实习律师是否有出庭及发言资格？｜高杉LEGAL精选文章

Original 林威、赵正阳高杉LEGAL

2024-08-23

题问：庭审中实习律师是否具有出庭以及发言资格？

实习律师出庭问题的司法审查分析

作者｜林威（清华大学法学院博士研究生，主要业务领域：知识产权法理论、民商事诉讼实务、类案检索分析）、赵正阳（北京市兰台律师事务所律师，主要业务领域：民商事诉讼实务）

*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*

作者说明：本文倾向于从实然层面发现实践中的运行规则，不倾向从应然层面进行理论分析。

实习律师系指《律师法》中规定的申请律师执业人员，关于实习律师的出庭、发言资格问题一直以来存在很大的争议。

湖南省汉寿县人民法院的汪宇法官认为实习律师不能在庭审中发言，甚至不能作为委托代理人出庭参加诉讼（参见汪宇: 实习律师是否可以作为委托诉讼代理人出庭参加诉讼, http://hsxfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/10/id/3028654.shtml）。

安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院的吴杰健法官则认为实习律师可以作为委托代理人出庭参加诉讼，并应当允许实习律师在庭审中发言（参见吴杰健: 实习律师能否在庭审中发表辩护或者代理意见, http://whjkfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2016/07/id/2042906.shtml）。

还有一种观点认为实习律师可以作为委托代理人出庭参加诉讼，但不能在庭审中发言，最高人民法院的肖峰法官便持此种观点（参见肖峰：“实习律师”“律师助理”能代理案件参加庭审吗？https://mp.weixin.qq.com/s/qkNZ960cpHsWFL52xKL5TQ）。

不同法院的法官对于该问题的看法不同，使得这一问题在司法实践中存在不确定性。本文试图通过大范围的案例检索明确实务中的既成规则，以便统一司法实践中的认识。当然，这一问题涉及到两个互相关联的方面或者争议点：一是实习律师的代理人身份问题，即在庭审中作为未取得执业证的“准律师”是否具有合法的诉讼代理人身份；二是若实习律师具备代理人身份，其是否可以在庭审中发言。故，本文分两部分对其进行阐述。

一、实习律师的代理人身份剖析

（一）实践中的“共同代理人”身份

纵观我国的三大诉讼法以及《律师法》等法律规定，实习律师并不在法定以代理人身份的出庭之范围。相关实务界的人士也认为立法的缺陷使实习律师参加庭审活动长期处在于法无据的状态（王献锋. 实习律师出庭应规范[N]. 上海法治报,2015-09-21(B05)）。不过，司法机关对此积极发挥解释空间，并做了正反两方面的解释。一方面，司法机关依据法律规定明确实习律师并不具有独立的代理人身份，比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第88条规定了诉讼代理人所需要提交的文件，间接否定了实习律师的独立代理人身份。另一方面，司法机关又认可实习律师具备“共同代理人”身份，比如，2011年4月，最高人民法院在《民事申请再审案件诉讼文书样式》（法[2011]160号）第一（七）条中规定：“委托代理人是律师的，写为‘委托代理人：×××，×××律师事务所律师’；……同一律师事务所的实习律师与律师共同担任委托代理人的，实习律师写为‘委托代理人：×××，×××律师事务所实习律师’”，这一条款在后续的修订中得到沿袭。比较有影响力的地方法院也对此作出了明确，比如《北京市高级人民法院关于民事诉讼代理人若干问题的解答（试行）》第11条中规定：“为申请执业而依法参加实习活动的实习律师，可以持律师协会颁发的实习证、律师事务所证明及委托书，与执业律师共同担任诉讼代理人”。

