整的合理性。[30]另一个方向，现有公司治理体系中将股东利益置于最高地位，并集中决策为此利益服务，[31]此倾斜的法律框架产生负外部性，公司制度要借助法律进行公共政策上的调整，方向上要放在哪些于公司规则创制方面没有发挥作用的群体上，如债权人等。或许有观点提出可在之后其与公司间合同来保护自己，即便如此，商法上交易保护和信赖保护的较高要求，[32]也要求公司提供内化规则予以调整，避免股东有限责任背景下，有些利益相关方将公司成本和风险转嫁他人。再一个方向，公司制度赋予利益各方讨价还价的力量，但不能得出市场是中立的结论，天生的力量不对等可能通过公司制度反而固化了，甚至是对某个利益方基本权力的损害更强化。为此司法介入也应通过调整将交易基础恢复至相对公平平衡上，强调公司目标整体利益的最大化，而不是对一个利益集体更有利，才是对促进和谐与合作的，也是对公司、社会最有利的公司治理模式。
（二）限制未届出资期限股东表决权的分析
纪要第7条就涉及了司法介入的第一个与第三个方向，对可信承诺以及对提升公司整体利益调整的尊重。该条规定章程、股东会决议剥夺未届出资期限股东相应的表决权，法院应否支持。若不合程序规则的剥夺，仍应依据认缴出资确定股东表决权，司法实践中认缴未实缴又多见于有限责任公司。
首先，兼具人合属性的有限公司组织成员通常倾向于避免潜在的、可能会产生争议的事项，否则容易产生不信任感并因而破坏组织关系的融洽，故诸多争议就会直截了当于章程中预先处理。[33]
其次，章程和决议中没有明确该事项的，需要对公司法第42条“由股东按出资比例行使表决权”除非“章程有特别约定”的表述予以解释。对照公司法第34条明示“按实缴出资比例获得财产性股东权利”的规定，可见法律文本对特别事项会重点明确表述。而认缴后实缴出资应是认缴出资的特别类型，故体系解释上第42条只是泛泛提及的股东按出资比例行使表决权，该出资比例自应是认缴比例而非实缴出资比例。更况且2005年公司法第25条要求两年内缴足，优化债权人利益的保护，但2013年12月底的公司资本登记制度的修正放宽实缴期限至无限，却没有在修法时强调第42条行使表决权的条件是实缴，立法态度是不言而喻的。[34]
还有的补强理由是对己不利事实，必须以明示方式进行意思表示的解释规则，更宜推定股东按认缴出资行使表决权的意思表示，这也与民法典第140条第二款沉默只有在法定、约定或惯例条件下才视为意思表示的规定相适应。故现第42条作为选出性任意条款，除非章程或决议另有规定就应按认缴出资行使表决权。[35]那么公司无理由地限制了未实缴股东的表决权，属于对股东基本权利的侵害，若股东启动救济程序法院就应予支持。
当然事后对组织架构的缺陷进行调整，总体提升公司整体利益，法院应予支持。不过基于利益各方事前的合意，调整应解决获利方对改变的抵抗，即依据正当程序进行章程上修改，实现公司机制的更优化。在章程和决议已经限制未届出资期限股权的表决权的，有相关利益方提出异议的，法院应支持组织类公司治理的决策，判决驳回该异议。
对此问题还有后续疑问：
第一，修改章程也是以2/3决来剥夺股东的表决权，是实缴股东相对于认缴股东获得了公司控制决策的优势，而且是修改之前表决权要求全体通过的章程肯定的，应如何理解。可能的解释是公司法章程修改的规定，原公司章程若没有“该事项不得修改”的规定，就是股东间有可程序排除的合意，后以程序合意来实现对部分股东表决权的剥夺，或许还说得过去。[36]但回归到法律理由上，是以2/3股东决来否定股东一致决，结果上不公平是有悖意义整体上的公正，并不具有从法伦理原则上进行法之续造的正当性。[37]
第二，以股东决议剥夺未届出资期限股东相应的表决权，更值得商榷。何时出资本身就是公司制度赋予股东选择权，若章程也予以确认并予公示，就赋予了股东的期限利益，以及与认缴出资对应的表决权。如通过股东会决议的2/3多数决否定原有章程的规定，于法无据，更是对股东基本权利的直接损害。虽然公司法解释三第16条规定没有履行到期出资股东被剥夺财产性权益、第17条规定根本没有履行或抽逃全部出资被剥夺股东资格，但两者都是法院针对股东有过错瑕疵出资行为的惩罚性司法介入，不属同类事物，价值模板并不一致，不具同质性无类推适用余地。[38]
（三）公司对外担保问题分析
有时确定了司法介入的大方向后，还需明确更精准的小方向，公司对外担保就是适例。未经股东会决议通过的公司对股东、实际控制人提供担保，是否对公司发生效力争议颇大。最高法院近年来对此态度不断反复，有的是从公司法第16条的规范属性来判断；[39]有的是从合同法表见代表来确定。[40]纪要第17条至第21条最后明确，若担保人证明其已对公司章程、决议等与担保相关的文件进行审查，文件记载内容形式上符合公司法第16条、第104条、第121条等规定的，可基于表见代表规则主张公司担保有效。
这正是公司决策产生外部性后的司法介入，但在纠偏的方向上产生了争议，应将司法介入建立在对问题属性正确判断之上，再甄别介入的主要依据到底是合同法还是公司法。第一，公司对外担保是公司与担保权人间的民事法律行为，基础是调整平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系协议，应由合同法直接调整，不应由调整公司内部治理行为的公司法第16条直接调整。第二，判断为股东实际控制人提供的担保是否对于公司生效，又关涉民法典第504条表见代表规定的适用。第三，担保公司法定代表人实施的公司担保、为商业合作公司的担保、为关联公司的担保、2/3以上有表决权股东提供的公司担保，应推定为符合公司意思的担保。因法律行为在有争议情况下应依合理利益均衡而处理，这就决定了商事惯例理所当然的优先地位和由此产生的推定作用，[41]意思解释中商事惯例的优先性也是此意。第四，若不能进行上述推定的，应以公司法第16条第二款与第三款“对法定代表人授权规定”作为表见代表认定依据。请求权规范上，公司法第16条作为民法典第504条的辅助性规范，来判断法定代表人能否成立民法典第504条中相对方“知道或应当知道其超越权限”。[42]据此，解决争议要回溯该问题法定代表是否成立属性，从而确定精准的司法介入方向，进而决定了法律依据系公司法第16条为主，还是民法典第504条为主。[43]
此问题还可再加一层“法定代表与法定代理”的思考，又涉及民法典第61条法定代表人概括代表是原则，限制代表是例外，与第170条职务代表的权限以职权限制为原则的区分问题，此处能否确定为公司意志，还有就权限判断系实质还是形式审查标准问题，还有由谁承担举证证明的问题。
五、司法介入的限度
解决了司法介入条件、方向后，马上面临的是司法干预限度如何确定问题。除考虑司法介入的纠偏功能外，还要结合要实现的介入目标，并尊重现行法律体系与原则，可再根据问题来源区分为既有制度要求或法律调整上来确定调整限度。
（一）制度面向上的司法介入限度
司法干预的限度更多是公司制度的要求使然，以法律指涉公司相关利益各方的权利救济为例，应据以保护的法授权利决定保护方式[44]。因公司法的组织法属性决定其相较于合同法关涉更多主体，司法介入不仅要决定哪个主体有权获得保护，还要就不同权利作出差异性的层级保护，就是保护的力度也是司法介入的限度问题。被损害的权利可区分为以下三类：一是通过同意或合意程序可以取走的授权，如纪要第7条提到的未届出资期限出资对应的表决权，至少纪要规定章程与股东会决议作出不能行使决定的，法院应予支持。二是损害一项法定权利必须予以赔偿救济，如股东滥用有限责任和公司独立人格，严重损害公司债权人利益的，纪要第10条至第12条明确三类典型的人格否认类型基础上，要求该股东对公司债权连带清偿。[45]类似的还有纪要第14条至第16条，针对怠于清算对债权人的损害，明确股东作为清算义务人，若是具备损害行为、损害结果、因果关系三要件，且在清算事由出现之日起15日为起算日的诉讼时效内，要承担清算责任，对债权人承担相应赔偿责任或连带清偿责任。三是作为不可侵害的不可让渡权利，如解释五再次确定了公司利益不可侵犯性，无论哪个主体，以哪种方式，相关利害关系人都可采取诉讼予以主张，该解释五第1条、第2条针对是关联交易损害公司利益，明确了股东代表诉讼为程序方式，赔偿损害或否定关联交易效力为救济方式。
上述三类授权权利源于立法者对各项权利在制度中定位，并提出了公司制度上对不同权利的差异性的司法介入限度。
（二）法律面向上的司法干预限度
就此问题较多涉及了负担行为还是处分行为的调整，公司内部关系还是外部关系的调整，程序纠偏类还是实质矫错类调整，上述调整类型有时还彼此交织，这都涉及法律调整力度与调整对象的关系，更与司法介入目标有关。
1、司法介入限于负担行为还是处分行为
纪要第9条是就解释四第21条的澄清，凸显了负担行为与结果意义上处分行为的区分，背后是民法典第215条、第597条区分原则的体现，但实质还是司法介入目标所决定的司法介入的贯彻限度。法律对股东向公司第三人转让股权事项的干预中，优先购买权制度表面是落实的有限公司人合性，更深层次的是保障股东的同一性，进而减少投资决策中组织成本，可避免在现值不易确定收益期限较长项目上的裹足不前。[46]有此决定的“强转出弱限制”，也进一步决定了只要系争股权不经由股权变动向公司外第三人转让就能实现制度目的，那么阻却股权向外转让就可以了，司法介入也只要限于股权转让行为不能履行，不需再扩展至合同无效，否则救济手段与制度目的不匹配。而且为保护人合性也不应损害第三人依合同主张救济的合法权利，若跨越至否定股权转让协议效力，只能导致更多的法律不确定性，导致该制度边际成本过大。[47]纪要第5条也强调投资人与公司间对赌是合同不能履行问题而非合同效力问题，对债权人利益保护是落脚在保障公司资产不变上，法院要判断的是支持还是不支持该对赌协议约定的公司回购等，也是此理。
2、公司内部关系还是外部关系的调整
若关注已往的司法实践，公司治理所涉合同关系调整中可能产生相关权利与公司商事组织属性的协调共处，也会导致对具体法律关系的界定和处理争论，因此民法典第85条在解释四第6条基础上，再次重申“依据无效被撤销决议形成的民事法律关系不受影响”，也是对公司内外有别的裁判规则的肯定。其依据是形成意思的公司法上内部关系，与据此作出对外意思表示的，与外部人形成的外部关系，是两层法律关系、两个法律行为，应区分适用。[48]表现在司法介入限度上，就是要确定介入指向到底是公司的内部还是外部关系。
