观点 I 中国企业怎样应对美国政府调查

 图片来源：MARLENE AWAAD/BLOOMBERG NEWS

随着美国政府日渐将中国视为主要竞争对手，我们研究发现近几年的美国执法调查越来越特别针对中国企业。与别国相比，美国政府的调查对中国企业会产生更大影响。这是因为美国法律有三点特殊性：第一，很多美国法律规定（如出口管制、经济制裁、海外反腐等）属于长臂管辖，使得很多没有直接美国业务的中国企业在受到调查或制裁时措手不及；第二，由于很多中国企业依赖美国的零部件、设备、软件和技术，美国政府有制裁中国企业的有效手段；第三，美国政府对许多国家（尤其是其盟国）有巨大影响力，往往可以迫使这些国家配合其调查和引渡请求。

基于以上原因，美国政府调查可能让涉事中国企业的生产线和对外贸易陷入全面瘫痪，并给涉事公司高管和员工国外出行造成巨大困扰。由于同样原因，对这些调查采取“不理不睬”的态度通常行不通，很可能会给公司和涉事高管和员工造成更为惨重的损失。

本文两位作者根据自身在多起美国政府针对中国企业执法调查中的实践经验，介绍美国针对中国企业调查的主要手段、执法行动的重点领域、中国企业可能正在受到调查的迹象、以及处理此类执法行动的实用技巧。

一、美国调查中国企业的主要手段

由于目前美国在世界经济体系中仍占主导地位，美国针对中国企业的手段很多。影响较大的手段有以下几种。

1. 实体清单(Entity List)

对于中国企业来说，《实体清单》是美国贸易黑名单中最常见的一种。《实体清单》规定全世界的任何公司、团体、和个人，在未取得美国商务部许可证的情况下，不得帮助清单上实体获得受美国《出口管理条例》(EAR)管辖的任何物项。这实际上意味着清单上的企业不能获得任何美国零部件、软件、设备和技术。如果企业在生产或服务中某些业务流依赖这些美国零部件、软件、设备或技术的话，企业的运营可能面临瘫痪。另外，由于美国《出口管理条例》在特定情况下会包含一些非美国原产产品（包括中国制造产品），所以即使是非美国供应商在向《实体清单》的企业供货的时候也往往需要进行尽职调查，导致企业采购成本升高。

《实体清单》在1997年2月由美国商务部首次发布时，主要是用于阻止一些受控产品违法落入一些受制裁的个人、团体、或国家手中。但是近年来，美国政府越来越多地把《实体清单》作为一个战术武器，用来迫使中国企业配合美国政府调查甚至美国外交政策。很多时候，美国政府甚至会不给任何预警就将中国企业放到《实体清单》上。这些新动向一方面增加了中国企业上实体清单的风险，另一方面也增加了中国企业就从《实体清单》上移除和美国政府谈判的灵活性。

2. 特别指定国民清单/SDN清单（SDN List）

SDN清单禁止美国人（包括美国公民、永久居民、美国境内不分国籍的所有个人、美国公司及其海外分支机构、以及在某些情况下的美国海外子公司）从事几乎所有与SDN清单所指定实体的交易。此外，根据美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)的“50%规则”，上述限制同样适用于一个指定实体单独拥有或多个指定实体共同拥有50%及以上股权的企业。

值得注意的是，SDN清单实际上禁止制裁对象从事任何美元交易，如果美国代理银行发现制裁对象试图进行美元交易，相关交易将被美国代理行阻止，交易金额将被存入银行指定的计息账户进行保管。另外，如果中国企业如果与SDN清单制裁对象进行交易，即使相关交易没有任何和美国有关的接触点，其有可能面临美国政府的二级制裁，而导致自身也被放到特别指定国民清单上。

3. 《爱国者法案》第311节的特别措施

311特别措施是美国政府针对海外金融机构 (尤其是海外银行)的杀手锏。一旦美国财政部根据《美国爱国者法案》第311节将海外金融机构列为“有重大洗钱嫌疑的金融机构,” 该机构将不能使用美国代理行账户，事实上被逐出美元结算体系之外。由于美元仍为国际贸易的通用货币，311特别措施事实上将切断制裁对象的大部分国际贸易业务。在2017年时，美国财政部以涉嫌朝鲜洗钱为由对丹东银行采取了311特别措施，近年来对一些中国其他银行也威胁采取同样措施。