法院在审判活动中也认可实习律师的共同代理人身份，这一点可以从各地高级法院的裁判文书中可以“管窥”。比如，甘肃省高级人民法院（2018）甘行终418号杜某山与定西市安定区农户自立服务社、定西市人力资源和社会保障局社会保障行政纠纷行政二审裁定书指出：“据上规定，对实习律师并未禁止其辅助律师参加出庭活动。据此，被上诉人农户自立服务社提出实习律师不能出庭的意见无法律依据。”北京市高级人民法院（2017）京行终5616号深圳德福基金管理有限公司与湖南雪峰山酒庄有限责任公司等行政纠纷行政二审判决书亦认为：“实习律师职业证虽载明‘持此证件者不得以律师名义独自承办律师业务’，在本案中该实习律师与专职律师一起参与诉讼，并未违反上述规定…德福公司对雪峰山公司委托代理人资格提出的异议不能成立。”

从实务现状来看，实习律师与执业律师作为共同代理人出席庭审比较常见。江苏省律师协会曾于2017年5月到6月开展了实习律师生存与发展现状调研，其在报告中指出：“实习期间主要工作为与指导律师一起接待当事人、调查取证、出庭等的有71人，占41.7%。”（彭兵, 孙清. 积极扶持实习律师, 促进队伍健康发展——江苏省申请律师执业人员生存与发展现状调研报告[J]. 中国律师, 2017(08):40-43）

（二）“共同代理人”身份下的依附性

当然，由于这种“共同代理人”身份，实习律师的出庭代理活动具有依附性。一些文件对此颇有强调，比如中华全国律师协会在《申请律师执业人员实习管理规则》第23条中规定实习律师不得独自承办律师业务，《北京市高级人民法院关于民事诉讼代理人若干问题的解答（试行）》第11条亦规定“实习律师应遵守律师法及律师协会的相关规定，不得单独从事代理行为。”《最高人民法院联络工作办公室关于对<请求准予实习律师协助办理立案手续的报告>的答复意见》中也表示：“《民事诉讼法》第五十八条规定所规定的‘律师’，根据《律师法》第二条的规定，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。……实习律师作为尚未取得律师执业资格正在实习阶段的人员，不能以律师名义进行诉讼活动”，所以，该文件只就实习律师可以递交立案材料进行了明确。

在实际的审判工作中，人民法院通常允许实习律师与执业律师一起出庭，但是其在庭审中强调实习律师的依附性、不得单独承办律师业务。对于实习律师单独出庭的情况，若其当事人也未出庭，法院一般按“无正当理由未到庭”处理。比如中山市第一人民法院（2016）粤2071民初15716号郑某杏与肖某杰民间借贷纠纷民事一审裁定书指出：“开庭时原告郑某杏委托代理人吴某华到庭参加诉讼，但吴某华系实习律师。根据……实习律师不得独自承办律师业务……本案中原告郑某杏及委托代理人邝某未到庭参加诉讼，即原告郑某杏经本院传票传唤，无正当理由未到庭。”还有大量的裁判文书持此观点（参见江苏省丹阳市人民法院（2013）丹商初字第776号民事一审裁定书、陕西省米脂县人民法院（2018）陕0827民初971号民事一审裁定书、湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1639号民事一审裁定书）。

（三）代理人人数的问题

进一步的问题是，鉴于我国三大诉讼法均明确诉讼代理人的人数以两人为限，不具有独立性的实习律师是否会计入诉讼代理人的名额呢？对此不同法院也有不同的认识。

有少部分法院认为不具有独立性的实习律师不计入诉讼代理人的名额，比如河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民终1872号河南益人实业有限公司、睢宁县诚实守信农资有限公司合同纠纷民事二审判决书中指出：“至于益人公司上诉主张一审法院允许诚实公司委托3个诉讼代理人参加诉讼违法的理由，经审查一审时诚实公司的3个委托诉讼代理人中的殷某迪仅是河南豫尊律师事务所实习律师，依照《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条第一款第一项规定，殷某迪实习律师是不能独自承办律师业务的，故一审程序不存在违法之处。”