循此规则，解释三第24条第三款明确在名实股东上要区分内部关系与外部关系，不能以当事人间的内部约定，来否定股东名册确定的股东与公司关系，而且纪要第5条也将对对赌协议的外部效力规则，调整至内部履行不能规则。而解释五第2条提出股东以股东代表诉讼行使对关联交易的撤销权，虽然股东是以股东名义实施该撤销形成权。但在股东与公司投资关系反射利益产生的股东代表诉讼，已经是公司与高管间信义关系由股东外部人介入的例外，再行扩张至公司对外交易关系，特别在纪要第24条、第25条拔除了股东当时所有权规则、[49]前置程序两个过滤器之后，是否力度过大。
对此应注意解释五第2条、纪要第5条涉及的关联交易、对赌协议纠纷，主要解决分别是股东间或公司与准担保权人间的利益冲突，前者进行整体上效力、赔偿调整，后者仅进行履行行为方面的调整，是调整对象差异使然。即便再将解释五第2条与纪要第9条进行比较，两者都属于股东间利益冲突的调整，不过前一个的利益冲突反映在公司利益输送对其他股东的损害上，后一个体现于股东间同质性的维持上，冲突程度上前强后弱，不同程度冲突应采取不同力度的司法介入。因此纪要第9条仅限于合同履行的限制不扩展至合同效力本身的有限司法介入，解释五第2条却把关联交易的救济扩大至股东对关联交易合同的撤销和无效认定。当然撤销权作为有形成诉权的形成权原则上是不能被“转让”的，因为它是和与它有关的法律关系中的人和法律地位结合在一起的，[50]这在代表诉讼此种类权利的转让中也应适用，还需要进一步探讨。
需要注意的倒是原纪要建议稿第26条“公司债权人主张实际出资人就公司债务承担补充清偿责任，法院应予支持”的规定，有突破了公司内外有别的裁判规则之嫌，将公司与相对人的关系越过公司该载体，扩张到名实股东间关系，穿透了公司与股东投资关系、股东与实际出资人两层法律关系。此公司介入将交易关系中可通过注意义务予以避免的风险，且可通过破产、强清路径进行救济的纠纷，却为债权人保护目的，而损及公司人格、各法律关系之独立性，突破介入限度，是介入目标与介入手段不匹配，有商榷余地。另纪要建议稿第119条规定隐名持股人对系争股权的执行主张案外人异议之诉，法院应予支持的规定也属相同情况。所幸该两条纪要在最终稿上未被采用，说明最高法院对上述弊端已有考虑。
3、程序纠偏类还是实质矫错类调整
司法介入中关注程序还是实体调整，亦是司法介入限度的呈现。最为明显的就是商业判断规则，该规则建立在董事高管决策，会在知悉的基础上出于善意为公司最佳利益行事的假设之上，目的是保护董事不因其谨慎善意的决策而受责任追究。[51]因此要审查决策有无利害关系、是否独立于交易、决策前是否获悉充分信息，司法介入的界限指向商业判断的作出程序是否完善，并不是要作出事后诸葛亮式对与否的判断。其依据在于：其一，相对于裁判者，对管理层有更好的激励，让其为公司作出正确的商业决策，裁判者不会因此遭受像对管理层一样的市场力量的惩罚；其二，裁判者的介入会导致管理层经营趋于保守；其三，纵容股东频繁地向法院主张审查公司决策，会促使公司经营权由董事会向股东会转移，但公司是所有利害关系人的，而不是股东的。以此来看，那司法介入只要把握在程序审查，给与一定的威慑就足够了，而非实质介入公司决策。否则就是以不专业来影响专业管理层的判断，会致使其无法专注于经营，进而降低公司经营效率，最终损害股东利益。因此表面是保护董事等不被肆意地事后评判，实质是保护股东不受自己的伤害。[52]
4、模糊化还是清晰化的司法介入
纪要中的人格否认内容亦涉及司法介入的限度问题。卡多佐法官就指出刺破面纱是一种笼罩在隐喻迷雾中的学说，更有公司法学者指出，人格否认适用的仅仅是一些推断性条款，对法院的行动毫无可能理解，对预测未来案件的结果毫无帮助。[53]其指向的是美国巡回法院针对人格否认的“多因素”测试方法，如第一巡回上诉法院提出的就多达九个考虑因素。[54]该指责对纪要该节内容同样具有借鉴意义，纪要强调了人格否认要突出慎用、个案认定的法律适用规则，符合该制度本旨，而第10条至第12条对人格否认制度进行类型化区分，第13条还就程序问题进行明澄清确，在看到最高法院对该制度调整的明确化努力后，在司法介入的限度方面是否还有改进余地，还应回到该制度体系地位之中予以审视。
首先，人格否认追究责任实现公平性，比法教义学规范适用更重要，为此实践中它只能是结果性平衡不是法律规范涵摄，明确的人格否认规则与高度稳定的因素考察只可能导致当事人的策略性规避。人格否认是有限责任的反面，就是相关利益方将公司视为一个纯粹的空壳，继续适用有限责任会让人感受到不公正或根本不公平，它应该是具体案件背景下的一种本能的直觉反应，实质上就是衡平法问题。因此公司经济现实的审查比所谓的公司形式规范性审查更重要，纯粹的法教义方法在此并不适用。你能说清楚哪个因素应当是加权的，甚至人格否认的某种类型是这个方向，哪种类型又是另一个方向？混同是丧失公司独立意志和利益，资产显著不足是风险与资产不匹配，都套上债权人保护的大帽子，但方向上关联性在哪里呢？可见人格否认制度就是对“利用公司制度实施欺诈行为”的惩罚，[55]作为事后惩罚性条款过于确定性的具体规定，是否会减少法律射程范围？司法介入的限度上采用模糊化的标准比清晰化的标准是更优化的选择。
其次，人格否认核心是要说明有限责任为什么不适用于特定的公司，而不是让梳理后的类型成为狡猾的交易策划者规避的靶子，这在现阶段中国尤为重要。需要考量的是两个现实状况，一是两个名义上独立的民事主体利益同一程度，二是不否定公司人格产生的欺诈和不公平的后果，如原告因此受到严重损害。其中司法介入的限度又与利用有限责任的程度是一致的，两个实体利益高度同一性导致其名义独立性已经终止，且将其视为两个独立实体只会损害公平纵容欺诈。这也决定了人格否认制度必然是模糊和不确定的，它是对有限责任核心原则的反向覆盖，在具体案件中将会以不可捉摸的方式引发该原则的责任，借此威慑规范运用公司形式。
最后，类型化区分表现形式上得之于经验，规范目的在背后产生决定性影响，才能构建规范性的真实类型。纪要提及的滥用、混同只是人格否认的类型要素，不是类型本身，于此不同基本类型的要素，以特定方式结合成有意义的、彼此关联的规则。在经济及商业交易精密复合的阶段，类型要素混合是不可避免的现象。[56]另外，纪要第12条提到的资本显著不足，并不是人格否认的充分理由，公司日常经营中会产生哪些确定的负债，对此需要多少资本来防范它？特别若将特殊和意外负债，也作为必要资本金额的指导更是不合适的。否则强调为将来不确定负债提供确定资金保障，也就意味着同时放弃生产用途的资金，直接减少公司的经济活动、妨碍竞争，得不偿失。[57]而且现行公司法也没有要求任何初始的最低资本要求，如果2013年年底公司法资本登记制度改革是符合公共利益的，[58]那么以任何形式的资本不足全面作为人格否认的理由是没有法定依据的。其超越司法介入限度，也与最高法院对人格否认“谨慎适用”的要求相悖。
六、司法介入的多维度
单向的、粗略的司法介入不能全面解决争议问题，还可能引发链式反应。如将公司理解成利益各方的联盟，通过谈判达到一种组织均衡，若单兵突破式地司法介入，是就问题论问题，解决单个问题带来的效用更进，是以其他问题的耗减为代价的，要是整体上破坏了组织均衡就是得不偿失的。[59]因此在明确介入的方向和限度之后，就需要考虑介入的具体方式，需以调整对象为基点，注重调整对象与具体介入方式的协调，并从多维度的司法介入，实现介入的目标是提升公司整体利益。
（一）调整对象与司法介入方式的协调
司法介入要实现对争议问题的体系化解决而不应带来新的问题，那最先要关注应是，针对不同类型利益冲突要给予不同的司法解决方案，此问题前已稍微论及，此次再结合解释五第3条、第5条从司法介入的策略配置视角进行探讨。
解释五第3条规定即便董事还在任期内，股东会决议可无因解除董事，只要事后给予合理补偿。第5条规定股东重大分歧时，法院可引导当事人从回购、受让股权、公司减资、分立等方式上，通过调解来解决争议。同为公司相关利益各方间争议，公司法为什么分别采取了司法介入和不介入的解决策略呢？理由在于：解释五第3条指向公司管理层与股东间利益冲突，是典型的所有权与管理权冲突，立法者秉持的股东会中心主义，[60]就要贯彻“强势股东”之安排。那么从委托合同解读董事与公司之间的关系，显属正常，既然是委托关系当然依据民法典第933条规定就可随时解除。解释五第5条指涉的是控股与非控股股东间利益冲突，采取较缓和的协商调解策略，是尊重资本民主原则下司法审慎介入的选择。而且公司解散会导致债务人公司资产的肢解，多数情况下资产的整体价值大于各部分价值的总和，因此破坏公司维持原则大概率上是对社会资源的浪费，[61]应尽量避免。为此即便股东间已从重大分歧演进入到公司僵局，公司法解释二第1条、第5条也强调调解不成且穷尽内部救济后才启动强制清算。应注意此与资不抵债进行的破产清算不同，后者已有债权人介入，不是单纯股东间争议。
上面是从两类利益冲突的各自属性展开的阐述，可再分析此两类利益冲突的区别联系。前一种利益冲突，管理层即便有股权激励机制，其与公司利益的疏离也是天生的，和控股股东与公司利益紧密联系不具可比性，由此“管理层→非控股股东→控股股东”与公司的关联程度是“由松至紧”。那么引申到对于特定的公司利益争夺，管理层与股东是“你有我无”，控股与非控股股东是“你多我少”，从公司整体利益出发的调整策略也应是对应的。这也就产生了司法介入还是不介入选择。
另一方面，管理层损害股东利益，通过净利润市场抑或薪酬的降低才能成本内化，[62]组织类与市场类的公司治理并不足以及时纠偏其疏离股东利益行事。相较于股东利益因股东异质化冲突导致公司价值下降，即时反射到股东所持股份价值减少，其成本内化是顺畅的，也促使其自身调整减少冲突。这也是前一种利益冲突相较于后一种利益冲突更需司法介入的另一理由。
（二）司法介入的多维度实例分析
经过仔细审查，争议问题呈现同一利益冲突的不同面向，就需要借助不同类型的司法介入进行多维度规制，通过彼此相互补充、相互限制的交互作用，形成体系化的司法介入，实现具体细致的调整目的。[63]现以关联交易中债权人保护之司法介入视角展开阐述。
司法实践中以控股股东主导的关联交易较为常见，鉴于其涉及不同类型的利益冲突，无论对公司资本、对公司利益、对公司人格等，都是公司基本制度层面上的“强”损害，司法介入势在必行。单就控股股东对债权人的损害，因需规制的利益冲突类型不同，以及同一利益冲突中也有损害程度上的差异，应进行多维度的精准介入。
