张方煜：浅析电子证据及其制度缺陷

Original 2016-06-01 wulaws 法天说法

2016年《科学证据》研究生课程

学生作业选登（10）

本期作者简介：张方煜，男，生于1992年8月15日，福建漳州人，中国政法大学证据科学研究院2015级在读研究生。

摘要：人类社会进入信息时代以来，生活的方方面面都在发生的巨大变化。科学技术特别是信息技术中的计算机技术和网络技术的迅猛发展，是造成这一巨大变化的重要原因。法律问题，作为人类社会的重要上层建筑，在面临这一系列的巨大变化中也是首当其中的。例如，计算机技术的发展，网络技术的发展，导致了电子证据的产生。电子证据常常出现在网络知识产权、网络侵犯隐私权、电子合同纠纷、网络与电子商务、计算机犯罪等民事、行政、刑事案件中。而电子证据出现的频率越来越高,应用范围也越来越广,使得电子证据必将成为司法领域内研究的热点。所以，本文将对电子证据涉及的几个问题进行简要的分析。

关键词：信息时代电子证据司法领域

一、浅析电子证据

（一）电子证据的概念

电子证据是伴随着信息时代而产生的。对电子证据的概念进行简要的分析，是理解电子证据的关键。目前，法学界对于电子证据的概念并没有统一的界定，新修改的民诉法和刑诉法中也是只提到了证据类型中包含电子数据（并非电子证据，两者在概念上仍有差异）这一类新型证据，并未对电子证据的概念进行统一完整的阐述。当前学界比较流行的观点主要有如下几种。

第一种：何家弘教授将电子证据界定为“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”;第二种：刘品新博士将电子证据界定为“借助现代信息技术而形成的一切证据”;第三种：麦永浩教授将电子证据界定为“一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息”;第四种：皮勇教授将电子证据界定为“借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据，”并且“不限于计算机系统中的数字电子化信息”;第五种：韩鹰律师将电子证据界定为“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”

前四种观点都是从广义的角度来界定电子证据的，第五种则从狭义的角度认为电子证据即计算机证据。但我们可以发现其中的共性，即电子证据的产生离不开电子、信息技术，电子证据的功能是为了证明案件的真实情况。

特别需要注意的是，我们常常会将“电子证据”与“电子数据证据”相混淆。电子数据和电子证据概念的出发点是不一样的，电子证据侧重于从该类证据的载体和表现形式进行定义，电子数据则侧重于从该类证据的本质属性进行定义。也就是说，电子证据是上位概念，电子数据是细化了的一种表现形式。并且，相对于视听资料这一证据类型，电子数据从本质上概括了该类证据的存在形式，而视听资料则是从外在的表现形式上概括了录音录像之类的证据材料。虽然传统的视听资料是以录音带、录像带等载体所储存的图像、声音来证明案件事实的材料，但是随着现代科学技术的发展，越来越多的视听资料在本质上也表现为电子数据，实际上大都是数字化了的视听资料，其外在表现形式仍然为图像、声音等，与之前的依靠模拟技术形成的视听资料有很大差别，从这个意义上说，电子数据和视听资料存在交叉关系，所以，在正确区分电子证据与电子数据证据的同时，还应正确认识电子数据和视听资料的关系。

（二）电子证据的特征

对于电子证据的特征属性问题，学界上也还没有统一的观点。主要由如下几种观点。（1）双重性、多媒性、隐蔽性；（2）高科技性、无形性、复合性、易破坏性；（3）内在实质上的悟性、外在表现形式的多样性、客观真实性、易破坏性；我认为，不论学术观点如何不统一，作为现在人，对于电子数据几个显而易见的特性应当是非常了解的。1.电子证据十分依赖载体来传递或者表达它的信息，即具有依赖性；2.电子证据表达的千变万化且精准的信息的方式归根结底是“0”和“1”组合，即具有精准统一性；3由于信息的本质是“0”和“1”的组合，就难以避免信息很容易就会被编辑修改和破坏，即具有易破坏性；4电子证据表面上看似简单，实际上这一套“0”“1”组合却需要拥有专门知识的人员才可能熟知，即具有高科技性。