不过，绝大部分法院在实践中将出庭的实习律师计入诉讼代理人的名额。比如昆明市中级人民法院（2017）云01民终7530号段某江、云南白药集团股份有限公司劳动争议纠纷民事二审裁定书指出：“本案中，一审未追加被上诉人提交合同所载明的合同主体参与诉讼，且列明被上诉人的代理人为三个，即一审符合前述法律规定发回重审的情形。”实际上该案之被上诉人的三个代理人中有一位仅是实习律师的身份，法院实际上将实习律师计入了诉讼代理人名额。山东省高级人民法院（2016）鲁民终1625号山东同方防震技术有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司技术服务合同纠纷民事二审判决书载有：“第二次开庭时，森泰公司在未提交对原委托代理人解除委托手续的情况下，又委托第三位代理人王某燕到庭参加庭审。所以，一审法院认为森泰公司在未解除原委托代理人的情况下再增加第三位委托代理人王某燕不符合法律规定并无不当。…一审法院第二次开庭时，吕某祥为实习律师，未取得律师执业证，其不符合律师作为诉讼代理人参加诉讼的法律规定。一审法院以吕某祥为实习律师不能单独出庭为由，未准许吕诗祥出庭。”该案中，上诉人（原审被告）首次委托了一名执业律师和一名实习律师参见了第一次庭审，在第二次庭审中法院不允许再委托第三名执业律师，拒绝该执业律师出庭，同时又以前述实习律师不能单独出庭为由，拒绝了该实习律师出庭。大连市金州区人民法院（2016）辽0213行初30号朱某明与大连金州新区市场监督管理局、大连海航置地有限公司、西某、朱香某、朱伟某撤销行政行为纠纷行政一审裁定书指出：“本案先有辽宁伯宁律师事务所律师蓝某山、实习律师于某澈持作为原告诉讼代理人发起本案，后有辽宁法大律师事务所律师张某才、刘某持作为原告诉讼代理人领取开庭传票、递交请求撤销第三人申请书。至此，本案中原告的诉讼代理人已达四人，显然不符合法律规定。”由此可见，实习律师虽然在出庭资格上没有争议，但是对于是否计入委托代理人名额上存在争议，而绝大部分法院认为实习律师应当计入诉讼代理人的名额。

（四）小结

综上，在法律没有明文规定的情况下，司法机关积极解释法律，形成了实习律师以“共同代理人”身份出庭的事实规则。因而，从实然层面，实习律师出庭的合法性已经被默认。同时，虽然实习律师具有依附性，其无法突破法律的明文限制单独出庭，但是司法机关倾向于将实习律师计入代理人的人数。

二、实习律师的庭审发言问题剖析

实践中争议最大的方面在于实习律师是否可以在庭审中发言。对于此问题各地法院尚未形成共识，故本文在此部分重点着墨。

（一）实习律师发言限制之规定

这一争议主要来自对实习律师的庭审发言进行限制的相关规定。根据笔者的检索，该限制规定最早源于中华全国律师协会在2006年11月28日发布的《申请律师执业人员实习管理规则（试行）》第18条

“实习人员在实习期间，应当遵守律师职业道德和执业纪律，不得有下列行为：……（三）以律师名义在法庭、仲裁庭上发表辩护或者代理意见。”

该条后来被中华全国律师协会的《申请律师执业人员实习管理规则》之第二十三条所沿袭。上述规定明确禁止实习律师以律师名义发言之行为。该条规定也被很多省、市律师协会纳入其“实习管理规定”中（详见《江苏省律师协会申请律师执业人员实习管理办法》、《北京市律师协会申请律师执业人员实习管理办法》、《河北省律师协会申请律师执业人员实习管理细则》、《黑龙江省律师协会申请律师执业人员实习管理规则》、《云南省〈申请律师执业人员实习管理规则〉（试行）实施细则》、《合肥市申请律师执业人员实习管理实施细则》、《无锡市律师协会关于进一步规范申请律师执业人员实习管理的通知》等）。

这条源于行业协会的规定还被一些法院和政府部门的文件所照搬，开始正式打上公权力的烙印。比如《浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于依法规范民事行政诉讼活动中公民代理的若干规定》（浙高法〔2011〕67号）第十二条