第一，公司法以第216条第四项“关联关系”来统率关联交易的，第21条“不得利用关联关系损害公司利益”、“造成损害后的赔偿责任”的表述，解释五第1条、第2条“非公允关联交易”的强调，明确现行立法司法确立了结果导向规则的特征，故对控股股东主导的关联交易的司法介入要定位于结果上的非公允性。其中公司法第21条第二款规定该关联交易造成公司损失的，应当承担赔偿责任。这是公司法关联交易的一般性规制条款，明确了关联交易损害公司利益就达到了“非公允性”要件，司法应予介入，追究该控股股东的赔偿责任。[64]
另外，可主导公司交易控股股东，就有股东与管理层身份上的合一性，除作为股东依法行权责之外，还须履行信义义务，为受益人正直行事。[65]其依据在于当公司事务或权益的经营者是由控股股东自身组成的，这部分股东对其他股东，以及其他利益各方，就应当与董事对股东等各利益方的责任相同，而且法律要求他们具有最高的忠诚。[66]如其持有公司股份，现实中为获取超越其股权份额的收益进行的利益输送，就对直接或间接其他利益方造成影响。应用时就同一主体兼具的控制股东、管理层与普通股东身份的权责，应就附随利益间进行细致区分。
第二，对控股股东利用关联交易将出资转出的司法介入。解释三第12条第三项涉及的该类型关联交易属于控股股东抽逃出资，以侵蚀公司资本来损害公司权益，进而损及债权人利益。一是对资本制度的损害，要承担资本补足责任；二是对股东内部的利益冲突，就抽逃出资对股东损失承担违约赔偿责任，如出资后就抽逃导致公司设立不成立等；三是对债权人利益的损害，此系递延式损害，就公司不能履行的债权在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。
第三，对控股股东利用关联交易损害公司资本之外其他资产的司法介入，也是关联交易的特别情形之一。前一种情况被转出的是股东的“出资”——即特定化为公司资本的资金，后一种情况是转出资本之外的其他公司资产，不构成抽逃出资，构成对公司财产权的侵害。两者区别在于：股东从公司获得财产是否构成抽逃出资，应审查该行为是否对公司资本构成了侵蚀。公司法上公司资本是公司资产中的股东出资部分，不等同于公司资产，公司资产包括公司资本、资产收益、经营收益等。损害了公司资本一定损害了公司资产，反之并不尽然。仅损害公司财产权，并未损害资本，不构成利用关联交易抽逃出资，[67]也不构成对债权人的递延性损害，[68]但公司或股东可主张损害赔偿责任或通过撤销、确认无效否定关联交易的效力。
对于关联交易损害公司资产的情况，解释五第1条、第2条还细化了事后救济与事中止损两种情形，由公司或股东通过直接或代表诉讼，分别主张该控股股东赔偿所造成的损失，抑或诉请确认关联交易合同无效或撤销关联交易合同。
第四，对股东利用关联交易严重损害公司利益，虽然控股股东与公司表面上是两个独立人格，但构成一个利益整体，控股股东就要自己来回应公司的债务，即人格否认。[69]依据公司法第20条第三款，或参照第15号指导案例，债权人可要求该股东就公司债务承担连带责任。纪要第11条第二款重点是两个关联公司的财产混同，第一款重点是母公司、子公司之间的利益输送等，均属于控股股东主导下的极端型关联交易。其不同于前两种情况下对公司财产权、资本的损害，其还是利用公司制度来逃避责任，并达到严重损害债权人利益程度，故应揭开公司面纱，股东应对公司债务连带清偿。
上述情形多是控股股东对债权人的损害，考虑到损害类型、方式、程度均有区别，公司法以第21条为统领，分别通过解释三第12条、第13条、第14条，解释五第1条、第2条，以及公司人格否认制度等，从资本制度、公司财产权、公司独立人格进行了多维度的救济安排，呈现了对此争议的司法介入周延性。
若再将关联交易的救济扩展到合同法、侵权法、破产法等其他部门法，以债权人视角展开，其还可主张股东债权劣后规则的适用、[70]控股股东与公司的连带侵权责任、[71]代位标的公司确认其与此债务人的关联交易无效[72]等等。那么前述公司法涉及的关联交易救济就仅是该大范畴下的一个子集，此构筑更大的司法介入体系可以给债权人更充分的保护。
七、司法介入的精度
司法介入多维度可实现相关利益方保护的全面性，此外还需加强调整事项以及该事项不同发生阶段与救济路径的匹配性，以提升司法介入的精准度来实现利益保护的针对性、即时性，实现有效打击的同时，减少不必要的司法资源浪费。现以关联交易的规制阶段、股东代表诉讼的程序安排为例进行论述。
（一）关联交易的各阶段司法介入
控股股东利用控制权为自身服务会造成公司整体利益折减，并给相关利益方带来额外损失，司法介入就有义务进行即时性状态调整。相关利益各方依托公司制度形成的紧的事前合同，回到合同所确定的对未来结果的固定上去，[73]缩小利益不一致导致的侵害。即时性的调整体现在对关联交易事后救济或者事中监管，抑或事前救济阶规制上，我们也可以发现伴随事后、事中、事前序位介入条件逐渐严格，这是法律关系稳定性保护使然。
首先，公司法安排了非公允关联交易事前防范机制。如第104条规定重大关联交易交股东会表决、更有第124条明确上市公司关联交易董事会的表决回避通过程序，通过具体程序制度安排来进行事前预防。如未遵守上述程序安排，股东、董事可提起决议效力瑕疵诉讼，通过阻止公司决议避免该决议基础上产生的后续交易。
其次，若股东、公司事中发现关联交易，且该合同符合无效或可撤销情形的，公司或股东可依据解释五第1条、第2条主张撤销或确认该合同无效。非公允性关联交易是由被控制公司将利益输送给控制股东，违反合同自愿原则（其已包含违反合同公平的可能性），公平性的判断就是关联交易的核心，解释五第1条强调“损害公司利益”的证明问题也在于此。从民法典第168条否定双方代理、自我代理来看，法律后果是效力待定的。[74]而依据民法典第154条认定控股股东与利益输入方恶意串通损害被控制公司利益，可导致该关联交易合同无效。依据民法典第147条至151条也可从意思表示不真实角度导致该合同可撤销。
最后，事后能判断该关联交易非公允性交易，公司或股东就可提起诉讼主张关联关系人的赔偿责任。要特别关注解释五第1条中“关联交易损害公司利益”，以及“仅以该交易已经履行信息披露或程序同意为由抗辩的，法院不予支持”两处表述细节。其呈现的规制细节是：第一，公允性关联交易的要件是“信息披露＋程序同意＋公平性”，且前两个要件符合不消除公平性要素的证明，它只是消减对关联关系的疑虑，不导致免受法院的审查。[75]第二，交易的公平性属于实质性标准，依据民诉法解释第91条、第93条第四项规定，股东、公司提供已知事实推定存在非公允事实后，控股股东应提供足以反驳的相反证据。第三，事后股东、公司追认，不排除其他主体对关联交易的司法监督权，因为事后追认不能影响对关联交易的评价，但基于禁反言，已追认的股东、公司丧失不公平为由提起诉讼的权利。[76]第四，不公平的标准不是关联交易有否盈余，而是从市场价格判断，现在的关联交易成本，追加或边际成本比外部人高。
（二）股东代表诉讼中的程序细化及问题
司法介入后程序安排亦是精细化安排的表现形式。延续公司法解释四股东代表诉讼中公司的第三人以及其他股东的共同原告身份，以及胜诉利益、胜诉后合理诉讼费用由公司获得或承担之外，纪要第25条、第27条又对其他程序问题予以明确。其一，从股东代表诉讼前置程序防止股东滥用诉权的制度目出发，要求避免机械适用；其二，从股东代表诉讼为公司利益的目的出发，防止此类诉讼成为部分股东获利手段，要求调解要获得公司决议同意。上述两点体现了最高法院对此类诉讼制度安排的精准把握，提供司法介入的精度，也避免了实务中不必要的争议。
但纪要第26条“股东代表诉讼中，被告以原告股东恶意起诉侵害其利益为由，对原告的反诉，法院应当受理；以公司涉案诉讼中应当承担的侵权或违约责任为由对公司的提起的反诉，法院不予受理”规定，有可商榷之处。所谓反诉是指被告针对原告提起的独立之诉，不是攻击手段也非防御手段而是攻击本身。[77]其目的在于抵销吞并本诉，其审判仅取决于与本诉请求或其攻防方法是否存在关联性，对此民诉法解释第233条又强调两点：第一，关联性是指本反诉的诉请基于同一法律关系、有因果关系或基于同一相同事实；第二，反诉当事人限于本诉当事人。
纪要第26条提及的对公司反诉理由是涉案诉讼中公司应当承担的侵权或违约责任，该表述是指向董事高管损害公司利益行为中也有公司责任。那本诉指向董事高管的损害公司利益事实，反诉指向同一事实中的公司责任，两者的原因事实有共同性，且反请求如果成立就成为董事高管基于同一事实免责或限制责任，进而实现反诉抵销、吞并本诉目的。因此只要作为被告的董事高管就此提出独立的诉请，反诉就成立，那第26条否定该反诉提起就有疑问了。同时股东代表诉讼中，股东与公司之间为法定诉讼担当，第三人公司为实际诉讼结果至少是胜诉结果的承受者，此处就不宜机械理解本诉反诉当事人应互为原被告的认识，第三人公司的反诉也宜允许。且德国通说认为第三人为普通共同诉讼人，并在具有事务关联的情形中，允许其提出反诉是对其必要保护，[78]值得借鉴。
同时纪要第25条明确是被告以股东恶意起诉侵害其利益为由，可对原告股东提起的反诉，笔者认为该观点不成立。其一，本诉针对的是董事高管对公司利益的损害，反诉指向该情况下股东采取的诉讼救济行为本身，虽然对公司利益损害是原告股东进行代表诉讼的条件，但这仅是时间上前后连接的两个事实，不是一个事实。其二，本诉是说股东损害公司利益，对应的董事高管不正当行使公司管理权的法律关系；反诉是说股东起诉损害了被告利益，是因诉讼产生的所谓侵权关系。两者系不同事实对应的不同法律关系。而且损害公司利益的诉请与股东恶意诉讼赔偿的反请求分别是不同事实、不同法律关系上生成的诉请，不同于民诉法解释第233条提到的本反诉的因果关系，后者是指本诉理由事实全部或部分构成了反诉的理由，是同一争议事实与法律关系中的因和果。[79]像物的返还事实中，被告提出的留置权成立的反诉；出卖人提出支付价款的诉请，与解除合同的反诉；留置权成立是不返还物的原因事实，解除合同是不支付价款的原因事实。其三，本诉是要求董事高管向公司赔偿，反诉是要求股东向董事高管赔偿，诉请的主体、诉讼结果承担都不具对应性，不能实现抵销吞并本诉的目的。据此，此类反诉是否成立是存疑的。
还有一种可能的是，该反诉理由应理解为恶意诉讼，或可理解为反诉与本诉防御方法具有关联性，即便如此也仅是一种抗辩，还要加上“独立诉请”，如为此被告要求原告赔偿，才有可能成立反诉。[80]但损害公司利益的败诉不必然得出股东恶意诉讼的结论，如何判断恶意诉讼会有很大难度。
