中伦观点 | 外资私募证券基金管理人——在中国开展业务——基金资管新规解读系列（三）

背景

2016年6月30日,经中国证监会同意,中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)发布的《私募基金登记备案相关问题解答(十)》(以下简称“《问答十》”)，明确了境外机构可以通过在中国境内设立独资或合资私募证券基金管理机构(“外资私募证券基金管理机构”)，开展私募证券投资基金管理业务。
2016年9月23日，基金业协会举行座谈会，对外资私募证券基金管理业务的法人主体、境外股东及实际控制人、独立投资决策、投资顾问、境外股东合规性、从业人员资质、私募基金备案等问题进行了解读。外资机构私募证券备案政策及细节已经基本明确。

 一、证券基金管理业的外资准入背景

与外资私募股权投资有章可循不同,根据2001年中国加入世贸组织时就证券业对外开放方面的承诺范围，监管部门以“外资参股比例”为标准，为外资机构在境内开展私募证券基金管理业务设置了准入限制。执行依据，则是《外商投资产业指导目录(2015年修订)》的规定：“境内证券投资基金管理公司的外资比例，不得超过49%”。

2016年6月之前,在基金业协会完成登记的外商独资私募证券基金管理人不过10家。2012年上海市金融办试点QDLP制度后，入华的国际知名对冲基金和资管公司的境内子公司，有贝莱德海外投资基金管理(上海)有限公司、惠理海外投资基金管理(上海)有限公司、橡树海外投资基金管理（上海）有限公司等；根据金融监管机构的政策，这些外资基金管理人的主营业务是在境内募资后投资于海外二级证券市场。除此之外，其他外资私募证券基金管理人的股权结构中，外资比例被严格限制在49%以下。

（点击图片，可放大查阅）

为兑现第七轮中美战略与经济对话(2015年6月23日)、第七次中英经济财金对话(2015年9月21日)、第八轮中美战略与经济对话(2016年6月6日)关于对外开放的承诺，证监会、基金业协会于2016年6月宣布符合条件的外资私募证券基金管理人，可以在中国大陆境内开展私募证券投资基金管理业务，而不受外资比例限制的约束。

二、监管要求

1. 组织形式。

外资私募证券基金管理人应采取公司形式,而不得采取合伙企业形式。

2. 地域限制。

外资私募证券基金管理人的境外股东所在国家或者地区的证券监管机构，应已与证监会或者证监会认可的其他机构签订了证券监管合作谅解备忘录(“MOU”)。
目前，证监会已与58个国家或者地区的证券监管机构签订了MOU：香港、美国、新加坡、澳大利亚、英国、日本、马来西亚、巴西、法国、德国、意大利、埃及、韩国、罗马尼亚、南非、荷兰、比利时、加拿大、瑞士、印度尼西亚、新西兰、葡萄牙、尼日利亚、越南、印度、阿根廷、约旦、挪威、土耳其、阿联酋、泰国、列支敦士登、蒙古、俄罗斯、迪拜、爱尔兰、奥地利、西班牙、台湾、马耳他、科威特、巴基斯坦、以色列、卡塔尔、老挝、瑞典、塞浦路斯、乌克兰、立陶宛、耿西、白俄罗斯、文莱、泽西岛、马恩岛、波兰、哈萨克斯坦、阿塞拜疆、阿布扎比。

3. 境外股东。

外资私募证券基金管理人的境外股东，必须为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构。各类控股公司、SPV等非持牌机构不得作为外资私募证券基金管理人的境外股东。
《问答十》下“境外股东”是否也包括“间接境外股东”，目前尚不明确。这一问题会影响律师在《私募基金管理人登记法律意见书》中如何对管理人股东情况进行描述，有待基金业协会解释。

4. 境内决策。

外资私募证券基金管理人应当独立进行投资决策,不得通过境外机构或者境外系统下达交易指令。

5. 不得跨境资本流动。

外资机构在境内开展私募证券基金管理业务，需在境内设立机构，在境内非公开募集资金，投资境内资本市场，为境内合格投资者提供资产管理服务，不涉及跨境资本流动。

上海QDLP试点与《问答十》框架下资本运作方式对比：

 三、设立流程

1. 工商注册登记与商务主管部门备案

2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会公布《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，对《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国合资经营企业法》、《中华人民共和国合作经营企业法》以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》进行修改，自2016年10月1日起，将不涉及实施准入特别管理措施的外资企业设立和变更，由审批制改为备案管理制。作为配套措施，2016年10月8日，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业、台胞投资企业的设立和变更，备案不再作为办理工商、外汇登记等手续的前置条件。

以上变化为设立外商投资私募基金管理机构提供了便利。自2016年10月8日起，设立外商投资企业，可先到工商行政管理部门申请公司名称预核准、办理营业执照，在营业执照签发前或营业执照签发后30日内，通过外商投资综合管理信息系统在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》及相关文件申请备案。备案完成后，外商投资私募基金管理机构或其投资者可凭外商投资企业名称预核准材料（复印件）或外商投资企业营业执照（复印件）向备案机构领取《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》（以下简称“《备案回执》”）。

2. 基金业协会申请登记

在领取营业执照和《备案回执》后，外商投资私募基金管理机构应向基金业协会申请私募基金管理人登记。根据基金业协会发布《关于资产管理业务综合报送平台上线运行相关安排的说明》，“资产管理业务综合报送平台”（“新平台”）（登录入口：https://ambers.amac.org.cn）已经于2016年9月8日正式开通运行，新申请私募基金管理人登记的机构，都需要在新平台进行信息填报（了解新平台的相关信息，请点击此处链接）。

申请外资私募基金管理人登记时，需要关注以下几点：

(1)确定外商投资私募基金管理机构的法定代表人、总经理、副总经理、合规/风控负责人等高管的人选；上述人选应在申请私募基金管理人登记前，取得基金从业资格。

(2)作为私募证券基金管理人，外商投资私募基金管理机构应在申请私募基金管理人登记前完成《公平交易制度》、《从业人员买卖证券申报制度》的制定工作，与其他必备规章制度一并上传到新平台。

(3)中国律师需要就外商投资私募基金管理机构是否符合基金业协会要求的登记条件出具法律意见书，并作为私募基金管理人登记的材料之一提交于基金业协会。除《私募基金管理人登记法律意见书指引》的要求以外，律师法律意见书中，还应对申请机构是否符合《问答十》中所列的特殊登记条件和要求发表结论性意见。

(4)如材料完备，基金业协会将在20个工作日内办结登记。外私募基金管理机构发起设立的私募证券投资基金，应在募集完毕后20个工作日内，履行基金备案手续。

结语

境外机构在中国内地开展私募证券类基金管理业务，需要以设立在内地的外商投资企业为主体进行管理人登记。从选择适格境外股东、设立外商投资企业、申请管理人登记直到实际开展私募证券投资基金业务，是一项“系统性工程”，拟申请机构应尽快熟悉相关法律法规和监管规则，以顺利完成在中国境内私募证券基金领域的业务布局。

作者简介：

刘新辉 律师中伦律师事务所 合伙人 

业务领域：私募股权与投资基金，银行、保险与结构化融资，资本市场

董健君，中伦律师事务所  律师

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