“持有司法行政部门或者中华全国律师协会统一制作的《律师助理证》《申请律师执业人员实习证》的律师助理，可以随律师出庭承担庭审记录等辅助工作，但在庭审过程中不能提问、发言，也不能单独出庭参加庭审活动。”

当然，这种规定并未得到广泛的认可和执行。比如，浙江省嘉兴市司法局联合嘉兴市中级法院在2013年12月下发了《关于规范实习律师参与诉讼活动的意见》，其明确指出实习律师可以发表辩护意见和代理意见，并可按法庭要求进行举证、质证发言。该文件与其直接上级的规定明显不符。这突出了当前问题探讨之必要性。

（二）“以律师名义”之解释

律师协会及相关行政、司法机关的规定虽然明文禁止实习律师“以律师名义在法庭、仲裁庭上发表辩护或者代理意见”，但是实习律师在庭审中发言的情况仍然比较常见。相关实务界的人士便认为：这是因为法律并不限制实习律师以“实习律师的名义”发言（参见吴杰健: 实习律师能否在庭审中发表辩护或者代理意见, http://whjkfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2016/07/id/2042906.shtml）。这点也常常在诉讼中被用来主张实习律师发言的合法性。

从法律层面的明文规定来看，我国三大诉讼法均规定了诉讼代理人的法定资格，实习律师作为未取得律师执业证的人员无法满足这些法定资格。所谓的“以实习律师的名义”发言明显违背了法律规定。实际上，如前所述，实习律师的代理行为具有依附性，其不能独立和当事人之间就诉讼行为建立授权委托关系。相反，实习律师的所有代理行为均由执业律师和律师事务所向当事人负责，实习律师亦受执业律师的指派和监督。那么，更合理的解释是，实习律师的代理行为系共同出庭的执业律师的代理行为之一部分，也就是说其出庭行为仅仅是代表和辅助执业律师。实习律师的发言相当于是以共同出庭的执业律师的名义，所以律师协会的规定才采用上述“以律师名义发言”之表述。

当然，这种观点也体现在大量的司法案例中。在陕西省米脂县人民法院（2018）陕0827民初971号陕西省地方电力（集团）有限公司榆林电力分公司与高某瑞返还原物纠纷民事一审裁定书指出：“2018年11月26日，原告陕西省地方电力（集团）有限公司榆林电力分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。委托诉讼代理人张某康虽已到庭，但实习律师不得以律师名义从事法律服务业务。”宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1639号宜昌裕波旭光纺织有限公司与简某英劳动争议民事一审裁定书亦指出：“实习律师作为尚未取得律师执业资格正在实习阶段的人员，不能以律师名义进行诉讼活动。原告宜昌裕波旭光纺织有限公司的行为，属于经本院传票传唤，无正当理由不到庭。”同样，丹阳市人民法院（2013）丹商初字第776号南京润洪达投资顾问有限公司与江苏省丹阳市经济开发区管理委员会金融不良债权转让合同纠纷民事一审裁定书指出：“原告南京洪润达投资顾问有限公司经本院传票传唤，仅委派实习律师郑某到庭参加诉讼。根据有关规定实习律师不得独自承办律师业务，且不得以律师名义在法庭上发表辩护或代理意见的规定，本案应按原告未到庭处理。”在这些案例中，代理人均表明了自己的实习律师的身份，并未不存在冒用律师名义的情况，但是法院仍然以“实习律师不得以律师名义从事法律服务业务”为由，拒绝其出庭。

由此可见，即使表明实习律师的身份，在庭审中实习律师的发言行为都是代表共同出庭的另一位执业律师，其发言必然是“以律师名义”。

（三）名额限制引发的问题与澄清

矛盾之处在于既然实习律师的行为是代表另一位律师，但是却占了一个代理人的名额，若不允许实习律师发言，相当于剥夺了当事人委托两名代理人的权利。这一问题在刑事诉讼中比较突出，容易加大控辩双方不平等。为了解决此问题，2015年9月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发[2015]14号，以下简称《保障规定》）。《保障规定》第25条规定“律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见”。《保障规定》明确了实习律师可以选择以律师助理的身份参与庭审，在律师助理的身份下，实习律师便不会算入诉讼代理人的名额（根据《保障规定》第48条 “律师助理”，是指辩护、代理律师所在律师事务所的其他律师和申请律师执业实习人员）。