最高法院制定此条可能为防止股东代表诉讼的滥诉影响公司法律关系的稳定，而且股东就此获益，又会形成反向激励。此与纪要27条经过股东（大）会、董事会会议同意调解协议才能生效，立法意图是一致的。其目标是遏制股东虚假诉讼恶意诉讼，但公司法解释四第26条已经规定败诉时诉讼费用由原告股东承担，也可通过民诉法112条甚至可追究刑事责任，就没必要以突破反诉制度的基本原则来实现防控滥诉的目的了。
八、各种司法介入间的体系化整合
司法介入都是为了解决特定利益方间的冲突，通过公司平台的传递，也会对其他利益方造成影响，这是公司组织体特性使然。一个司法介入产生的反应，有时是链式的有时是网状的，作为治理结构的公司，一个介入的小石块荡起的涟漪就可能波及整体公司。因此不同司法介入也需互相协调，有时为获得规制效果需要多个司法介入共同实现，有些要防止各司法介入负面影响的叠加。还是以解释五通过股东会无因解除任期内董事职务的规定为讨论对象。
（一）董事无因解除规则的可能连锁反应
解释五第3条在已然确立的股东会中心主义之上，将股东对董事任免权提升到“无因”地步，希望一劳永逸解决两者间冲突。可能的影响是，该司法介入直接导致管理层无力对抗强势股东，股东整体上获得了对公司绝对控制地位。[81]又因公司内各类利益冲突彼此影响，上述介入伴生的另一个后果，若股东异质化引发的控股与非控股股东间的分化，无因解除产生的管理层对控股股东的制衡解除，最后可能导致谁是控股股东便支配整个公司。控股股东可能掌控了公司所有权与管理权，兼具股东与管理者双重身份，成为公司治理中说一不二的暴君。就此可能性分别在封闭型和开放型两类公司中进行分析。
（二）封闭型公司中董事无因解除规则
所谓小型封闭性公司是指股东是公司融资的主要来源，且密切地参与公司的管理，[82]随之带来的特征就是股东控制。而我国公司法本身就明确股东会是公司的权力机构，采股东会中心主义的立法模式，且公司制度的路径锁定后，强化股东地位已经成为了自增强机制，[83]董事无因解除也是该制度安排的产物。此类公司内的股东超级强势，容易产生治理危机，由此加剧的控股股东危机必然很快使得公司达到边际成本的高点，随后的投入和产出是不符合效率原则的。鉴于控股股东一言堂的状态，其对非控股股东、债权人的损害必然是高发的，对此产生的相关利益冲突的司法介入中，在强势股东背景下，又不可能在制度层面进行纠偏，或许可以做的是对控股股东机会主义方向上的消解。
一是沿着解释四继续深化股东间及各相关利益方的平等保护。特别是对股权行使基础的知情权强势保护；公司议事程序上规则控制；对盈余分配更是从解释四的强制分配规则的确定，延伸到解释五第4条一年的时间强制；还有纪要第9条在保障非控股股东退出权基础上，也对拟受让方给与救济上保障等。二是在股东与债权人利益冲突中突出对债权人保护。针对某些控股股东对出资的空头许诺，纪要第6条明确了加速到期的两种情形；对于控制权的极端使用，混淆自己与公司界限，有人格否认的大杀器，纪要对人格否认类型化，将增加该项制度的杀伤力。[84]另外对控股股东利用关联交易进行利益输送，解释五的强力阻截前已充分论及。但后者频繁让股东对公司债务承担补充连带责任，这又可能对公司人格的独立性造成冲击。
（三）开放型公司中董事无因解除规则
开放型的公司一般公司规模较大，股权分散化、股东异质化，特别是大型公司管理成为纯粹中立的技术管理，公司的控制权为管理层所控制，股东地位日渐被动。[85]解释五规定的无因撤换董事的股东在此类公司中作用有限，实施中面临的障碍可能是无法获得现有董事倒台的选票，甚至可能是无法启动推翻董事的股东会。一方面由于大多数股东并不认为新董事会比旧董事好多少。另一方面撤换董事的收益是全体股东一起分享的，搭便车效应泛化，导致造反股东只能获得部分收益却要全部承担挑战成本。[86]再一方面不同期望和风险偏好的股东很难形成罢免董事的一致意见。可见即便给予股东会无因解除董事权利，此司法介入并不能根本改变股东对支配公司资源管理层的比较劣势。
所以要实现管理层与股东间在公司组织内力量的均衡，还要叠加其他司法介入。如纪要是通过细化股东代表诉讼的程序安排，第24条澄清只要启动股东代表诉讼时是股东，哪怕股东就是为了提起该诉讼受让该公司股份，第25条弱化此类诉讼前置程序，都是通过此类程序的实施便利，来强化诉讼对管理层的监督，让股东代表诉讼成为了管理者的另一类监督者，起了替代性治理结构的功能。[87]
（四）司法介入在公司整体利益上的整合
可以看到解释五和纪要面对有限的调整空间，它们已不再拘泥于解决哪一类利益冲突，而是站在公司整体利益的高度体系化介入公司治理。解释五第1条、第2条强化了控股股东关联交易的规制，此时“定点式”股东间监管，遏制非公允关联交易的目的当然是保护公司整体利益。纪要第17条至第23条澄清了公司对外担保的裁判规则，亦是对控股股东行为的规制，防止非规范的公司对外担保对公司利益的损害。纪要第10条至第12条，对人格否认制度类型化区分，同时作为清算义务人股东的清算责任细化等，对公司独立人格的保护也好，以扩张清算义务至对公司债务承担连带责任，反向激励及时清算也好，多是在对公司利益做加法。最高法院已经看到了司法介入牵一发动全身，在类型问题进行点对点的每项司法介入中，都立足于公司利益，那就可以不必太纠结于调整谁保护谁。如纪要第9条突出股东优先购买权是阻止股权转让而不是否认该协议效力，降低该项司法介入的强度带来对拟受让股权方权利的保障，以此实现的各方协调保障实质就是保护公司利益。再如不是加强对董事约束而是通过股东代表诉讼来减少公司代理成本的消耗，削弱了原先各种救济上的偏颇性，该导向本身就意味着在更高层面上解决纠纷。
没有人能够否认做大公司利益的蛋糕对所有公司相关利益各方都是有利的，可以这样说，解释五和纪要中的多数调整内容，包括上述已经提及的人格否认等内容，特别是投资人与公司间对赌“有效认定”，股东代表诉讼程序安排的清晰化，都是将公司作为整体治理机制，确保公司利益的有益更进，让所有公司参与人通过各种途径都成为公司利益的监督者，效益与成本的比例更高，无疑是进步的。
九、司法介入的路径选择
法律或者说裁判者处理和平衡复杂的商业判断能力有限，并且喜好假设某些条件是不变的，有发布简单法律规则的偏好，结案压力下多数裁判者也更喜好无弹性的法律规则，进而形成了依据法律规则框架进行工作的现阶段裁判特征。但更有优势的方法可以是通过个案司法裁判逐步推进的方法，在制定法的框架内，对于复杂问题应随着相关理论被提炼并付诸实施，通过对问题评价的不断修正，获得越来越明智解决，其中至为重要的是发现该问题蕴含的平衡因素，将需要满足价值的、客观的规范概念具体化，[88]并发展出据以平衡的操作模式。
（一）司法介入的法律规则推进
在公司债务到期时能否主张未届出资期限的股东加速到期，在公司法2013年资本登记制度改革后成为了重大争议问题，[89]最高法院对该争议一直采取开放态度，提出此涉及多部部门法，要在利益各方之间进行审慎的利益平衡，采取了原则否定基础上的例外肯定的开放态度，[90]但此次纪要第7条虽然表面表述还是加速到期法院一般不予支持，但提到了股东恶意延长出资期限、公司无财产可供执行时[91]公司仍不申请破产两种例外情况，统一了该争议问题的裁判结果。但有时并没有必要努力阐述某一规则，也无需表示某种正当性，更好的或许是由裁判者在裁量中揭示可预示的态度，但并不是结论性的，并愿意让已作出的裁量为人所公知和评价，[92]以此获得最优的裁判。
总体而言，在加速到期问题的背后是公司不能清偿对外债务，就是资不抵债，已进入准破产或隐性破产阶段，如果让债权人无序竞争，对公司、债权人来说都是价值耗损，必须按照有序方式来完成债务人资产的分配，即破产、强制清算程序。而且为避免随之而来的集体行为问题，由国家明确规定应当怎么做，私人的行为应当禁止。[93]而两种例外情形下，纪要第7条对私人行为都予以了支持，值得商榷。现再就两种情形分析如下：
第一种情况，股东恶意延长出资期限。疑问有三：其一，合同法解释二第18条“恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的”，债权人可提起撤销之诉，先不说指导案例第67号已提出公司法作为组织法的属性能否有合同法的完全适用问题，[94]即便严格按照第18条也只是撤销该延长到期债权的履行期。其二，该恶意延长对债权人利益损害严重程度，若达到了公司法第20条第三款的地步，人格否认后的对公司债务的连带责任，自然没有启动加速到期的必要。另一条更直接的路径是，该情况下出资已经实质到期，延长期限行为损害第三人利益，因违反民法典第153条而无效。
第二种情况，公司作为被执行人无财产可供执行，已具备破产原因又不申请破产。但不能无视的是，要求章程上明示未届出资期限的股东加速履行出资义务，这是对公司资本制度、对股东期限利益突破基础上的，对债权人的偏颇性保护，更是对商事登记权利外观的无视。且直接要求对债权人清偿也是商事组织法上突破，将破产法第35条、解释二第22条确定的提前出资注入公司资产的规则，用代位权的不入库原则替代，损害公司财产的独立性。此对公司制度的多项原则的突破冲击巨大，应予慎重。
另外，已注意到多个案件中，发现到期不履行就执行本终，就认定具备破产原因，就加速到期，简单直接推定，把三个要件合并成一个要件“债务人公司执行案件本终”，加大该条对公司制度的整体冲击力。
对于理论界与实务界争议颇大的问题，本身更宜在制定法的框架内，让法律适用者按照需要满足的价值实现，并随着社会前进，在一个个案例中不断纠正有偏向性的意图和观点，通过了解全社会的客观立场，去领会确立“明确的正确性”。[95]对某类需要满足一定社会价值理念的问题，未经相关案例推进，不便直接进行硬性规定。
除纪要第6条外，相关问题还在原纪要建议稿第26条股权代持情况下实际出资人责任，以及第119条涉及的实际出资人债权人可直接排除对名义股东的执行，隐藏其后的都是民事的实质权利保护思维，所幸已被删除。但相关做法在司法实践中还有一定市场，有继续探讨的余地。
（二）司法介入的案例推进
正向的例子是对赌协议的争议。著名的海富案最早确立了“股东间对赌有效、与目标公司的对赌无效”的司法规则，理由是投资人取得脱离目标公司经营业绩的固定收益，损害了公司利益和公司债权人利益，[96]但投资人与目标公司间对赌的协议效力争论并未停息。