（三）电子证据的归类与分类

“电子证据”作为法律体系中的一个元素，应当有其归属的上位概念，和延展的下位概念，即有属于它的归类和分类。

归类上，《中华人民共和国刑事诉讼法》中，第四十八条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”从新修订的刑诉法和民诉法中，我们不难发现，证据的类型中只新增了“电子数据”而不是“电子证据”。也就意味着，争论了许久的电子证据到底是书证还是物证亦或两者皆不是，应当为独立证据类型的的话题，仍将继续。学界中，对于辩驳这些争议的文章有很多，本文中，笔者将在下文展开描述，在此只想先表明我是支持“独立证据类型说”的，因为书证、物证的内涵和外延，都已经无法精确囊括这一类新兴证据了，将“电子证据”独立出来，然后将“视听材料”等可以电子化、数字化的证据，归类到“电子证据”中来，显然是更有意义的归类方式。

分类上，在认同“电子证据独立分类说”的基础上，根据生成信号的不同方式,我们可以把电子证据分为模拟电子证据与数字电子证据；依据证据法的传统理论进行分类,电子证据可分为原生电子证据与派生电子证据；可以直接证明整个案件事实的电子证据叫做直接电子证据,不能直接证明案件事实,而要与其他证据结合形成证据链才能证明案件事实的电子证据是间接证据。前两种是根据电子证据本身独有特殊性质进行的分类，后一种分类方式则与常规的证据分类方式相同。

二、部门法中的电子证据

“电子证据”这一新兴的证据类型，已经在我国的相关部分法中逐渐出现了。

（一）刑事诉讼中

证据制度作为刑事诉讼的支柱，是整个刑事诉讼活动的基础。刑事诉讼活动的整个过程的核心是运用证据和发现案件真相。网络犯罪的日益频发，使得电子证据成为网络犯罪证据中的王者，对于刑事诉讼过程的进展发挥着重要意义，成为认定网络犯罪案件事实、维护公民合法权益的关键。电子证据的生成和传输过程通常都有相应的安全防护系统，外部人士难以干涉，若排除人为的破损因素，电子证据较传统证据种类能更有力地揭露和还原案件真相。电子证据的保存期可无限延长，也难以被误传误导。即使电子证据本身被外界人为破坏，那么其破坏记录也往往被数字化地存储于计算机内部。电子证据的获取有利于正确认识网络犯罪案件事实，让有罪的人得到惩罚，使无罪之人得以昭雪。在实务中应注意正确运用电子证据，发挥其侦破案件的作用，特别是几类典型的电子证据，司法人员更应熟练把握其在刑事诉讼中的运用，如2013 年施行的《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第 93 条列举的电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。

（二）民事诉讼中

我国基于电子证据的复杂性及与其他七种传统证据的差异性，在2012 年《民事诉讼法》中将电子数据确立为单独的证据种类，这是我国立法上的进步，也是理论满足实践发展需求的表现。但是由于2012 年《民事诉讼法》仅以“电子数据”这四个字加以规定未进行进一步的细化规定，以及和“电子证据”进行有机统一，使得在实践中出现的纷繁复杂的电子证据难以适用及适用规则不统一等问题。需要随着时代和科技的发展不断补充完善电子证据的种类，以更好的解决案件纠纷，维护当事人的合法利益和司法的公平正义。

