安理观法丨商业银行预售资金监管失职的法律责任分析

地产暴雷，多米诺骨牌效应持续蔓延。继2021年住建部、发改委、银保监会等八部门联合发布《关于持续整治规范房地产市场秩序的通知》（建房〔2021〕55号），强调查处金融机构在房地产市场中的违法行为，2022年7月，商业银行监管再被推上舆论风口。河南村镇银行事件，跌宕起伏，颇具魔幻色彩；全国数百个烂尾楼盘业主集体停止偿还贷款，断供潮使得银行股普遍下跌。这其中的政治、经济、法律问题复杂，值得研究的问题很多。本文仅从商品房预售资金监管切入，拟探讨商业银行监管失职的法律责任，以明晰其行为后果及合理边界。

一、商品房预售资金监管行的监管职责

（一）预售资金必须用于工程建设

商品房预售制度在我国已实施多年，在房地产建设工程竣工验收之前，只要满足特定条件，开发商便可将在建商品房预先销售。[1] 在预售制下，开发商可以快速且大量融资，以小博大，商品房买受人则不得不承担三种主要风险：房地产开发企业欺诈的风险，预付款由开发商自行管理的风险，期房产权上的风险。[2] 为了优先保障开发项目，促进在建工程如期竣工，维护购房者合法权益，《城市房地产管理法（2019年修正）》第45条第3款明确规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[3] 具体而言，在项目竣工之前，预售资金只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，专款专用，不得挪作他用。

也因此，《广东省商品房预售管理条例(2014年修正)》给商品房预售资金下了一个定义，其第29条规定：“商品房预售款是预购人依照合同的约定，预先支付给预售人，在商品房竣工验收交付使用前用作该商品房建设费用的款项。”

（二）预售资金监管行具有闸口功能

商品房预售资金监管，遵循专款专户、专款专存、专款专用的原则。预售资金必须存放在专门的预售资金监管账户中，开发商在申请取得预售许可证时，需要已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户，且一次预售许可申请对应一个账户，该商业银行则为预售资金监管行。为了加强对预售资金的监管，2022年，住建部、人民银行、银保监会联合印发《关于规范商品房预售资金监管的意见》（建房〔2022〕16号）。意见明确，市、县住房和城乡建设部门，房地产开发企业和商业银行应当签订预售资金三方监管协议，明确预售资金收存和使用方式、监管额度、违约责任等内容。

在预售资金的存入上，买受人在购买预售商品房时，则应当将购房款直接存入监管账户。[4] 在预售资金的使用上，一般是按照工程进度进行拨付。程序上则存在几道关卡：一是监理单位需要出具工程建设进度施工完成证明，二是住建部门核实同意，最后是监管银行进行拨付。并且在放款之后，监管行有义务定期与地方住建部门进行对账，如发现开发商存在违规挪用监管额度内资金问题的，应当停止拨付，并立即告知住建部门。监管行作为资金流出监管账户的最后一道闸口，需确保预售资金必须用于工程建设，承担着较大的监管责任与风险。

二、预售资金监管行失职的行政责任

在监管职责之下，监管行违规拨付预售资金、监管失职的，除了被责令整改、可能受到银行监管部门的处罚，遭受罚款、在征信记录中作不良行为记录之外，还面临着其他风险。

（一）违规拨付资金应当追回

《关于规范商品房预售资金监管的意见》第5条规定：“商业银行违反预售资金三方监管协议，未经所在市、县住房和城乡建设部门核实同意，擅自拨付监管额度内资金的，应当负责追回资金，无法追回的依法承担相应赔偿责任。”西安市于2022年7月14日公布的《关于印发防范商品房延期交房增量问题工作措施的通知》（市建发〔2022〕145号）亦重申了这一点。

对于“负责追回”，较好理解。据媒体报道，深圳宝安佳兆业樾伴山项目此前发生预售资金挪用情况，之后，宝安住建局将剩余预售资金划转至政府主导的维稳账户，更换账户开立银行。为保交楼，宝安住建局发函给原监管行民生银行，要求退回最后一笔划拨款。随后，3.534亿预售金被民生银行划至维稳账户，付款人名称显示为佳兆业旗下某子公司，付款行为民生银行深圳分行。[5] 