4. 未核实清单（Unverified List）

《未核实清单》是美国商务部下发的一个灰名单，它的限制相对来说少一些。美国法规并不禁止向这些在未证实清单上的实体提供受美国《出口管理条例》管辖的物项，但是要求企业事先从这些实体那里取得得一个特定格式的保证函。而一些比较敏感的受美国《出口管理条例》管辖的产品，比如说一些加密产品，在未经美国商务部批准的情况下不能提供给在《未核实清单》上的公司或者机构。

5. 对有关企业和个人的刑事/民事调查

这是美国政府的传统执法手段。比如涉及违反美国出口管制或经济制裁法规，民事罚款可达每次违规行为约30万美金或交易额的两倍（两者取其高者）。如果涉及恶意违规，美国政府可以提出刑事起诉，刑事惩罚可高达每次违规行为100万美金及20年监禁，并放弃非法所得。

在传统认知里，美国政府在针对中国企业或中国人在中国境内行为调查时需依赖中美《司法协助协定》请求中方协助调查取证、追缴被非法转移的犯罪所得、通报有关犯罪情报、对逃犯进行监控及缉捕等。但是实际上，随着近年来中美贸易摩擦，美国政府在针对中国企业或中国个人的调查中越来越倾向绕过《司法协助协定》程序，直接利用其国际影响力和长臂制裁手段达成调查目的。

这一趋势主要体现在两方面：第一，美国政府越来越经常要求尤其有引渡条约的国家引渡在这些国家参访或停留的中国被调查公司的涉事高管或员工。比较有名的例子是2018年12月，加拿大政府应美国政府要求在温哥华机场逮捕了华为首席财务官孟晚舟，目前该引渡案在加拿大正处于审理阶段。第二，在针对中国企业或机构调查时，美国政府目前倾向于直接将被调查公司或放在“黑名单”上或威胁采取311特别措施，迫使被调查公司或机构配合调查。

二、美国调查中国企业的重点领域

美国政府近年来针对中国企业的重点执法领域是出口管制、经济制裁、及与经济制裁相关的洗钱行为。同时，美国司法部由2018年年底推出的“中国行动计划”宣告以下美国政府会在以下领域重点打击中国企业的涉嫌违规行为：

1.  商业秘密盗窃；

2.  违规游说；

3.  未依法申报的对美投资；

4.  确定与美国企业存在竞争关系的中国企业涉及的第三国腐败行为。

据我们观察，以上几个新领域尚未引起中国企业的广泛重视。美国政府从开始调查到知会相关企业需要一段时间，所以美国政府针对一些中国企业在以上领域的调查很可能已经开始。因此，面临以上风险的中国企业应该早作准备，避免措手不及。

三、中国企业可能受到调查的迹象

对于中国企业而言，如果能尽早发现自身受到美国政府调查，可以最大程度采取有效应对并减少损失。根据我们的经验，常见迹象有以下几种：

1.  来自美国政府的问询。美国政府问询往往是调查行动的开始。美国政府有可能直接向企业进行问询，也有可能通过企业的海关代理、货运代理、或银行进行问询。涉及最终用户、最终使用地、或最终用途的问题尤其是危险信号。

2.  出现有关中国企业敏感活动的新闻报道或官网内容。比较常见的敏感活动包括与受美国制裁的国家或个人的交易、从美国进口高新技术、从事被美国政府认为侵害人权的活动、及与中国政府敏感部门的业务往来。很多中国企业不知道的是，美国政府执法部门非常关注此类信息，并有很大概率以相关新闻报道或官网内容为线索对中国企业展开调查。

3.  竞争对手的威胁告发。出于抢占市场的需要，竞争对手在得知企业涉嫌违反美国法规时，有时以向美国政府披露企业的违规行为相威胁，以获取竞争方面的优势。如果受到相关威胁，企业应该充分重视并进行评估。

4.  美国政府对企业的重要合作伙伴或竞争对手进行调查。在这类调查的过程中，美国政府可能获取被调查企业的重要合作伙伴和竞争对手的违规信息。在以往案例中，美国政府一旦对某区域某行业的一家企业采取执法行动，随后往往会对该区域同类型企业及其合作伙伴发起类似调查。

四、应对美国执法调查的实用技巧

针对美国政府调查应对是否得当，会对美国政府的处罚方式和幅度造成巨大影响。我们认为中国企业应该留意以下几个关键点：

1.   企业的领导层和法务部门必须予以最大重视，并全面掌握主导权。尤其要避免涉事业务人员自作主张不当应对，雪上加霜。尤其需要注意：

•  企业应该明确指示相关业务人员立即停止疑似违规行为。即使业务受到短期影响，也应立即暂停与可能存在问题的客户的往来。如果企业在和专业人士咨询后排除合规问题，则相关业务可以恢复。