之后，最高法院在（2012）民二终字第39号案（以下简称39号案）又认为，对赌协议股东间回购由公司提供担保，即意味股东没履行能力时公司应向投资人支付转让款，实质产生股东抽回出资的后果。在未经公司注册资本金变动及公示程序的情形下，股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务构成实质上的返还其投资。此不符合公司法相关规定，该担保应认定无效。
再后，（2016）最高法民申2970号、（2016）最高法民再128号等案例中，又以符合公司法第16条第二款、第三款的规定为由，肯定了经过公司机关决议的公司为股东间股权转让提供担保的效力。特别是（2016）最高法民再128号案（以下简称128号案）强调了对赌协议中目标公司承担连带担保责任的条款的效力，且除公司对外担保的程序要件外，资本制度角度上还隐含了“投资方出资已经全部用于目标公司的运营发展，目标公司以公司资产为股东回购股权或承担补偿义务提供担保，不涉及资本维持原则和保护公司债权人权益原则”，后者曾一度成为纪要建议稿的内容。
最后，我们看到的是纪要第5条在界分对赌协议的效力状态与强制履行两个层面基础上，先就投资人与目标公司对赌协议，认为若不存在影响合同效力事由应认定有效；又在能否履行方面，再区分为回购股权与现金补偿两种情况，要求分别依据公司法第35条、第142条与第166条进行判断。[97]
上述案件裁判结果的差异，体现了法院对公司资本制度理解的逐步深入。
第一阶段，海富案中最高法院秉持了公司资本和公司资产都是担保公司债权的责任财产理念，并将两者混为一谈，只要涉及公司资产减少就是违反了公司资本不变原则，应予否定。[98]
第二阶段，39号案中也坚持了上述观点，还是认为公司以公司资产为股东间股权转让提供担保会造成股东变相抽回出资、侵蚀公司资本的结果。两案都误读了资本与资产的关系，公司资本是公司资产的组成部分之一，但侵害公司资产并不必然损害公司资本，其间的差距在公司法第166条提及的盈余分配计算标准。既然确定了可分配盈余，那除不可分配之外的公司资产的使用不损害债权人利益，由公司自由支配于其他用途，如保证、回购等。
第三阶段，先是在128号案中，隐含了若公司以公司资产为担保，只要不突破资本对债权保护的底线，对目标公司发生法律效力。而后从纪要第5条表述也可得出，若是公司为股东回购义务提供担保的协议不存在其他影响合同效力的事由，应认定其有效，都在明确这只涉及回购条款的履行问题，而能否履行应以是否损害债权人利益为依据。
毋庸置疑，无论投资人与标的公司对赌，还是对公司对于股东间对赌的担保效力判断，都隐含了对公司资本制度认识，最高法院通过上述三阶段推进形成以下观点：首先，对赌协议的效力应依据民法典第153条为标准判断。其次，公司对外偿债的基础是体现实质性清偿能力的公司净资产（可分配盈余的简化），系对赌协议能否履行的判断依据，另“资产=注册资本＋收入－负债”，净资产在公司设立之初与注册资本相等或超过注册资本，之后随着公司经营，随时增减。最后，注册资本对公司债权人而言是重要的关注对象。理由在于，其对内是公司应持有资产的规范性数额，公司应更根据此标准保留或处分财产；对外净资产并非经常公示，注册资本就成为衡量公司资本充实的实践性标准，[99]此范围是底线，突破以减资程序为前提。
（三）下一阶段可能的继续推进
纪要还没有解决以下三个问题：一是纪要第5条股份回购或股价补偿存在履行障碍如何判断，包括判断标准、判断时点；二是履行障碍的审查与裁判结果在程序上如何衔接；三是不履行股份回购或股价补偿义务本身是违约，直接驳回回购的法律依据是什么。
第一个问题，履行障碍能否实现以债权人保护为依据，从中又产生破产标准、[100]收入盈余标准、经营标准三种选择，财产比例标准、资产盈余标准姑且不论，笔者倾向于经营标准。虽然破产标准比收入盈余标准而言，强调支付当前负债的能力，且给债权人更切实的保护，[101]不过该标准没有在为满足债权人要求之外给与公司任何的缓冲和安全限度，更直接地说，它放弃了我国现行的法定资本制。该两个标准都不宜采取。
那具妥当性的就是经营标准，就该经营标准可参照特拉华州法院的Thought Works案[102]做四步骤操作：一要分析公司资产的真实经济价值，债权人也系依赖此资产来获得保障，而非会计报表数据，法院为利润分配（回购）之目的可对资产价值进行重估，从而使得净资产并不等同于账面的“资产－负债”，[103]通常路径是法院依申请或依职权启动该专项资产审计。二是评估资产价值应强调着眼当前清偿能力，能用于清偿债务的只能是公司的有形资产，而非未来业绩预判。[104]金融实务最常用的三种估值方法——现金流贴现法、可比公司法以及可比交易法，都偏重于对公司未来业绩的估计基础上，应做调整。三是公司自身对“合法可用之资金”的裁量受商业判断规则的保护，即便是公司有现金或容易获得现金来回购股份，董事会还有权审查该回购是否会危及公司的持续经营能力。四是当董事们已审慎考虑公司情况并作出决断后，原告拟推翻董事会结论的，必须证明董事会行为不端，或基于不可靠方法和资料等。
第二个问题，如果是上市公司，结合第142条第一款第六项“为维护公司价值及其股东权益所必需”之回购，再结合该条第二款股东大会授权董事会决定，就直接衔接了第147条的董监高的商业判断规则，法律适用上没有隔阂。但是应该先征询董事会意见还是法院评估后直接裁判呢？存在疑问。如果是有限责任公司，对赌协议背景下回购理由只能是减资，那么法院到底是减资实施在前，还是法院先行评估、询问后即做裁判，那之后减资不能实施又如何处理？
较可能的操作还是借助于董事高管的商业判断。对赌协议问题上，不论是估值调整时公司对投资人的现金补偿，还是退出时公司回购股份，都受制于公司法以法定资本制为核心的资本管制，是公司财务运作下利益各方间的协调与平衡，是判断有关合意是否能够履行，履行后是否给各方带来损害或不公平。诚如刘燕教授所言，是经受资本维持原则的检验，检验的过程更多地是一个事实发现与可行性评价的过程，靠细节定乾坤。[105]
而无论是专业性还是掌握信息的充分性，裁判者不能越俎代庖，要将资本维持下的经营标准纳入董事会的商业判断领域，裁判时要倚重询问董事会决定，即便据此裁判未获履行，只要董事会是善意、知情且真诚地为公司利益行事就免受责任追究，[106]也可让法院从具体事务判断中脱离出来。
应强调对赌争议所确立的，不是表面上依据合同法来判断对赌协议效力与可履行性，而是隐藏其背后的公司回购与补偿股价的决策能否得到商业判断规则的保护，有人担心此在“债权人与股东”对抗之外，又加入“普通股东与待回购股东”的“平权与否”的冲突，但组织法层面上的多重关系的协调本身就是公司治理的常态，本应放手由管理层妥善处理，裁判者也只有基于该案的特定事实并依据资本维持原则，来进行具体判断董事会决策之妥当性。
第三个问题，直接驳回股权回购与股价补偿的依据在哪里？或许还可追问下去，传统债法金钱债务没有履行不能的问题，[107]纪要第5条可能涉及的民法典第580条第一款本应也指向非金钱债务的履行。依据在于德国法传承自《学说汇纂》D22，1，5的“请求权应当基于主张时善良风俗进行判断，不允许违反善良风俗给付请求成立”之法理，也就是说法律行为的实施情形发生变化时，原则上应于实施时事实情况判断其效力，[108]对赌协议中股权回购、股价补偿请求权行使时，违反公司资本维持原则，损害债权人利益的，应属基于法律行为内容违反的事后无效。[109]更直接就是将回购与补偿理解为处分行为违反公司资本规则的无效，只是对价的返还，并无违约责任的承担。
综上，投资人与目标公司对赌协议从无效到有效，从协议效力整体判断再到能否履行的资产判断，理念上是对公司资本制度认识的逐步深入，资本与资产区分的日渐清晰，在可预见的将来，再到资产偿债能力上的破产标准、收入盈余标准、经营标准细化。更能凸显资本与资产分野后，裁判领域逐渐认同股东出资的主要功能在于满足公司运营需要而不是为公司负债提供一般担保的观念进步，并激励对以公司资本物权化趋势的一种反动，也顺应国际上强化公司经营需要而弱化公司资本充足制度的潮流。[110]
另一方面，裁判者针对对赌协议从合同路径向公司路径的转向更加直截了当，更希望今后在此种裁判路径下不能仅基于原则说话，或者止步于效力宣判，也并非逆转“海富案”，更不是所谓提升营商环境、支持金融创新等大词，而应当将资本维持原则具体适用于相关案件的裁判过程展示出来，以便向商业实践传递清晰的法律信号。并通过对诉争公司的财务状况之事实审查，分析公司业务模式、资产形态及其与偿债能力之间联系，揭示资本制度如何具体规制公司融资行为该司法介入的路径。体现介入的方向、方式与界限，促进管理层的忠实勤勉义务细化，强化其责任意识，推进公司的自力治理。
十、司法介入的民法化倾向
民法典实施之后我国民商合一且民法主导的立法模式已然确定，民法典第11条明确将商法确定为特别法，若对争议事项公司法等商法没有规定的，总则编处于补充和兜底适用的地位，[111]因此从公司法不断上溯至民法寻找上位法之解决方案的趋势，又被加剧。除之前董事无因解除的委托合同任意解除权解读外，[112]更重磅的是纪要第3条详细表述了民总与公司法的关系及其适用，在确定了一般法与特别法关系后，还提出民总优先适用的两个例外。一是民总有意修正公司法有关条款的；二是民总有意增加了公司法内容的。
（一）司法介入的法源序位
除两者间一般与特别之原则关系之外，公司制度是作为依照商业逻辑而构筑的组织体，与传统民法具有离散性，让公司法的争议问题无限度地向民法逃逸，有损于公司法的体系独立性，也无视商事惯例在调整商组织与商行为中的重大作用，故泛民法化的司法介入方式值得商榷。因此日本商法典第1条规定，关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。韩国商法典第1条规定，关于商事，法无规定时，适用商事习惯法；无商事习惯法时，适用民法。[113]上述立法例的规定值得借鉴。同时，民法典第10条也规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯……”，故商事惯例法律适用位列于民法之前在依据上并无隔阂。由此可得出公司制度的法源序位：首先是公司章程，作为自治法优先适用；其次是有关公司的各种法律行政法规等；再次是关于公司的商习惯法；最后才是民法典。[114]也就是说，在填补公司争议问题法律适用时，有关公司的商事习惯法优先于民法适用；只有当没有商事习惯法时，才补充适用民法的一般规定。