但是，对于“无法追回的依法承担相应赔偿责任”，含义却并不明晰。向谁承担责任？承担什么责任？若监管行无法追回，银行是否需要自行填补预售资金被挪用的漏洞，对这一问题，仍有待实践的观察。从以往的经验来看，这类责任规定基本处于休眠状态，是否以及多大程度上会被激活尚不可知。[6] 

（二）取消预售资金监管行资格

2022年1月，佛山市住建局发布《关于暂停与华夏银行股份有限公司签订商品房预售款专用账户监管协议的通知》，指出：华夏银行股份有限公司佛山分行未经监管各方同意，擅自将商品房预售款从专用账户划出，经多次约谈和警示仍拒不改正，对房地产市场造成不良影响，即日起，各区住房城乡建设和水利局暂停与华夏银行股份有限公司及其下属公司签订商品房预售款专用账户监管协议。[7] 

目前，许多地方预售资金监管行的确定采用招投标形式。《关于规范商品房预售资金监管的意见》直接明确，住建部门应当会同人民银行分支机构、银保监部门通过公开招标方式，综合商业银行资信状况、监管能力、服务水平等因素，确定能够承接商品房预售资金监管业务的商业银行；违反意见相关规定的商业银行，不能继续作为监管银行。若该意见被严格实施，佛山市住建局的前述通知就不只是“暂停”了，而是“取消”。

三、预售资金监管行失职的民事责任

在民事责任方面，情况较为复杂。预售资金监管行可能同时作为商品房买受人的贷款资金发放行，身份具有多重性，被嵌入到不同的法律关系之中。通常而言，有以下几个问题尤其值得关注。

（一）项目烂尾时买受人解除贷款合同

由于监管行失职，预售资金被挪用、未用于工程建设，一旦项目出现烂尾，开发商无法交房，商品房买受人则有权基于合同目的不能实现，请求解除与开发商签订的商品房买卖合同，并且一并请求解除与银行的贷款合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第20条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”

这看似违背合同相对性原则，学术上的解释则可借助于合同联立理论。所谓合同联立是指数个合同不失其个性而相结合的法律事实，多数合同因为交易上的一体性而紧密联结。在合同联立的情况下，应从数个合同所能实现的整体交易目标来认定真正的合同目的。经济上的一体性意味着在某一合同效力无法存续时，其他合同的存在便丧失意义，倘若当事人明知某一合同不会发生作用时，根本就不会签订另外一个合同。出于对当事人此种意思的尊重，法律必须在此时击破合同相对性的壁垒，将多数合同的命运联结起来。因此，联立合同之间经济上的一体性构成了其效力关联的正当性基础，贷款合同与房屋买卖合同在效力上发生关联。[8] 

关于贷款合同解除后，剩余贷款本息由何方偿还，《商品房买卖合同司法解释》第21条第2款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”在备受关注的（2019）最高法民再245号案中，最高法院明确，应由出卖人将收取的购房贷款本金及利息返还给银行，并且指出，“本案涉及商品房买卖合同和商品房担保贷款合同双重法律关系……若按合同约定的权利义务关系处理，则在王忠诚等三人对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。因此，审理案件时，必须充分考虑商品房按揭贷款商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡”，这与合同联立理论异曲同工。

（二）监管行是否需向买受人承担连带赔偿责任

《广东省商品房预售管理条例》第41条规定：“银行违反本条例第三十三条第二款支付商品房预售款……的，上一级主管部门应当责令其改正和追回流失款项；给预购人造成损失的，依法承担连带责任。”但是，连带责任既可扩大责任主体的范围、优越保障债权人，又存在被肆意滥用、损及责任人的风险，[9] 因此有必要规范其适用。《民法典》第178条第3款明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《广东省商品房预售管理条例》仅为地方性法规，并非法律，在理论上并无直接创设连带责任的权力。经笔者公开检索，广东地区法院也尚无适用条例第41条判令预售资金监管行承担连带责任的案例。

除了连带责任法定之外，买受人请求监管行承担赔偿责任的，更面临因果关系上的举证困难，这既包括责任成立上的因果关系，也包括责任范围上的因果关系。如在（2020）桂12民终416号案中，广西河池市中院即认为：“邮政银行未按其与宜州市房产管理局、伟弘公司签订的三方监管协议履行职责属实，但未经审批的资金是否全部挪作他用，或者有多少资金挪作他用，目前尚无法确定，即该行为与楼盘烂尾是否存在因果关系以及因果关系的大小就在卷证据而言无法确定，根据‘谁主张，谁举证’的原则，购房者对此应当承担举证不能的法律后果。”