（三）知产案件中

介于知识产权法所保护的客体特殊性，对于新科技的保护尤为突出，更加体现了“电子证据”的特殊性，即其本身即是该法所保护的对象，同时又做为证明其应当受保护的证据。

在民诉法修改之前，电子证据已经在不少案件的诉讼过程中有所涉及并被法院采纳，网页截图、电子订单、网上交易记录频繁出现在各类民事纠纷案件，特别是在对电子证据依赖较高的知识产权诉讼中。电子证据一般存储在计算机存储系统中，是以数字形式呈现，其数据或资料能够证明案件真实情况的信息。电子证据具有准确性、多元性、依赖性、易破坏性、脆弱性等特点，它可以以文字、图像、视频多种方式或以组合的方式证明案件事实。但是电子证据运行环境的依赖程度很大，且易遭到破坏。知识产权诉讼中电子证据有自身的特点：（1）电子证据渗透到该领域中各个分支。在著作权纠纷、商标权纠纷、专利权纠纷案件中几乎都有电子证据的出现。（2）电子证据多以公证的方式出现。因为知识产权诉讼中举证难度较大，目前法院和当事人对公证证据过于依赖。（3）某些电子证据为孤证证据。例如某法院受理的多起侵犯商标权案件中，权利人仅向法院提供了经过公证封存的侵权样品，未提交其它证据证明侵权的事实。当然在实践中，某些当事人即便提供了除公证电子证据以外的侵权证据，因其真实不能确定，法院也很少采纳。

三、电子证据相关制度的现状及缺陷浅析

（一）在现行法律体系中的界定不统一

笔者在上文中已经提到，现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法》，虽然都在证据类型中添加了“电子数据”，但是并非是“电子证据”，这个问题是电子证据相关制度现状所具有的严重缺陷所在。没有完善的统一的“电子证据”方法，将对日后的司法实践活动带来诸多不便。

目前学术上，对于“电子证据”到底该属于什么证据类型的争论仍未平息。比较鲜明对立的有如下几种观点。

观点一：电子证据属于书证。因为电子证据一般都是以文字的形式记录了案件的事实信息,在事实信息的输入、存储和输出等方面与其他书证并没有什么本质的区别。

观点二：电子证据属于视听资料。因为电子证据具有视听资料的一般属性和特征,如必须借助于一定的视听设备才能反映该证据中所存储的案件事实信息的具体内容。

观点三：电子证据既不是书证,也不是视听资料而是一种新的独立的证据存在形式。因为,“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征,它的外在表现形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的,以商事交易的现实需要来说,完全有理由将其作为一种新类型证据来对待,确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则,为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”

笔者认为，,所有的证据种类均可归纳为物的证据存在形式和人的证据存在形式,物的证据存在形式包括物证和书证两类,人的证据存在形式可以分为证人和诉讼当事人两类。所谓电子证据,一般是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。这里的电子形式是指:由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式。电子证据也有多种不同文字的表述。在英文的著述中,电子证据应当由数据电文、附属信息和系统环境三个要素构成。数据电文是该证据的主要内容,是记载法律关系产生、变更或者消灭的电文数据,如E-mail,EDI 的正文。附属信息,是数据电文生成、存储、传递、修改、增删的记录,如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等,其作用在于证明电子数据的真实性,即证明数据电文是由哪个计算机系统、什么时间生成,什么时间存储于何种介质,什么计算机系统或IP 地址发出的指令而进行过修改或删减等。系统环境是指数据电文运行所处的硬件和软件环境,即数据电文在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的电子设备环境,尤其是硬件或软件名称和版本。

根据上述对证据存在形式的分析我们得知:电子证据对案件事实信息的存储是以计算机为载体的,尽管我们都将计算机称作“电脑”,但它毕竟不可能等同于人脑,对于人来说,它仍然属于物。无论是通过计算机软盘、ROM、光盘或者其它方式存储案件的事实信息,作为案件事实信息载体的这些东西,谁也无法否认其作为物的物质属性。因此,作为案件事实信息的载体,电子证据自然属于物的证据存在形式。即是,从总体上说,电子证据不属于人的证据存在形式,只能属于物的证据存在形式的范畴。

笔者以为,电子证据作为物的证据存在形式,既有以文字记载了案件有关事实信息的电子文档(如电子合同、网络传输的文件、电脑储存的文字资料),也有以本身及其属性作为案件事实信息的物体(如电脑软件、被恶意攻击而留下痕迹的计算机硬盘)。即是说,电子证据在证据存在形式的分类上,应当属于物的证据形式,但它并非独立于本文前述两种物的证据形式和两种人的证据形式以外的新的证据形式。它应当是物证和书证的一种以电子介质、磁性物、光学设备等的特殊存在形式，是一种新的证据类型。将电子证据与书证和物证区分开来，更有利于日后司法实践活动。