更值得一说的是，公司作为现代商业组织主要类型，其组织模式和产业策略都远超立法者的预设，当事人在架构该组织体之时对未来情势、关系预判也未必与立法者相同。对组织机构理解上，都要正视公司作为治理机制在组织原则和所依托的财产分配方面有其自身的经济逻辑，否则就不会有相同组织体的相同的生产可能性，其相关问题也就必须运用适当的边际成本来推导，[115]这就是公司制度上的商业惯例。由此就公司中争端解决就要通过商业习惯回到经济逻辑层面，在僵化的“一般与特别”的法律适用直线型构造中，要嵌入体现经济逻辑的商业习惯，更能理解公司该商事结构的本质进而妥适解决纠纷。[116]
（二）董事无因解除问题的扩展分析
就解释五第3条的董事无因解除，如前所述最高法院是通过委托合同来解读其妥当性的。不过董事会是作为公司机关而存在的，其成员董事由股东会选举产生固然不错，然而一旦成为董事其是为公司整体利益服务，否则为何确定其忠实勤勉义务都是以公司利益为客体呢？虽然我国公司法也与英国公司法一样凸显的是强势股东，但董事会权限又吸取了美国公司制度中的法定权限，[117]因此现行公司法上董事会权力来源于股东，但管理权限又是法定的，修改章程、资本变动、投资解散等重大事项都需要董事会提议，董事会本质上更多追随了美国法上“看门人”的定位。
由此董事会经股东会选举产生后就作为一个独立机构而存在，对日常公司事务有不受股东约束的控制权，且应以公司整体利益最大化为目标。因公司整体利益与股东利益有不一致的可能性，单纯突出股东会与董事权力来源上的委托关系，无视董事会权限的法定性，是用民法来解决商事组织法的问题，客观上增加了董事地位的不确定性，并让股东因此获得了对公司特别治理能力。而董事会权力来源与权力范围不同来源，体现了立法者对公司股东与管理层间关系的结构性选择，片面加强股东一边的砝码，触及了公司制度中公司利益与股东利益的根本性命题，[118]可能造成董事惟股东是从，此问题更宜从整个公司法体系视角做慎重考虑。
有观点提到董事无因解除本来就是公司法第37条第一款第二项“选举和更换……董事”规定的当然解释，但应注意到人大法工委对此解释是“对不合格的董事可以予以更换”，[119]指导案例10号也只是总经理的无因解除职务。[120]对董事能不能无因解除还是有解释余地的，这就应从公司制度的经济逻辑来作出解读。诚如上言，在法律意义上股东不是公司的所有者，公司与全体股东也有所不同，为此董事会认为的公司最佳利益会不同于股东，[121]如某些投资有利于公司长远利益，可能影响财务型股东的短期利益。一定意义上，作为看门人的董事就需要在公司的长期与短期利益之间做好平衡，他是作为股东利益与公司整体利益的缓冲器而存在的。更进一步说，若考虑到股权转让的频繁性，特别是机构投资人，那么董事和股东对公司的责任可以看作是一个时间问题，股东来去匆匆实为公司过客，特殊情况外董事据以法定职权就要保持公司经营的连贯性，董事可能采取惠及未来股东的经营策略，只要对公司整体利益有利，未来股东在多大程度上与现有股东一致则是股东自己选择的事。就此来看，董事会作为公司中枢应赋予其成员在任命后的独立性，不宜无因解除。股东对抗管理者更应源于股份转移，由接管的新股东通常用新管理者来替代旧管理者，因此无论现实还是预设的股权转让才始终是管理者的威胁。[122]
循此逻辑再来审视公司法和公司章程未规定的职权应由董事会还是股东会来行使，可将关系到公司根本的重大事项明确为股东（大）会的职权，除此之外，股东会不过是将不同意见进行统一的民主决策过程，董事会则要充当各方利益均衡者的角色。据此，股东会与董事会间约定不明的其他权力，应由董事会行使，同时允许公司章程在法定权力外作出自治性的规定。[123]这也体现以公司制度中的经济逻辑来解决现行公司法对公司机关权限配置的争议，而不是过多回溯到民总第142条第一款进行意思解释。
（三）股权代持问题分析
这是个中国式的问题，实质是商法外观主义与实质权利的冲突。还是要提到原纪要建议稿第26条，原因在于该条已成为实践中审判方向。该条规定名义股东是代实际出资人持股的情况下，根据权利义务一致的原则，可要求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担责任。该条是对公司法解释三第13条第二款“瑕疵出资股东对公司债务承担未出资范围内补充赔偿责任”规定的加强版，把责任主体扩张到瑕疵出资股东背后的“实际出资人”。背后还是民事式的司法介入，其依据是民法典第925条隐名代理中，即便委托人以自己名义与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系，该合同也直接约束委托人。
对此需澄清两个问题：第一是公司法层面上。公司股东就是公司登记机关记载的股东，公司法第32条第三款没有其他情形的例外规定，[124]股东与实际出资人是两者内部关系，其代持合同不对公司产生影响，否则何来公司法解释三第24条第三款需经过半数同意股东，即公司意志同意才能变更股东，且是变更为新股东，不是本来就是股东。那实际出资人在变更为股东之前，与公司没有关系，也就与债权人没有联系。至于债权人之所以可向股东追偿，是源于股东的瑕疵出资导致公司责任财产减少，随后才是公司债权人“代位权＋不入库”的反映。[125]而实际出资人缺乏“公司”该联结枢纽，对债权人的补充赔偿责任无从谈起。
第二是合同法层面上。公司与债权人之间的合同关系，公司与股东间的出资瑕疵关系，股东与实际出资人间的代持关系，涉及三层法律关系。不是民法典第925条中委托人与受托人委托关系，受托人与债权人间合同关系的两层法律关系。若将股东与实际出资人理解为委托关系，按第925条合同关系就应于受托人（股东）与债权人间发生，没有公司什么事。但恰恰是公司与债权人发生合同关系，公司与股东、实际出资人间并无委托关系，何来第925条的适用。
我们可以将公司中某些关系嵌入合同，但更应认识到其是仅对公司相关利益各方的均衡治理结构的组成构件，顶多是公司该合同束中的一个，不能为单个问题处理片面地适用合同编。若过多强调民法合同关系中的诚信原则以及民法中实质公平的单向追求，会与公司治理在商法思维下的组织法规则间发生冲突，那么在此中间地带就要发挥商事惯例的作用，以公司制度隐含的经济逻辑来填补漏洞，准确把握公司中组织法精髓。它首先是由利益各方与各类投资构成的组织，是个独立的组织体，司法介入就应把握对内系关系中独立之公司人格，对外系商法中外观主义两个核心，弥补过泛的民法思维对于公司治理的干预、对商事组织法的破坏。
十一、结语
公司作为团体取向的治理结构，决定了公司相关利益各方之间不是零和博弈，而是精诚合作，随后的问题就是要通过有效的制度结构实现组织均衡。该制度结构既有内生的组织型公司治理，也有市场型的公司治理，都不奏效时，司法介入作为前两类公司治理的替代才走到前台。因为一定程度上公司的内化组织结构，市场的证券、经济人、控制权等治理结构就能实现组织的自我均衡，且具有制度效率，只是利益各方的投机行为和信息不确定性才造成治理失灵，司法介入是外力纠偏，是回复组织原有的组织均衡，故有主和次的关系。
一旦启动对公司治理的司法介入，也要把该介入安置于现行的公司法体系下，为追求司法介入的最佳效率，就要以公司整体利益为标尺，结合具体的介入对象，界定介入条件，明确介入目标，从限度、维度、精度、体系整合多个方面细化司法介入方案。
同时也应注意，司法不应是满纸的霹雳手段，而应有更多的柔软身段，那司法介入也不是整齐划一的阅兵方阵，面对一群群鲜活的人和事，还要细化司法介入的步骤和路径，更要考量作为依据的法源序位，要注重经济逻辑的作用，避免对公司问题过多采取泛民法的思维，才能针对纷繁复杂的公司治理问题获得最优的介入效果。
最后，即便我们希望以司法介入来追求公司治理的更进，也要认识到司法介入只是对原生的组织和市场型公司治理的一种拟制，必须按市场治理机制来审视公司利益各方的彼此影响，仔细考量各方力量均衡的多种因素，才能向组织均衡的目标靠拢。
注释：
[1] 2019年5月-2020年5月全球营商环境报告本应于2020年10月公布，迟迟发布后却迎来了停止发布的最终消息。
[2]罗培新：“世行营商环境评估之‘保护少数投资者’指标解析——兼论我国公司法的修订”，载《清华法学》2019年第1期。
[3]相关部门还强调纪要是为法官提供说理论证的参考，而非正式作为裁判的规范意见。详见“全国法院民商事审判工作会议会议纪要研讨会在中国人民大会成功举行”，载微信公众号“中国民商法律网”，8月29日。
[4]【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012版，第55页。
[5]参见【美】贝恩布里奇著：《理论与实践中的新公司治理模式》，赵渊译，法律出版社2012年版，第34页-第35页。
[6]【美】汉斯曼著：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第30页。
[7]参见【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新等译，北京大学出版社2013年版，第515页-第517页。
[8]【美】汉斯曼等著：“公司法的终极”，黄辉译，载【美】伊斯特布鲁克等著：《公司法的逻辑》，黄辉编译，法律出版社2016年版。
[9]参见【美】克罗茨纳等编：《企业的经济性质》，孙经纬译，格致出版社等2015年版，第69页。
[10]参见【美】布鲁纳著：《普通法世界的公司治理：股东权力的政治基础》，林少伟译，法律出版社2016年版，第53页-第55页。
[11]参见【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新等译，北京大学出版社2013年版，第171页，第176页。
[12]【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第351页-第352页。
[13]【美】贝恩布里奇著：《理论与实践中的新公司治理模式》，赵渊译，法律出版社2012年版，第24页。
[14]股东与公司管理层之间传统矛盾，决策权与参与管理权的协调。
[15]参见【美】戴维斯著：《消失中的美国股份公司：传统企业组织形式的颠覆与创新》，孔令强等译，华夏出版社2019年版，第57页-第59页。
[16]【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新等译，北京大学出版社2013年版，第11页。