（三）买受人暂停偿还房贷本息

就业主集体断供事件，惠州中院此前作出的系列判决提供了很好的观察样本。在（2017）粤13民终1876号案中，法院认为，被告银行未将原告买受人的借款支付至预售款专用账户，被告作为专业的银行金融机构，对于预售资金存入非专用账户而存在的风险应当知晓，而其并未在缔约之时以及合同履行过程中向原告履行告知义务，其行为又是致使涉案房地产工程烂尾的间接原因，故被告应当向原告承担部分缔约过失责任。从公平原则上考虑，被告应当对于涉案商品房具备交付条件之前的相关损失承担部分责任，原告可从起诉之日起至涉案商品房具备交付条件之前有权不履行抵押贷款合同中的偿还本金及利息的义务，且原告无需向被告支付上述期间涉案借款的利息（含复利及罚息），在上述期间原告已经向被告偿还的本金及利息不予退回。但涉案商品房具备交付条件之时，原告仍应履行《个人购房借款及担保合同》中偿还本金及利息的义务。被告亦可对上述损失再行向案涉房地产开发企业进行追偿。而后，广东高院以（2018）粤民申7519号裁定驳回了案涉银行的再审申请。

相较而言，更具突破性的是广西河池市中院的系列案件。在（2020）桂12民终447号案中，由于买受人多次不按约定足额偿还贷款本息，银行起诉解除借款合同，判令借款人偿还贷款本金、利息及罚息。但是法院认为，案涉银行作为贷款人，亦是预售资金监管行，未经住建部门同意就将预售款拨付给开发商，导致资金挪作他用，楼盘停止建设。为维护交易的稳定性，不予支持解除借款合同的申请；同时出于公平正义的原则及平衡各方合法利益的考量，在作为买受人的被告未提起反诉的情况下，“主动”判决被告从起诉之日起至房屋具备交付条件之前无需向原告履行借款合同中的偿还本金及利息的义务。

惠州中院与河池中院认为案涉银行应当承担缔约过失责任，似有不妥。缔约过失责任产生于“订立合同过程中”，其本质是当事人违背诚信原则、违反先合同义务应承担的民事责任。[10] 而“在订立合同过程中”应当指双方为订立合同开始实质接触起，至合同生效止，此过程以外的义务并非先合同义务，即使违反，承担的也不是缔约过失责任。[11] 不过，其判决的论证最终仍然落脚于公平原则和利益平衡，对这一价值判断，通常被视为强势一方的银行较难提出有效抗辩。另外，若采用合同联立理论，基于经济上的一体性，在楼盘烂尾之时，买受人可以突破合同相对性、将对开发商享有的不安抗辩权径直向作为借款合同相对方的银行主张，逻辑上亦具有一定的合理性。

不管采用何种说理路径，实践已表明，若预售资金监管行失职导致预售资金被挪用，抑或贷款行未将预售资金转入预售资金监管账户，导致楼盘资金链断裂以致烂尾，借款人中止向贷款行偿还贷款本息，有可能得到法院的支持。

（四）保全执行预售资金中的赔偿责任

关于能否对预售资金进行保全和执行，从商品房预售资金的制度功能出发，实务中对冻结、执行预售资金较为谨慎，但同时并不否定。《最高人民法院办公厅关于商品房预售款项目可否用于偿还公司股东个人债务有关问题意见的函》（法办函〔2016〕712号）曾作出简要回应。（2018）最高法执监105号案比较能表现最高法院的谨慎立场，“人民法院对于该账户的保全、执行，相对于普通账户，应采取更为谨慎的态度。在保全阶段，保全人若申请提出保全被保全人的商品房预售款账户，人民法院应当对该在建工程施工情况、建筑材料购买情况、工人工资支付以及税费支付等情况作出严格审查，在保证建设工程施工正常进行的情况下，方可采取保全措施，且尽量不采取全部冻结账户资金的方式。即使是在执行阶段，也应在设立该账户的目的已经实现后，或账户资金满足项目建设所需资金之外的部分，可采取执行措施”。