然而，在司法实践中，大量法院却误读了《保障规定》。在王某、宋某机动车交通事故责任纠纷二审中，上诉人认为，一审法院判决显示，被上诉人代理人其中一位身份为实习律师，且参与了庭审，因此，一审法院审理程序违法，甘肃省兰州市中级人民法院(2019)甘01民终1484号民事二审判决书则指出：“根据《保障规定》，宋某的委托诉讼代理人中的实习律师作为律师助理出庭并无不当”。可见，该法院实际上将《保障规定》中的律师助理和作为共同代理人的实习律师相等同。特别是还有法院依据《保障规定》认为将“实习律师”列为委托诉讼代理人属于程序瑕疵。比如哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终8672号哈尔滨市大盛房地产经纪咨询服务有限公司、吕某香合同纠纷民事二审判决书认为：“实习律师作为尚未取得律师执业资格正在实习阶段的人员，不能以律师名义进行诉讼活动。但根据相关法律规定，律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。…白某玉作为实习律师列席一审庭审并不违反法律规定。一审将白某玉列为吕某香的委托诉讼代理人属程序瑕疵。”

这种错误的解读，无疑会使“实习律师”作为共同代理人参与庭审需要提前向法院申请，并且获得法院的批准，而其“不得发言”的规定直接以最高人民法院的名义否定了实习律师发言的可能性。同时，由于大部分法院又认为实习律师计入诉讼代理人的名额，这无疑会使《保障规定》的初衷落空。

事实上，这一问题已经引起了相关人员的重视。全国人大代表冯帆律师便就此作出提议。2019年3月4日，冯帆律师向全国两会提出了“刑诉庭审中辩护人携带记录人员”的建议--《十三届全国人大二次会议第6263号建议》，其指出：

“根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第426条规定，公诉人应当由检察长、检察员或者经检察长批准代行检察员职务的助理检察员一人至数人担任，并配备书记员担任记录。而相当部分的刑事案件的辩护人组成都采取由一名相对有经验的律师携带一名执业不久的律师或实习律师的方式。法律尚无有关配备律师助理担任记录工作的规定，这明显不符合控辩双方地位平等的原则。这导致在刑事案件庭审过程中，辩护人一方面要专注于公诉人宣读起诉书、公诉词的内容，并关注其如何举证、质证，又要针对性地提出辩护意见，还要将上述过程完整地记录下来，为提交辩护词做充分的准备。而在缺乏律师助理的情况下，辩护人难以同时进行多方面的工作，这一问题在公诉人人数多于出庭的辩护人人数时尤为明显。”（参见汤瑜. 冯帆代表：完善司法鉴定制度提升办案质效[N]. 民主与法制时报,2019-03-10(003)）

冯帆律师认为这种问题在重大的刑事案件中更为突出，其还强调这会影响青年刑辩律师的培养，即：

“特别在重大刑事案件庭审过程中，由于案情复杂，涉及人员众多，需要由两名相对有经验的律师共同担任辩护，此时执业不久的律师或实习律师就不能出庭参加辩护工作，也就失去了一次在重大刑事案件庭审中学习的宝贵机会。”（汤瑜. 冯帆代表：完善司法鉴定制度提升办案质效[N]. 民主与法制时报,2019-03-10(003)）

2019年5月16日，最高人民法院对冯帆律师的建议作出了答复--《对十三届全国人大二次会议第6263号建议的答复》。最高人民法院在答复中表示完全赞同冯帆律师的意见。最高人民法院还援引了《保障规定》，认为该规定已经设置了相应制度，即每名辩护律师可以向人民法院申请带一名律师助理参与庭审，从事记录等辅助工作。

