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2015 年法学教授读什么?(第一辑) | 书单

2016-02-03 郑戈 麦读

麦田今日起开启休假模式,不能给大家列书单了,就请了法学教授回顾过去一年的阅读。邀请的都是年富力强,创造力处于巅峰的青年教授学者开出的书单,希望你们像喜欢丹喵一样喜欢他们:)


本文作者上海交通大学凯原法学院教授郑戈与达玛什卡教授合影




《衰世与西法:晚清中国的旧邦新命和社会脱榫》

杨国强著 | 中华书局 | 2014

  

 推荐理由
现代性及其所包含的器物、知识体系和制度对于中国而言都是外生的。哈耶克所言的“自生自发的秩序”很难用来诠释中国的现代化过程以及与此相关的法政之变。近年来,中国学界关于“旧邦新造”问题的佳作不断涌现,从史学到法学,各学科的学者都参与了对这个老问题的新阐释。杨国强教授的这本新著是其中视野最宏阔、考证最翔实、论证最周延的作品之一。
作者毫不回避中国被西方逼进现代世界体系这一事实,但他试图从中国传统经世之学如何回应并消化外来冲击的角度来深化对这一事实的阐释。“世局原随士议迁,眼前推倒三千年”,变法和革命的需要首先是由心灵敏感、眼界开阔的知识分子感受到的,中国沿袭数千年的耕读传统首先在“读”的层面遭到了颠覆。这种思想层面的变化并不能直接导致小农经济转向工业社会,也无法直接改变传统社会的非法治礼俗。旧的整体性已经破碎,而新的整体性却迟迟无法建立起来。本书试图沟通思想史与制度史、社会史,一方面讨论了“废科举”前后中国传统士人另寻新路的挣扎,另一方面也论及了条约制度对中国礼制和法政的冲击、中国兵工业的起始与困境。“人心惟危,道心惟微”,本书展现的是一位当代中国知识分子在历史脉络中探求现代中国人如何安身立命的努力,因此不仅对史学研究者和爱好者有帮助,也适合一般知识人阅读。


《司法治国:英国法庭的政治史(1154-1701)》

于明著 | 法律出版社 | 2015

 

 推荐理由
普通法所展现的法律人思维和纠纷解决技艺一直为法律人所称道和追捧,作为普通法发源地的英国也因此被视为法律人心目中现实的“理想国”。的确,英国为世人贡献了许多今天仍然通行的制度,从普通法法治到陪审制,从正当程序到议会。但隔墙看花,看到的只是艳丽的花瓣,却无法观察到花所根植的土壤,以及衬托起花朵的枝干和绿叶。

法律是一种“地方性知识”,是特定土地上的人民用来解决自己所面对的问题的。本书从1154年的英国讲起,那一年亨利二世登上王位,他继承的是一个混乱的王国,史称“斯蒂芬乱世”。为了恢复全国的秩序,强化王权,他设立了若干王室法庭,任命自己的王室顾问为法官,并且派他们到全国各地巡回审案。法官输送的是“王的正义”,维护的是“王的安宁”,破除的是支离破碎的封建法制。因此,普通法一开始就有很强的政治功能和政治目的,而不像很多人想象的那样是去政治化或者规范政治的。本书的最大贡献是还原了普通法的政治语境,展现了司法在英国治国方式中的角色,并破除了国人的若干“普通法迷思”。



《正义的慈悲:美国司法中的苦难与救赎》

[美]布莱恩·史蒂文森著 | 于霄译 | 上海三联书店 | 2015

 