(二)电子证据司法规范适用的问题

证据的可采性，是一个英美法系当中的概念，其基本含义是指证据必须为法律所容许，才能作为证明案件中特征事实的定案依据。

我国目前并未单独制定电子证据法，相关规范散见于各层次的证据法律渊源之中，构成现有电子证据法律制度的主体。从法律渊源上看，我们可以发现证据法或诉讼法，电子商务法或电子签名法，这两大部门法是电子证据法律规范的主要来源于。从内容上看，相关条款主要涉及电子证据概念、法律定位、可采性和证明力等相关内容。

总体上，我国电子证据法律规范的制订起步晚，内容不健全：1、整个电子证据规范缺乏体系。虽然从效力较高的《电子签名法》、《合同法》到效力较低的地方性法规都有电子证据的身影，但这些法律规范极为散乱，没有体系可言。没有关注电子证据的可采性和证明力这两个核心问题，未对电子证据相关的思想和基本原则进行规范的规定，更不用说解释性规范进行补充说明。所规定的条款适用也非常有限，面对逐年增多的电子商务案件、计算机犯罪案件，现有的电子证据制度显得力不从心，严重缺乏应变能力。2、现有规范主要关注如何取证，缺乏可采性的条款。3、结构混乱，缺乏可操作性。在概念的使用上就显得十分不规范，例如“电子信息”与“电子数据交换（EDI）”、“电子签名”、“音视频文件”等等的关系没有捋顺清楚，“电子证据”常常被混淆表述为“电子数据”、“计算机数据”等。其次，相关的法律规范，大多数缺乏刚性，其往往只有“假定”和“行为模式”，缺乏“法律后果”，没有相应的惩罚。

这些制度上的缺陷，必然导致电子证据在司法适用上大打折扣。

(三)公民隐私的保护问题

数据信息具有关联性，延伸性，裙带性，这是数据产生和赖以生存的特性。法律，作为保护公民权利与义务的途径，在保护公民隐私的问题上，一直以来都是人们关注的焦点。

电子证据在日常司法实践中的广泛出现，就不可避免地面临着证明事实和保护公民隐私的权衡问题。由于信息具有关联性，司法实践中往往在采用与案件相关的电子证据的同时，会连带着暴露一些与案件无关的，但是涉及公民个人隐私的信息。

对公民隐私的保护，不论在刑事、民事、行政等各类案件中，都应当被关注的。在电子证据的采集时，如何在既完整提取与案件相关的电子证据的前提下又能尽量少的牵涉到无案件无关的公民个人信息，是电子证据制度设计者和诉讼参与人共同努力的方向。

总结

电子证据应当被作为一种独立的证据类型被法律人所熟知，立法者应在制度设计上完善电子证据法的构建，在可采性，规范性，隐私保护性等方面加以关注。

本文以浅析的方式，对当前正在兴起的“电子证据”的概念和现有制度缺陷进行了简单的论述。是笔者在自学电子证据相关知识和参阅许多优秀学者和前辈的文章、论文、评论稿后，经过思想凝练和再加工的成果。个人独创的观点比较少，多数对现有观点的甄别与取舍，结合自身感悟，形成的课程小论文。希望对自己日后的相关法律知识学习有所帮助，也希望能在该篇文章的框架下继续往后的可能的学术研究。

参考文献

1.何家弘、刘品新主编:《电子证据法研究》,2002年7月第一版,法律出版社。

2.蒋平、杨莉莉编著:《电子证据》,2007年1月第一版,清华大学出版社,中国人民公安大学出版社。

3.何家弘、刘品新主编:《证据学论坛》第十卷,2005年10月第一版,中国检察出版社。

4.游伟,夏元林《计算机数据的证据价值》2001,(3)

5.张文慧《浅析民事诉讼中的电子证据制度的缺陷》法制与社会 2015.7

6.王蕊《知识产权诉讼中电子证据的认定》法制社会

7.茹梦彪《浅析刑事电子证据制度的构建》

8.孟森森:《论民事电子证据的证明力》,中国政法大学硕士学位论文。

9.郑学步:《电子证据基本问题研究》,中国政法大学硕士学位论文。

10.张铁伟:《论电子证据的认定问题》,中国政法大学硕士学位论文。

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