由此可见，作为共同诉讼代理人的实习律师和此处所讲的律师助理完全是两项不同的制度。律师助理主要承担记录工作，并不计入代理人的人数。也可以说明《保障规定》并未以最高人民法院的名义否定实习律师发言的可能性，其只是在刑事诉讼中额外设计了一套律师助理的制度，实习律师既可以选择以共同代理人的身份出庭（计入诉讼代理人的人数），也可以选择以律师助理的身份出庭（不计入诉讼代理人的人数）。

（四）发言审查路径的总结

当前悬而未决的问题仍然是实习律师发言没有明确的法律层面的规定。在司法实践中，如何处理关于发言的争议？对于此问题，可以分为两个阶段来分析：一是事中审查，即法院在当事人当庭就实习律师的发言提出异议时进行裁决；二是事后审查，这种情况主要指法院在“当事人在后续审查程序就实习律师之前的发言行为主张前阶段的诉讼程序违法”时进行裁判。由于目前法院就事后审查达成了一致的路径，因此，笔者先从事后审查阶段进行分析，再以此为基础分析事中审查阶段。

1、事后审查的路径

笔者通过检索查询到一份裁判文书对此做出了明确的认定，绍兴市中级人民法院(2012)浙绍商终字第456号绍兴市立天建设有限公司与陆某青、绍兴县楠意祥服饰有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书指出：“至于一审法院允许实习律师作为代理人参加庭审并发表代理意见，并无禁止性的程序法规定”，直接认可了实习律师的在原审中的发言行为。

当然，仅此一份裁判文书对此问题并无太大的说服力，笔者又检索了相类似的情形。检索结果亦显示法院在事后审查程序中会直接认定其合法性。比如在福建英达华工贸有限公司与欧艾瑞姆电子有限公司行政纠纷中，上诉人认为，英达华公司认为欧艾瑞姆公司向原审法院提交的起诉状是由实习律师单独签署的，违反相关规定，北京市高级人民法院（2016）京行终3643号行政二审判决书则指出“根据相关法律法规的规定，实习律师不得单独执业，但并不意味着由实习律师单独签署的起诉状不具有法律效力。欧艾瑞姆公司委托了北京市集佳律师事务所律师赵某和北京市集佳律师事务所上海分所实习律师闫某德作为其诉讼代理人，赵某律师和闫某德实习律师共同起草起诉状并共同参与原审庭审，故闫某德实习律师并未单独执业。英达华公司此项上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。”而这种单独签署起诉状的行为和发言行为一样完全是违反《申请律师执业人员实习管理规则》第23条的行为，但是法院在事后审查程序中甚至直接认可。

当然，法院的这种论述难免结果导向的影响。为了印证此点，笔者还检索到了法院在事后审查过程中对于“比实习律师发言行为更为严重的情形--实习律师单独出庭”的处理方式。在司法实践中，如果当事人当庭并未提出异议或者单独出庭未对诉讼权利的行使有实际影响，法院在后续的二审或者再审程序中，法院可能不会以此为由否认原裁判的有效性。比如在余其昌与晋江市公安局交通管理大队行政纠纷的再审程序中申请人认为原审开庭期间允许实习律师单独参加庭审，违反法定程序，福建省高级人民法院（2015）闽行申字第384号再审审查与审判监督行政裁定书则认为：“一审法院在第一次开庭审理期间，申请人与其委托的代理律师均有到庭参加庭审，申请人如认为其到庭的委托代理人为实习律师，不能单独参加庭审的，可以当庭提出申请变更委托代理人，或对出庭人员提出异议，但申请人在庭审过程中并未对其委托代理人出庭提出异议。并且，一审法院允许申请人委托实习律师与申请人共同参加庭审，并没有侵害申请人的合法权益，不属于严重违反法定程序的情形。”在朱某家与朱某春、谢某式物权确认纠纷二审，上诉人认为一审代理人之一凌某为实习律师，一审单独出庭应诉违反法律程序，株洲市中级人民法院（2017）湘02民终1545号民事二审判决书则认为：“该种情形在律师管理上虽有瑕疵，但并不违反法律明确规定，也未影响到当事人诉讼权利行使。”