 推荐理由
法律人以冷静和理性自诩,致力于建构与常人的生活世界不一样的“法律帝国”。在这个帝国里,权利是王牌,律师是发牌员。一位成功地将自己的常人思维“升级”为法律人思维的法科毕业生,可以在以法律为基本游戏规则的现代社会如鱼得水,收获一桩桩的胜诉、一袋袋的赏金。当然,他得精心挑选自己的客户。
本书的作者史蒂文森是一位出身贫寒的非裔美国人。他的外祖父被社区内的非裔不良少年杀害,只因为他们想偷他的一台破旧黑白电视机。有着这样的人生经历,当他凭借自己的天赋和努力上了哈佛法学院和肯尼迪政府学院之后,顺理成章的选择似乎是彻底告别自己出身的阶级,义无反顾地迈向“上流社会”,尤其是对不求上进、颓废吸毒的少数族裔青少年保持冷血和铁腕,就像背景相似的美国最高法院大法官克莱伦斯·托马斯那样。然而,他是个与众不同的人。在获得了“律政精英”的入门券之后,他选择了无偿为穷人和少数族裔提供法律服务的职业,并为此投入了全部心力。这本书讲述的就是他的事业,其中充满了各种打动人心的叙事。全书的主线是一个可以与哈珀·李的不朽名著《杀死一只知更鸟》相媲美的真实故事。故事同样发生在阿拉巴马州的门罗维尔,主角同样是一位吃苦耐劳的男性黑人。但真事比小说更离奇。
在真事里,主人公麦克米利安被指控杀害了一位白人姑娘,尽管有不下十位证人可以证明他在案发时间不可能在案发现场。但他之前与一位白人女性的“不正当男女关系”使他触犯了当地的“社会禁忌”,检方基于漏洞百出的“同案犯口供”便轻易提起了公诉,尽管有充分的证据表明,这位“同案犯”直到向警方举报麦克米利安时都根本不认识他!之后,一个几乎全是白人组成的陪审团基于这样的证据,判定谋杀罪名成立,确定刑罚为不可假释的终身监禁。而主审法官出人意料地行使了“推翻权”,更改量刑为死刑。在等待被处死期间,麦克米利安幸运地遇到了史蒂文森,后者经过艰苦卓绝的努力,不仅为他赢得了法律上的清白,还为他洗刷了社会上的污名。本书向我们揭示了司法天平所摆放于其上的社会基座,如果这个基座是倾斜的,天平看起来越平,其实越斜。在种族歧视和社会不平等根深蒂固的美国某些地方,“死刑是为穷人和黑人准备的刑罚”。但这本书也带给人们希望:如果有更多像史蒂文森这样高素质的律师投入到帮助穷人和少数族裔寻求司法正义的事业中去,不仅可以增加天平上弱势者的砝码,还可能改变倾斜的基座。



《一个普通法的故事:英格兰政体的奥秘》

泮伟江著 | 广西师大出版社 | 2015

 

 推荐理由
这是一部不同于通常的英国法律史著作的作品,作者的野心是通过讲述“一个”普通法故事来重新探寻当下世界秩序的发生学机理,并借此探寻中国如何“加入世界而改变自身,世界又如何因为中国的加入而改变自身”等重大问题。抱着这样的野心,作者将自己的对话对象设定为托克维尔、马克思和韦伯等思想史大师,而不是法律史家。

众所周知,英国是工业革命和“现代文明”的最早发源地,也是塑造现代世界体系的第一个“帝国”。同时,英国以及继承英国法治传统的国家(尤其是美国)在现代化过程中保留了基础性的乡镇自治传统和协作型社会治理方式,从而可能避免韦伯所担忧的理性化官僚体制所导致的“铁笼”困境。在这样的知识背景之下,作者提出了许多重要的命题,比如:“通过普通法这个中介性设置,英格兰的国家建设从一开始就将地方性的因素和社会性的因素吸收进去,将社会内化到国家之中。这种社会与国家互相包含的机制,蕴含了此后被称为现代性现象的深层奥秘。”(第42页)这一类的命题对于具备相似知识储备和问题意识的同行来说无疑具有“醍醐灌顶”的效应,但要使之能够说服其他的人文社科学者,作者还需要更翔实的历史考证和分析论理。此书已经提出了一个令人充满期待的蓝图,我们有理由相信年轻的作者将不断带给我们许多新的惊喜,同时也促使我们和他一起去思考类似的问题。



《当法律遇见爱》

[美]保罗·卡恩著 | 付瑶译 | 法律出版社 | 2008

 

