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最高法判决：不动产登记是行政确认么
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中华人民共和国最高人民法院行政判决书
二、评析
这个判决很有意思，前面三个部分已经评过。
最高法判决：虚假材料登记，银行可否善意取得抵押权，登记是否要撤销最高法判决：分割登记未提供规划设计条件书违法，应撤销登记这个部分内容涉及多个重大问题，这里分两篇文章来评析：一、不动产登记是民事行为还是行政行为。《不动产登记暂行条例》第二条就不动产登记加以界定：不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记薄的行为。并未对其性质究属民事还是行政作出界定。学界对不动产登记行为存在三种意见：行政行为说、民事行为说，双重属性说。民事说认为不动产登记性质上属于民事行为，理由是登记系基于当事人的登记申请发生，通过登记发生不动产物权变动的私法效果，原因行为在于当事人之间作出物权变动的法律行为，核心是当事人的意思表示，而非登记机构的登记行为。登记的目的就是要确认物权变动并将之告诉有利害关系的第三人，登记行为并没有创设新的权利义务关系，只是将已经发生的物权变动通过登记加以公示。规定不动产登记制度的是《物权法》这一典型的私法。民事说抓住了登记的本质，但其不能解释登记机构的官方性和国家公权力介入对登记效力的保障，不利于保护申请人的合法权益，而在司法实践中就登记机构提起的诉讼都是行政诉讼。从历史上看，我国的各个不动产类别的登记权都属于不动产所在地的县级以上人民政府和有关不动产行政管理部门，但是我们不能因为登记机构的性质就决定登记行为的性质，否则就会得出：同样的登记行为，登记机构是行政机关就是行为行为，司法机关则是司法行为。（德国的不动产登记机构为属于地方法院的土地登记局，瑞士大多为各州地方法院，日本为司法行政机关法务局、地方法务局及派出所，台湾地区为属于行政机构的“地政局”。）应该说，不动产登记性质上属于行政行为，是为理论界和司法实务界公认的，这是由其登记机构的官方性、登记权限和程序的行政法定性、登记机构的行政可诉性决定的。二、不动产登记是行政确认么。我们不能忽视不动产登记私法的一面，登记的根本目的是贯彻物权的公示和公信原则，这使其截然不同于一般的行政管理行为。首先，不动产登记并非一种行政许可，因为并没有给申请人设立其从事特定活动的权利。其次，不动产登记并非行政确认。行政确认说是多数行政法学者和行政审判庭法官接受的观点，该说认为登记行为是登记机构代表政府对不动产上的物权予以登记公示，依法确认不动产物权归属关系并使之具有对世效力的行政行为。登记的目的在于对不动产权属和内容的确认，赋予申请人法律上认可并受到保护的物权。这一说法不仅违背不动产登记的根本宗旨，造成对当事人意思自由的不当干预，而且混淆了民事关系和行政管理关系，使大量行政管理职能被不当附加在登记上，扭曲了不动产登记功能。登记只是对客观事实或既存的权利状态进行单纯的认知，并不对申请人在民事实体法上的法律关系和享有权利作出判断，只有就当事人的申请作出能否记载于登记薄上的决定。只有法院才享有确认不动产物权归属和内容的终局性权力，登记机构没有这个权力和能力。另一方面，登记的效力来自法律的规定，在法律行为之外的法律事实（《物权法》第28-30条）引发的不动产物权变动中，比如因为合法建造房屋原始取得房屋所有权，登记甚至不是物权变动的生效要件。登记与否完全不影响物权的取得，更谈不上登记机构对物权的确认或许可。将登记作为行政确认会导致法院和当事人都将登记行为看做是对实体法上民事权利义务关系的确认，在不动产权属纠纷诉讼中法院和当事人都要先通过行政诉讼推翻登记机构的登记后才能解决民事上的权属纠纷。这不符合法院的司法审判实践。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。另外《福建省行政执法条例》要求行政确认必须具有行政执法证，这也是目前将不动产登记作为公共服务类的一个原因。三、不动产登记到底是什么。从不动产登记的性质和功能上看，不动产登记既未赋予权利，也未免除义务，更没有设定或剥夺权利或义务，因此既不属于行政许可，也不属于行政确认，而是一种特殊的准法律行为的行政行为——物权公示行为，性质上属于程序性行政行为，是登记机构依职权作出的可诉的行政行为，具有信赖利益保护的职责，对信赖其登记而受到损失的相对人承担赔偿责任。形象的说，登记机关在登记中更像是一台“复印机”，而不是“打印机”。借用日本法上的概念，不动产登记是准法律行为的行政行为，四、登记行为的性质要根据时间来分。1984年的《森林法》第三条规定，全民所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认所有权或者使用权。1997年建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第三条规定，本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。1996年的国家土地局《土地登记规则》第二条规定，土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。同年的《福建省土地登记条例》第二条规定，土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利进行审查确认、登记造册、颁发证书。2002年的《海域使用管理法》第十九条规定，海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。基本都是抱持登记是行政确认的观点。2007年施行的《物权法》明确，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。此后土地和房产管理部门的登记规则随之改变。2008年施行的《房屋登记办法》第二条规定，本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。并废除了《城市房屋权属登记管理办法》。同年施行的《土地登记办法》第二条规定，本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。可以看出，《物权法》是将登记看做物权公示的当然体现，记载于登记薄的权利被推定为正确。在立法上无论是意思主义还是形式主义的登记模式，都承认当事人之间的债权合同是决定性的因素。物权变动的原因是当事人之间的实质法律关系，登记是因法律的规定成为物权变动的要件，但对物权变动的内容并没有决定权。司法机关是将登记定性为缺乏意思表示成分的事实行为。登记机构的登记行为是基于申请人提交的申请材料，是一种程序性的行政行为。所以德国可以由法院系统进行登记。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是登记机关赋予的。登记原因行为无效或被撤销，不动产物权即使办理了登记也会被撤销或确认无效；登记原因有效，即使登记存在程序违法、登记人员渎职等瑕疵，只要没有影响原因行为的效力，则不能因此认为登记行为无效。即使被撤销，也可依据原因行为要求重新履行协助办理登记手续的义务并获得不动产物权。因此对《物权法》实行之前的土地、房屋等不动产登记要更加慎重，不能轻易予以撤销。按照当时的法律，登记是一种行政确认行为。很多登记人员是新来的，不了解过去的登记历史。当时的登记是由地方各级政府发动很多人力物力来做，可能登记程序等方面不太规范，但登记的真实性很强，带有确权的行政，不宜以现在的标准来衡量，缺少材料或存在程序瑕疵等。另外常有登记20多年后由于拆迁等利益纠纷前来申请更正登记的，超过不动产最长诉讼时效法院不受理，但信访没有时限，到登记机构不断上访，如果没有实质性的原因行为错误，也不应容许。另外建议《不动产登记法》应参照德国设定更正登记的最高时限，比如登记后35年不提出的，不再受理。土地、房产等不动产登记常见问题解答（收藏有更新）农村土地确权登记常见问题解答农转用是什么？拿地需要怎样的程序？怎么保护耕地？最全的土地管理知识大全（简版收藏）九民纪要对不动产登记的意义新《土地管理法》的七大突破、四大看点和一个空白房价是由什么决定的（一）房屋租赁权性质及登记研究撤销登记的法理及其适用继承权公证被撤销登记机构是否要撤销登记夫妻一方持离婚协议书可否申请不动产转移登记公证遗嘱能否直接办理不动产继承转移登记非住宅用地到期后如何续期登记不动产登记存在程序瑕疵是否可以撤销登记
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