由此可见，即使实习律师在原审程序中存在单独出庭的行为，法院在事后的审查程序中，也并不一定会以此为由否定原审裁决。那么，根据“举重以明轻”的原则，在事后审查程序中，亦不能直接以实习律师的发言行为否定之前裁决的效力。从上述分析可以得知，在事后审查的程序中，法院具有明显的诉讼效率的考虑，不会否定实习律师在原审中的发言行为之效力。

2、事中审查的路径

庭审活动需要规范性，事后审查中对程序性要素的放松，实际上是基于诉讼的效率和实质公平。故而，这并不代表审判机关在事中可以随意完全忽视庭审的庄严性和规范性。因此，在司法实践中，如果当事人当庭对实习律师的发言行为提出异议，存在法院不允许实习律师发言的情况。当然，这种一味否定的做法并不可取，因为律师执业具有较强的实践性，如果实习律师得不到庭审的锻炼，很难保证其成为一名合格的执业律师。

值得注意的时，从法律渊源上来讲，法院对于对于规范性法律文件的援用上存在一定的自主性。行业规定、地方法院和地方司法局的文件对于法院来讲并不具有绝对的约束力（参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号）第4条、《行政诉讼法》第52条）。换言之，对于是否违反行业规定不一定会影响法院裁判。比如深圳德福基金管理有限公司与湖南雪峰山酒庄有限责任公司行政许可一案二审中，德福公司当庭提出根据《北京市律师协会申请律师资格职业人员实习管理办法》（以下简称管理办法）的规定，实习人员应当在实习指导律师的指导下办理律师业务以及实习人员不得以律师名义在法庭上发表辩护或者代理意见，北京市高级人民法院（2017）京行终5616号行政二审判决书则认为：“该实习律师是否违反了管理办法的相关规定，并非本案的审理范围”。

不过，这种一味允许的做法又会使得相关规定实质上被架空。在实践中，庭前准备工作往往由实习律师完成，如果还允许实习律师发言，那么，执业律师可能会把所有的代理工作交给实习律师，其起不到基本的监督和指导作用。对于接案量大的执业律师而言，其存在放任实习律师自主处理“非重要案件”的可能性。此时，实习律师和执业律师已无实质区别。

事实上，在执业律师对案件材料了然于胸的情况下，即便共同出庭的实习律师的发言资格被异议，也不会引起太大的争议，庭审会正常进行。真正在庭审中引起争议的情况，恰恰可能在于执业律师对案件材料并不了解，而共同出庭的实习律师的发言资格被异议，执业律师原有的“放任”安排被打乱。

因而，更为稳妥的方式是法院根据当事人双方在庭上提出的理由作出决定，让当事人及其代理律师根据自己的意愿（实践中，存在双方均携带实习律师的情况，这种情况当事人并不会存在异议的意愿）就实习律师的发言行为进行异议，否则则视为放弃。若一方以相关行业规定为基础认为实习律师不得发言，另一方未以合理的理由抗辩的情况下，法院不应当无视该情况，应当认定异议成立、实习律师不应当发言。反之，若另一方以“前述规定对法院没有绝对约束力”为抗辩理由，法院则可以视情况认定抗辩成立，允许发言。

三、结语

在法无明文规定的情况下，我国已经明确了实习律师在庭审中的共同代理人身份，这一身份虽然具有依附性，但是却计入诉讼代理人的人数。在法律将诉讼代理人人数限制为两人的情况下，若不允许实习律师发言会存在一定的不公平。《保障规定》旨在解决这种不公平，应当将《保障规定》中的律师助理制度和实习律师制度区别对待。

就诉讼程序中实习律师的发言问题而言，其处理应当分为两个阶段：在事后阶段中，应当肯定实习律师发言的有效性；在事中阶段，对实习律师的发言应灵活处理，刻意留出不确定性，这既能在法律的框架内让实习律师得到锻炼，又能警示和促使执业律师参与案件工作，对实习律师起到真正的监督和指导作用。

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