[17]【澳】波特姆利著：《公司宪治论——重新审视公司治理》，李建伟译，法律出版社2019年版，第67页。
[18]【美】迪克西特等著：《策略思维》，王尔山等译，中国人民大学出版社2002年版，第119页。
[19]参见【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第297页-第299页。
[20]参见【美】威廉姆森著：《市场与层级制：分析与反托拉斯含义》，蔡晓月等译，上海财经大学出版社2011年版，第86页-第87页。
[21]体现了麦克尼尔跨学科的契约理论。
[22]与市场失灵相对应，需要对整体问题作出一个被锁定关系下的局部反应。
[23]也可理解为可信承诺的组成部分。
[24]【美】罗伊著：《公司治理的政治维度：政治环境与公司影响》，陈宇峰等译，中国人民大学出版社2008年版，第249页。
[25]【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第351页-第352页。
[26]参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第666页。
[27]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第115页。
[28]司法干预的被动性并不意味着公司治理纠纷目前的各种立案机制缺陷的合理性和正当性，“不得拒绝裁判”是司法的一般性属性，后者是诉权，是程序权利保护问题。
[29]商事法提供参与者更多的形式自由与意思自由也意在于此，因为公司利益各方是自己最好的裁判者。
[30]参见【美】詹森等：《企业理论——治理、剩余索取权和组织形式》，童英译，上海财经大学出版社2008年版，第29页-第30页。
[31]【美】格林菲尔德著：《公司法的失败：基础缺陷与进步可能》，李诗鸿译，法律出版社2019年版，第10页。
[32]【德】卡纳里斯著：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第9页。
[33]【加】柴芬斯著：《公司法：理论、结构和运用》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第296页。
[34]参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第352页。
[35]另一方面股东未届出资期限本身就是其期限利益，而且一旦公司资不抵债就会被加速到期，权利义务对等角度也应赋予其认缴范围内的表决权。
[36]修改章程能否剥夺原始章程确定的股东基本权利，更是存疑。
[37]参照【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第391页-第392页。
[38]【奥】克莱默著：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第172页。
[39]（2012）民提字第156号案（最高人民法院公报案例2015年第2期）和（2009）高民终字第1730号案，以及（2016）最高法民再194号、（2016）最高法民申1007号、（2015）民申字第2086号、（2015）民一终字第72号、（2014）民一终字第270号等案例。
[40]（2017）最高法民再209号、（2017）最高法民终892号等案例。
[41]【德】卡纳里斯著：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第561页。
[42]参见【德】梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第11页-第12页。
[43]最高法院民二庭2017年12月2日第七次法官会议纪要认为，公司为他人提供担保并非法定代表人所能单独决定的事项，须以公司股东（大）会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源，应根据表见代表规则，审查担保行为是否经过公司机关决议批准，并在此基础上确定担保合同的效力归属。详见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第189-205页。
[44]【美】梅拉米德：“财产规则、责任规则与不可让渡性：‘大教堂’的一幅景观”，凌斌译，载【美】威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版。
[45]公司人格否认纠纷慎用、当用、个案认定的法律适用原则后，问题在于作为事后惩罚性条款设定为过于确定性的具体规定，是否会减少法律射程范围，这同样涉及司法介入方向的准确把握。
[46]【美】詹森等：《企业理论——治理、剩余索取权和组织形式》，童英译，上海财经大学出版社2008年版，第202页。
[47]参见【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第285-第286页。
[48]最高人民法院民事审判第二庭编：《公司案件审判指导》，法律出版社2018年版，第102页。
[49]参见【美】克拉克著：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第539页-第540页。
[50]【德】拉伦茨著：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第292页。
[51]林少伟著：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015年版，第530页。
[52] Dooley与Veasey所言。
[53]【美】班布里奇等著：《有限责任：法律与经济分析》，李诗鸿译，上海人民出版社2019年版，第125页。
[54]资本不足、不遵守公司形式规范、挪用公司资金、处在支配地位的股东之外，缺乏有效任职人员、无公司记录、利用公司来促进支配股东的利益、利用公司进行欺诈活动等。
[55]或者说公司作为商业形式为投资人提供了一种限制个人责任的机制，是一般责任的例外情形，参见【美】班布里奇等著：《有限责任：法律与经济分析》，李诗鸿译，上海人民出版社2019年版，第206页-第207页。
[56]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第341页。
[57]参见【美】班布里奇等著：《有限责任：法律与经济分析》，李诗鸿译，上海人民出版社2019年版，第121页-第123页。
[58]王文宇：“简政繁权——评注册资本认缴制”，载朱慈蕴主编：《商事法论集》（第27卷），法律出版社2016年版。
[59]【日】青木昌彦著：《企业的合作博弈理论》，郑江淮等译，中国人民大学出版社2003年版，第2页。
[60]公司法第36条规定股东会是公司的权力机关。
[61]【美】哈特著：《企业、合同与财务结构》，费方域译，格致出版社等2006年版，第199页。
[62]参见【日】青木昌彦著：《企业的合作博弈理论》，郑江淮等译，中国人民大学出版社2003年版，第51页-第53页。
[63]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页-第47页。
[64]参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第45页-第46页。
[65]参见【美】伊斯布鲁克等著：《公司法的经济结构》，罗培新等译，北京大学出版社2014年版，第92页。
[66]【美】伯利等著：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2005年版，第45页-第46页。
[66]参见【美】伊斯布鲁克等著：《公司法的经济结构》，罗培新等译，北京大学出版社2014年版，第250页。
[67]（2018）最高法民申4680号案“本院认为”部分正确指出。
[68]公司与交易方间通常以公司注册资本为责任财产。
[69]【美】班布里奇等著：《有限责任：法律与经济分析》，李诗鸿译，上海人民出版社2019年版，第181页。
[70] “沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”中有所体现，为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害，在从属公司进行清算、和解和重整等程序中，根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。股东与公司之间的往来属于关联交易，当股东成为公司的债权人时，股东的债权可能劣后受偿。因此股东在向公司出借款项时，要注意避免关联关系的风险，可以通过第三人向公司出借款项。
[71]（2014）民提字第111号案，广州紫云山庄房地产有限公司（一审被告、二审上诉人，以下简称紫云山庄公司）与被申诉人中国一拖集团有限公司（一审原告、二审被上诉人，以下简称一拖集团公司、债权人）、被申诉人广州罗兰德房地产有限公司（一审被告、二审被上诉人，以下简称罗兰德公司、转让方）担保合同纠纷中，就案涉土地使用权交易构成不当关联交易，损害了转让方的利益，并且在转让方不能履行到期债务的情况下，也损害了债权人的合法权益。债权人未选择行使撤销权或者代位权，并提起撤销权或者代位权诉讼，系其对自身诉讼权利的依法处分，不影响债权人以转让方与紫云山庄公司（受让方，与转让方为同一控制下的关联公司）恶意串通、低价转让资产损害债权为由提起诉讼。另一方面，在受让方与转让方通过虚构已全部付款的不当关联交易损害转让方债权人利益的侵权事实成立的情况下，转让方的债权人既有权依法代位向受让方主张债权，亦有权提起侵权诉讼，采取何种诉讼策略的权利应由债权人依法处分。