• 企业应该迅速识别有可能涉及违反出口管制或贸易制裁的业务部门与子公司，对相关员工进行初步的访谈，为之后收集调查文件、确定调查文件的保管人、了解调查波及的大致范围进行准备，并要求相关员工不得删除相关文件记录。

2.   企业应当立即组建合适的美国及中国外部律师团队。在选择律师团队时需要考虑以下几点：

• 律师团队是否有与美国政府部门良好的沟通渠道。美国律师团队里是否有曾在美国联邦政府任职、并在任职期间在相关领域有执法经验的律师对代理效果会造成重要影响。同时，中国企业还需要考量相关律师是否会因美国政治因素或利益冲突而影响代理效果。

• 律师团队是否有处理美国针对中国企业调查的经验。中国企业在经营模式和文化上与美国及其他西方公司有巨大差异，而且美国政府针对中国企业的调查有独特的手法和政策考量。因此，律师团队是否有相关代理中国企业成功经验会对沟通效率和代理效果造成巨大影响。

• 如案件涉及敏感领域，律师团队中应包括中国律师事务所。由于中国的国家机密及数据保护法规近年来愈加严格，在涉及敏感案件时，律师团队中需要有在中国有执业律师资格的律师参与，确保企业不违反中国适用法规。在涉及美国刑事调查时，应在有中国执业律师资格的律师指导下，遵守2018年10月26日通过的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》适用条款。

3.    企业应当立即组建信息收集及核对机制。一个中国企业受到美国政府严厉惩处时，最主要的原因的常常并不是违规行为本身，而是因为直接或间接向美国政府提供不准确或不完整的信息，从而被美国政府认定有“加重情节”。造成这种情况有时并非中国企业恶意欺瞒，而是因为中国企业对美国政府对信心的准确性和完整性的高度要求认识不足。需要注意的是，很多美国调查官员本来就对中国企业有缺乏诚信的印象。另一个常被中国企业忽视的风险是与商务合作伙伴的交流。一个常见的误解是提供给商务伙伴的信息准确度或完整度不需要太高，因为对方不是政府机构。但是实际上，美国政府会将向商务伙伴提供误导性信息视为“加重情节“或额外违规行为追加处罚。而且，美国或西方国家公司在发现中方伙伴提供信息有误并可能造成违规行为时，为避免连带责任风险常常会把相关事件报告给美国政府。

因此，企业法务或合规人员应该注意：

• 提醒相关业务人员向美国政府或商务伙伴提供任何涉及疑似违规行为的不准确、不完整信息都有可能对公司造成严重后果。

• 在收集信息时必须明确提供具体信息的责任人。中国企业的常用手段是指派一位职工向多个职工收集信息，并进行总汇。虽然这种做法本身并无不妥，但在实操中中往往导致最终收集到的信息很难追溯到具体信息提供人，且缺乏必要核对。因此，建立起“责任到户”和多方复核机制至关重要。

4.    企业应该考虑是否向美国政府进行主动自我披露。美国法规通常对在调查开始前主动提供自我披露的公司提供优惠待遇。比如，在涉及出口管制和经济制裁时，有效自我披露即使有在有恶意违规情节的情况下，也会将罚金减低至少50%，而且也会大幅减少企业被放入“黑名单”的可能性。即使在调查已经开始的情况下，有效自我披露也有助于减轻尚未引起美国政府注意、但随着调查进一步展开有可能引起美国政府注意的领域，同时向美国调查部门展现良好的企业形象，取得调查部门的信任。披露时通常可以先发一个简短的披露通知，并在内部调查结束后辅以一个详细的披露报告。披露报告所涵盖的内容主要为公司内部调查的步骤、违规的发生过程和原因、以及为避免未来可能发生的违规公司采取的相应补救措施。