 推荐理由
保罗·卡恩是耶鲁大学“法律与人文”讲席教授。在法学越来越实证化(社科法学和法教义学的兴起分别呈现了“实证”的两个面向)的当下,法律研究与教学似乎越来越向“没文化”的方向发展,以至于法学家越来越难与文史哲学者的学人交流,也越来越难参与到培育“人文素养”的博雅教育议程之中。中国虽然在法治建设和法学教育方面都是后来者,但在“实证化”方面已经飞速赶上了美国所主导的世界潮流。
若不是一批留学耶鲁法学院的年轻学者近年来陆续回国任教并大力引介耶鲁(又译雅理)学派的主要成果,保罗·卡恩恐怕很难进入我国法学界的视野。在“除了法律什么都教”的耶鲁法学院,卡恩教授并不显得另类。实际上,他继承和完成了上个世纪耶鲁法学院英年早逝的天才学者罗伯特·卡弗(Robert M. Cover, 1943-1986)的未竟志业。与卡弗一样,卡恩也充分意识到,法律只是我们栖身于其中的规范世界(Nomos)的很小一部分,而法律的实践有赖于人们对这个意义世界的理解。当我们试图用“权利和义务”这样的法律概念来圈定人们的生活世界时,我们正有意或无意地把法律之树刨出了它所赖以生长的土壤。虽然这样不带泥土的法律很容易移植,但它在新的土壤里却往往会结出面目全非的果实。同时,法律不只是体现“法律人思维”的“公平与正义的艺术”,它还是一种暴力实践。当暴力以法律之名而君临世界的时候,其非人格化的特质会使人们无从抵御,更无从反抗。

《当法律遇见爱》是卡恩通过对莎士比亚名剧《李尔王》的释读来破除法治迷思的一部充满激情与感悟的作品。书中充满了打动人心的名言警句,比如“爱的高傲之处在于不向强权低头。于是,爱和法律在此处形成了直接的对抗”(第20页)、“当李尔王把自己的公共身份和私人身份混淆在一起的时候,他的愚蠢绝不输于弄人。但是国王的愚蠢和弄人的愚蠢不是一回事”(第50页)以及“男欢女爱岂是罪”(第七章标题)。当作者以绵密厚重的文本阐释来支撑这些论断时,我们会感受到心灵的触动。休谟尝言,理性不具有促发行动的力量,它只能对行动作出事后的辩解。只有激情和爱欲才是人类行动的基本促因。从这个意义上讲,文学作品比学术作品更能培养人的“情商”,也可以补充法律人乃至现代大学所生产出来的“专业人士”的情感缺失。



《摆正自由主义的位置》

[美]保罗·卡恩著 | 田力译 | 中国政法大学出版社 | 2015

 

 推荐理由这本书进一步将批判的矛头指向作为当代美国法治之文化基础的自由主义观念。自由主义者把国家视为“必要的恶”,认为政府的权力来自人民经由社会契约而表达的同意。社会契约的成文表达就是宪法,自由主义宪制意味着国家权力的法定化-宪定化,这就是立宪主义的总体思路。国家的法律化导致了现实中无处不在的政治意志和政治决断在思想层面的缺席,因此导致了思想层面“无国家的法治”现象的出现。卡恩立场鲜明地指出,自由主义价值的存活本身就依靠的是强有力的国家,美国法律史(从建国、内战到新政)所呈现的故事都是国家通过战争和暴力来构筑宪法秩序的故事。这个历史所展现的叙事是以政治效忠和牺牲为主线的,而不是公民的自由选择。自由是在暴力所打造的秩序空间中存活的次生价值。这与我本人一直关注和发扬的古典共和主义的思路高度一致。罗马共和国时代有两句作为立国之本的法谚:“人民的福祉是最高的法律”以及“我们成为法律的奴隶,是为了保有自由”。前者强调的是“人民的福祉”而不是“人民的选择”,显示出共和国之于人民而言的现在性。人民的福祉只有依靠一个外能抵御侵略、内能安邦定国的政府才能实现。后者表明法律是政治权力的造物,权利的实现有赖于权力以服务于人民共同利益的方式(即法治化的方式)来得到行使。国家的命运与国民的命运以这样的方式紧紧绑定在一起。


本文首发于《南方周末》(2016.1.14),如需转载请注明来源。

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