[72]指导案例33号瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月18日发布）。1.债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。2.《合同法》第59条规定适用于第三人为财产所有权人的情形，在债权人对债务人享有普通债权的情况下，应当根据《合同法》第58条的规定，判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人，而不能根据第59条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通，损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。
[73]【美】哈特等著：《不完全合同、产权和企业理论》，费方域等译，格致出版社等2011版，第9页。
[74]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第519页-521页。
[75]【美】克拉克著：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第138页。
[76]参见【美】克拉克著：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第143页-第145页。
[77]【德】尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年板，第245页。
[78]【德】罗森贝克等著：《德国民事诉讼法（下）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第701页-第702页。
[79]参见杜万华等主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》，法律出版社2015版，第399页-第402页。
[80]参见【日】新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第535页。
[81]参见【英】戴维斯著：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第124页-第125页。
[82]【英】戴维斯著：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第301页。
[83]【美】阿瑟：“经济学中的自增强机制”，载罗卫东编选：《经济学基础文献选读》，浙江大学出版社2007年版。
[84]也要注意司法实践中超越法律规定频繁让股东对公司债务承担补充连带责任，这又可能对股东有限责任原则造成冲击。
[85]参见【日】青木昌彦著：《企业的合作博弈理论》，郑江淮等译，中国人民大学出版社2003年版，第38页-第40页。
[86]参见【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新等译，北京大学出版社2013年版，第264页-第265页。
[87]【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新等译，北京大学出版社2013年版，第266页。
[88]【德】恩吉斯著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第157页。
[89]周友苏、张异冉：“从事前预防到事后规制——最低注册资本制度改革审视”，载朱慈蕴主编：《商事法论集》（第27卷），法律出版社2016年版；罗培新：“论资本制度变革背景下股东出资法律制度之完善”，载《法学评论》2016年第４期。
[90]贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第141页。
[91]纪要第6条“无财产可供执行”是指债权执行被本终。
[92]【美】卢埃林著：《普通法的传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第256页。
[93]参见【美】哈特著：《企业、合同与财务结构》，费方域译，格致出版社等2006年版，第198页-第199页。
[94]指导案例67号汤长龙诉周士海股权转让纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年9月19日发布）。
[95]参见【德】恩吉斯著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第155页、第158页。
[96]（2012）民提字第11号案。
[97]从纪要来看，应区分对赌协议的效力状态与强制履行。一方面，如不存在其他影响合同效力事由，投资方与目标公司签订的对赌协议应认定有效。另一方面，根据民法典第580条的规定，如果存在法律上不能履行的情形，投资方不得要求履行，能否判决目标公司强制履行该对赌协议，要看是否符合公司法关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。如公司法第166条第四款的规定，公司只有在弥补亏损和提取公积金后所余税后利润才能进行分配。投资方请求目标公司承担现金补偿义务的，人民法院应当查明目标公司是否有可以分配的利润，只有在目标公司又可以分配利润的情况下，投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。否则，投资方请求继续履行合同的请求应予驳回。
[98]虽然保障债权的是公司的实际公司资产，但抽象的公司资本通过对外宣示成为公司对外的责任财产。
[99]【韩】李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第545页、第546页。
[100]近期有较大反响的江苏高院（2019）苏民再62号案采此标准，认为“扬锻公司在持续正常经营，参考华工公司在扬锻公司所占股权比例及扬锻公司历年分红情况，案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。”
[101]参见【美】克拉克著：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第513页。
[102] 2010年11月，特拉华州法院就SV Investment Partners, LLC v. Thought Works, Inc.案做出判决。这是美国PE/VC投资合同的赎回权条款首次遭遇司法检验。
[103]特拉华州法院在1997年的Klang v. Smith’sFood＆Drug Inc.案。
[104]应注意到某些轻资产公司虽然有较高的估值和溢余，是因为其拥有可观的人力资本，但人力资本并不能被用于清偿贷款。
[105]刘燕：“对赌协议与公司法资本管制：美国实践及其启示”，载《环球法律评论》2016年第3期。
[106] Charles Ｒ.Korsmo, Venture Capital and Preferred Stock, 78 Brooklyn L.Rev. 1163, 1198 (2013).
[107]【日】于保不二雄著：《日本民法债权总论》，庄胜荣译，五南图书出版公司1998年版，第123页。
[108]参见【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第446页-第447页。
[109]参见【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第656页。
[110]刘燕：“对赌协议与公司法资本管制：美国实践及其启示”，载《环球法律评论》2016年第3期。
[111]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第36页。
[112]“最高人民法院民二庭相关负责人就《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》答记者问”，人民法院报，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/images/2019-04/29/03/2019042903_pdf.pdf，2019年4月29日。
[113]《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第3页。
[114]参见【韩】郑燦亨：《韩国公司法》，崔文玉译，上海大学出版社2011年版，第6页。
[115]【美】德姆塞茨著：《企业经济学》，梁小民译，中国社会科学出版社1999年版，第48页-第49页。
[116]王文宇著：《探索商业智慧：契约与组织》，元照出版社2019年版，第31页。
[117]参见【美】布鲁纳著：《普通法世界的公司治理：股东权力的政治基础》，林少伟译，法律出版社2016年版，第36页-第37页。
[118]参见【美】布鲁纳著：《普通法世界的公司治理：股东权力的政治基础》，林少伟译，法律出版社2016年版，第40页。
[119]安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第66页。
[120]指导案例第10号李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2012年9月18日发布）。
[121]参见【英】卡德伯里著：《公司治理和董事会主席》，陈海威等译，中国人民大学出版社会2005年版，第44页-第45页。
[122]【日】青木昌彦著：《企业的合作博弈理论》，郑江淮等译，中国人民大学出版社2003年版，第41页。
[123]参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第293页。
[124]参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第60页。
[125]邓峰：“物权式的股东间纠纷解决方案——《〈公司法〉司法解释（三）》评析”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第1期。
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