从“跨性别就业歧视案”中我们可以看出什么？

2018-03-30 北京同志中心 北京同志中心

在我国首例跨性别就业歧视案中，当事人C先生（跨性别男性）被用人单位以“不着工装”，“穿着和举止男性化，影响公司形象”为由辞退。在该案一般人格权纠纷的一审判决中，法官参考了专家辅助人的证言，将对性别认同和表达的歧视归属于性别歧视，但没有对此结论提供任何的司法推理和论证。C先生随后由于一审法院驳回其要求被告公开赔礼道歉的诉讼请求而提起上诉。2018年2月4日，本案二审在贵阳市中级人民法院终审宣判，二审法院认为缺乏证据支持被告的行为对C先生构成性别歧视，维持原判。

本案一审当中直接将对性别认同和表达的歧视归属于性别歧视的论证看似简单，但实际上却是一个在法理上的极大跨越，如果不了解其背后的发展历程和论证逻辑，则一方面很难为我国司法整体接受，另一方面也抹杀了其所蕴含的对跨性别人群权益保护的重大历史意义。如何更好地解释和完成从性别认同或表达歧视到性别歧视之间的“跨越”，是未来以司法保护跨性别人群平等就业权的关键所在。美国各州和联邦法院早在上世纪70年代就开始审理涉及性别认同与表达的就业歧视案件，其各级法院在这一问题上所采用的司法逻辑的演进可为我国法院理解这一问题提供借鉴。

美国首例跨性别就业歧视诉讼发生在1975年，原告在告知其雇主（一家医疗中心）自己意图接受性别转换手术后被解雇。原告以1964年《民权法案》第七章保护性别歧视为由向加州联邦地方法院提起诉讼，但法院认定基于跨性别身份的就业歧视不在国会所意图的该法案的保护范围之内。其判决说理主要强调了立法原文没有表明对“性别”的保护包含“跨性别”，《民权法案》通过前的国会辩论中也没有涉及对“性别”一词的解释，且届时缺乏保护跨性别者平等就业权的司法先例。

两年后的Holloway v. Arthur Andersen & Co．案是联邦上诉法院首次受理跨性别就业歧视案，该案曾经（1989年以前）作为美国各级法院处理此类案件的先例被后续案件援引。原告于1974年初向被告表明其正在为接受性别转换手术做准备，被告于当年六月向原告暗示其应当考虑辞职。当年11月，原告在变更其姓名后不久即被解雇。联邦第九上诉法院在判决中指出，本案核心问题即员工因为开始性别转换过程而被解雇是否符合《民权法案》第七章中规定的禁止基于性别实行就业歧视的行为。上诉法院多数意见援引先例说明法院对于第七章的解释一向是认为其立法目的仅限于确保女性具有与男性平等的就业权利，而不包含对跨性别人群的保护。

1984年，第七上诉法院受理了Ulane v. Eastern Airlines, Inc.案，本案的一大突破是地方一审法院判定《民权法案》第七章所使用的“性别（Sex）”一词可以被理解为保护“性别认同”，理由是“性别”不止是一个单纯的“染色体问题”，而在一定程度上属于心理、自我认知和社会认同问题。然而，上诉法院最终还是推翻了一审判决，再次强调了国会在1964年的原始立法意图。

至此，美国联邦各级法院基本就《民权法案》中对“性别”一词的解释达成一致，认为不应当采取扩大性解释。1989年，美国最高法院受理了一个里程碑式的就业歧视案件，并首次对基于“性别”的歧视给予了外延更广的保护。在此案中，尽管原告的工作能力出众，其晋升申请却被其所在会计师事务所的合伙人拒绝，理由是她作为女性行为举止、穿衣打扮和工作作风过于男性化，不符合传统女性形象。最高法院判决将第七章对性别歧视的保护扩展到包括“性别刻板印象（sex stereotype）”，由此如果一名女性雇员由于过于“男性化”而遭到雇主歧视的，可以得到第七章的救济。

随后，其他法院将Price Waterhouse一案的判决应用到了跨性别就业歧视案中。在Smith v. City of Salem一案中，原告在被诊断患有性别认同障碍后，开始以女性形象出现在工作中，并主动向雇主告知了自己的跨性别身份，且计划通过手术完成性别转换。原告随后因其性别认同而被解雇并以针对“性别刻板印象”的歧视违反《民权法案》为由向法院提起诉讼。上诉法院援引了Price Waterhouse的判决，认定本案雇主因为生理上属于男性的原告穿着打扮和行为举止女性化而对其歧视的行为构成性别歧视，因为如果原告生理性别不是男性就不会招致这样的歧视。由此以判例的形式确立了《民权法案》第七章对跨性别人群的保护。

在立法缺乏对于跨性别人群平等就业权保护的背景下，司法如果要为跨性别人群提供其应得的救济，就有必要在最终判决的说理中运用一套逐步演进的说理逻辑，说明为什么基于原告性别认同或表达的歧视属于现行法律中规定的性别歧视。美国法院多年来形成的以“性别刻板印象”为踏板的说理方式可以被我国法院采纳，从而搭起“性别歧视”和“基于性别认同和表达歧视”之间的桥梁。

1.本文节选并改编自北同法律组成员的毕业论文《论跨性别人群平等就业权保护路径》

2.Voyles v. Ralph K. Davies Medical Center, 403 F. Supp. 456 - Dist. Court, ND California 1975

3.Holloway v. Arthur Andersen & Co., 566 F. 2d 659 - Court of Appeals, 9th Circuit 1977

4.Ulane v. Eastern Airlines, Inc., 742 F. 2d 1081 - Court of Appeals, 7th Circuit 1984

5.Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228 (1989)

6.Smith v. City of Salem 378 F.3d 566, 568 (6th Cir. 2004)

撰稿：王思琪

编审：阮淑怡

编辑：李乐

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