2022年，最高法院、住建部、人民银行联合发布了《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法〔2022〕12号），强调法院对预售资金监管账户采取保全、执行措施时要遵循善意文明执行理念，坚持比例原则。在冻结后，房地产开发企业、商品房建设工程款债权人、材料款债权人、租赁设备款债权人等请求以预售资金监管账户资金支付工程建设进度款、材料款、设备款等项目建设所需资金，或者购房人因购房合同解除申请退还购房款，经项目所在地住建部门审核同意的，商业银行应当及时支付，并将付款情况及时向人民法院报告。

同时，通知第3条规定：“开设监管账户的商业银行接到人民法院冻结预售资金监管账户指令时，应当立即办理冻结手续。商业银行对于不符合资金使用要求和审批手续的资金使用申请，不予办理支付、转账手续。商业银行违反法律规定或合同约定支付、转账的，依法承担相应责任。”因此，在预售资金监管账户被冻结后，监管行若违规拨付，导致相关权利人受损的，将可能需要对保全申请人或者执行申请人承担赔偿责任。

四、结语

层出不穷的房地产暴雷、资管产品暴雷，使得商业银行在金融市场也承担巨大的压力。从“保交楼、保民生、保稳定”的政策要求来看，商品房预售资金监管银行的地位至关重要，而能力越大、责任越重。预售资金监管行失职，在行政责任上可能面临罚款、被要求追回资金、被取消监管行资格等，在民事后果上亦可能被解除借款合同、被暂停偿还贷款本息、遭遇执行申请人的索赔。若借款合同解除后，法院判决由开发商偿还剩余贷款本息，由于该烂尾楼盘的开发商可能并无足够的清偿能力，银行的坏账金额将被迫增多。若被集体暂停偿还贷款本息，但该楼盘继续长期无法交房，那么银行亦将累积大额坏账。

在严监管与高风险并存的情况下，未雨绸缪，加强对商品房预售资金的有效监管，完善日常合规制度与实施，是监管行的必然选择。同时，发生问题后如何通过合法途径寻求良好解决方案，亦考验银行自身的智慧与担当。

注释文献

[1] 《城市房地产管理法（2019年修正）》第45条第1款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”

[2]参见远畅：《试论商品房预售制度之完善》，载《中财法律评论》2012年第1期。

[3] 我国《城市房地产管理法》于1994年通过，彼时其第44条第3款即规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”同年，与之相配套的《城市商品房预售管理办法》公布。

[4] 《关于规范商品房预售资金监管的意见》第3条规定：“购房人缴交的定金、首付款、商业银行发放的按揭贷款和其他形式的购房款等商品房预售资金，应当全部直接存入监管账户。”

[5] 参见《深圳一刚需盘停工，竟是银行划走购房预售金？政府部门出手…》，载《中国基金报》2022年3月26日。

[6] 参见王琦：《强制停贷背后 法治能做什么》，载微信公众号“法学学术前沿”，2022年7月16日。

[7]又如，《洛阳市商品房预售资金监管办法》（洛政〔2020〕43号）第21条规定：“监管银行未按《监管协议》约定，擅自拨付、挪用监管预售资金的，或未按《合作协议》约定，拒不配合主管部门开展商品房预售资金监管业务的，主管部门将暂停其预售资金监管业务，责令其限期整改，拒不整改或整改不到位，主管部门将取消其预售资金监管资格，造成损失的依法承担相应法律责任。”

[8]参见潘重阳：《论联立合同的效力关联——以商品房买卖与借款合同联立为例》，载《政治与法律》2021年第11期。

[9]参见张平华：《意定连带责任的构造与类型》，载《法学》2022年第4期。

[10]《民法典》第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”

[11]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第271页。

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作者简介

余恺

深圳办公室 合伙人

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西南政法大学法律硕士，英国爱丁堡大学法学硕士（LL.M.）。专业领域为房地产、知识产权、反垄断与竞争法。
余恺律师具有超过9年的法律从业经验。在房地产领域，余律师熟悉土地一级开发、二级开发相关环节，了解深圳及周边地区土地政策及其现状的特殊性，先后为数家大型地产机构提供过地产项目投融资、商业租赁、城市更新等法律服务。

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万召宗

深圳办公室 律师助理

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武汉大学法律硕士，专业领域为民商事诉讼与仲裁、反垄断与竞争法。

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