在准备合规报告时，中国企业应该：

• 确保有足够的人力和资源进行内部调查，保证内部调查进展及时顺利。

• 取得有声誉的律师事务所和咨询机构的参与，从而保证内部调查结果在美国政府眼中的可信性。

• 在对事实描述全面准确的前提下，清晰阐述并突出对公司的有利因素。

• 在承认公司过往在合规性方面的疏忽的同时，列出公司已采取或计划采取的合规改进措施。

5.    企业应加强合规制度体系的建设。加强合规制度建设不仅仅可以避免类似的问题在发生，而且可以在现行调查中减轻处罚。对于被放入美国各类“黑名单”的中国企业来说，建立合规制度几乎是从黑名单中移除的必要条件。上了“黑名单”的中国企业还需要注意的是，即使是美国政府是出于政策原因(而不是违规原因)将企业放入黑名单，黑名单相关的限制仍需要企业主动遵守并建立相关合规流程，否则美国政府可能追加处罚。

在建立合规制度体系的过程中，中国企业应该注意：

• 合规流程需要嵌入到业务流程中，否则可能被美国政府认为是“纸面合规。”

• 合规工作成果应该妥善保存，以便在合适的时机呈现给美国政府。一个常见的缺憾是企业做了很多合规工作（比如培训，黑名单筛查等等），但是由于记录没有妥善保管，导致没能在和美国政府交涉中起到应有作用。

五、结语

在中美经贸冲突长期化的大环境下，美国政府调查对中国企业造成切实威胁。与别的国家政府相比，美国政府在执行长臂管辖法律方面异常积极，在惩罚措施方面又极其严厉。目前，中国企业在这方面的实操经验和“身经百战”欧美企业相比还有不小差距，甚至不如更早国际化的日韩企业，这不但对中国企业进军国际市场造成了阻碍，也严重影响了一些企业业务的正常运行。因此，深入了解美国政府调查的常见手段、重点领域、以及早期迹象，并且熟悉危机应对技巧，是中国企业的当务之急。本文作者希望能够抛砖引玉，促进中国企业对这个领域的重视。

作者简介：

费莱恩（RyanFayhee），前美国联邦政府司法部负责出口管制、经济制裁、及反洗钱执法调查的检察官；现为美国HughesHubbard & Reed律师事务所华盛顿办公室合伙人兼贸易管制业务主席

刘若滃(Roy Liu)，上榜《钱伯斯》的美国贸易管制律师；现为美国Hughes Hubbard & Reed律师事务所华盛顿办公室合伙人兼大中华业务主席

参考文献：

1. 美国联邦纪事《实体清单增加》，https://www.federalregister.gov/documents/2019/05/21/2019-10616/addition-of-entities-to-the-entity-list，2019年5月21日

2. 美国联邦纪事《实体清单增加及条目修改》，https://www.federalregister.gov/documents/2019/08/21/2019-17921/addition-of-certain-entities-to-the-entity-list-and-revision-of-entries-on-the-entity-list，2019年8月21日

3. 美国联邦纪事《实体清单增加及条目修改》，https://www.federalregister.gov/documents/2019/06/24/2019-13245/addition-of-entities-to-the-entity-list-and-revision-of-an-entry-on-the-entity-list，2019年6月24日

4. 美国财政部《与伊朗有关的SDN清单更新》，https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/OFAC-Enforcement/Pages/20190722.aspx，2019年7月22日

5. 美国财政部《与伊朗有关的SDN清单更新》，https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/OFAC-Enforcement/Pages/20190925.aspx，2019年9月25日

6. 美国司法部《中国行动计划、2018年1月以来与中国有关的刑事案件汇编》，https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1179321/download

7. 英国金融时报《法院加强美方获取中国银行记录的权力》，https://www.ft.com/content/d60497f6-b875-11e9-96bd-8e884d3ea203，2019年8月6日

8. Ryan Fayhee和Ashley Hodges《针对三家中资银行的传票推动了“中国行动计划”》，https://www.law360.com/articles/1173777/subpoenas-against-3-banks-boost-doj-s-china-initiative，2019年7月1日

9. Ryan Fayhee和Alexandre Lamy《出口管制调查的剖析》，WorldECR《出口合规经理手册》2017年版，第227-232页

10.TheWall Street Journal, “Trump Takes Aim at Huawei After Ex-Obama Official BecomesLobbyist,” https://www.wsj.com/articles/trump-takes-aim-at-huawei-after-ex-obama-official-becomes-lobbyist-11555336111

11.Law360, “Prosecutors Reveal Why They Want Sidley’s James Cole Disqualified inHuawei Case”, https://www.law.com/nationallawjournal/2019/05/10/prosecutors-reveal-why-they-want-sidleys-james-cole-disqualified-in-huawei-case/

（注：本文已获作者授权发布。文中所述仅代表作者个人观点。）

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