中伦观点 | 引入国资LP对PE基金设立及投资的影响
本公众号往期文章《PE基金之国有股东认定问题简析》介绍了PE基金在国内上市退出时的“国有股转持”问题。
对于PE基金而言，如果引入直接或间接含有国资成分的LP（“国资LP”），除国有股转持问题外，还需关注其他因国资监管要求而导致的其他问题，本文将对此简单列举分析，供拟/已引入国资LP的PE基金在基金募集、投资过程中参考。
一、国资LP对基金投资的决策程序
根据《中华人民共和国企业国有资产法》的相关规定，不同类型的国家出资企业进行重大投资，需经不同的审批决策程序。国有独资企业除由履行出资人职责的机构决定的以外，应经企业负责人集体讨论决定；国有独资公司除由履行出资人职责的机构决定的以外，应由董事会决议决定；国有控股公司、国有参股公司根据公司章程由公司股东大会、股东大会、董事会决定，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。[1]
实践中，国资LP可能是各种类型的企业，如果属于国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司的，且其对PE基金的投资属于重大投资的，则根据上述规定，该等国资LP对基金的投资应符合相应的审批决策程序。因此，基金管理人在基金募集设立过程中拟接受前述几种国资LP的认缴出资的，需注意区分不同类型的国资LP以核查其投资是否已经适当审批决策。
二、国资LP转让基金份额
根据《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）的相关规定，履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业或国有实际控制企业转让其对被投资企业的股权/合伙企业财产份额权，应当在依法设立的产权交易机构中公开进行[2]。其中，“国有及国有控股企业、国有实际控制企业” 包括国有独资企业及其全资子企业、国有独资企业直接或间接控股企业、政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业未控股但为第一大股东且能通过协议安排实际支配的企业[3]。
如果PE基金的国资LP属于32号令规定的履行出资人职责的机构或“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的，则该国资LP转让其持有的合伙企业基金份额属于“企业国有资产交易”，须依32号令通过产权交易机构公开进行。因此，基金管理人在起草基金LPA时，可能需考虑该等国资LP转让合伙企业基金份额的特殊程序、时限等问题。
需要关注的是，一些地区可能对国有企业参与产业/创业基金有特别政策，例如辽宁《国有企业参与设立产业（创业）投资基金若干政策措施》的相关规定，国有企业出资的基金企业可与确定对象协商转让基金股权，并在产权交易机构公开进行。[4]
三、PE基金转让被投资企业股权
同样，根据32号令的规定，如果PE基金引入国资LP后被认定为32号令规定的“国有控股企业或国有实际控制企业”的，则PE基金转让被投资企业股权也属于“企业国有资产交易”，应通过产权交易机构公开进行。因此，PE基金从考虑未来项目退出便利性角度，在引入国资LP时需要考虑国资比例、金额等方面应有限制，尽量避免PE基金成为“国有控股企业或国有实际控制的企业”。如果PE基金引入国资LP导致基金成为“国有控股企业或国有实际控制企业”的，则基金在投资时应充分考虑非上市退出时可能涉及的特殊程序与时限。
我们注意到某些地区国有创投基金转让所投资的创投企业股权，可以例外处理。如根据《上海市国有创业投资企业股权转让管理暂行办法》的相关规定，国有创业投资企业在投资协中事前约定股权转让事项的并按规定进行备案的，转让股权时可依事前约定进行决策，并在产权交易机构按协议转让方式办理交易[5]。上文提到的辽宁省《国有企业参与设立产业（创业）投资基金若干政策措施》也规定国有企业控股设立的基金企业在投资时以固定收益率或固定价格约定退出的，经国资监管部门备案即可实施投资和退出。[6]
需要特别指出的是，实务中，一些工商登记部门出于谨慎考虑，当股权转让的转让方含有直接或间接的国资成分，即使国资成分比例很低且根据32号令不属于“国有企业、国有控股企业或国有实际控制企业”，该等股权转让仍可能被要求出具已先行通过产权交易机构进行交易或国资相关部门明确无需进场交易的文件或批复。
此外，还需注意，一些PE基金可能会引入契约型基金如资管计划作为其LP。契约型基金、资管计划本身不是法律实体，对外投资股权或合伙企业份额时，工商部门会将契约型基金/资管计划的管理人登记为被投资企业的股东/合伙人。如果管理人直接或间接含有国资成分，该等契约型基金/资管计划直接或间接持有的股权/合伙份额发生转让的，工商登记部门可能亦将由管理人代表的契约型基金/资管计划持有的股权/合伙份额视为国有资产，要求履行相关国有资产转让的程序。
四、国有股转持
根据财政部、国资委、证监会、社保基金会于2009年6月19日开始实施的《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》，境内IPO上市公司之国有股东，须按IPO时实际发行股份数量的10%或其不足该等10%的实际持股数量，将该部分国有股转由社保基金会持有[7]。
我们在往期文章《PE基金之国有股东认定问题简析》中曾对国有股转持做详细分析，简要总结，PE基金为避免国有股转持，应考虑如下方面：首先，所有国资背景的投资人，其直接或间接持股比例不超过50%；且国资背景投资人无通过协议等相关方式对PE基金实施控制的安排。其次，PE基金单一最大投资人应为非国资背景投资人，且谨慎起见，如PE基金有LP是合伙企业，则建议穿透合伙企业LP的投资人来判断PE基金单一最大投资人是否为非国有背景投资人。具体详见 《 PE基金之国有股东认定问题简析》。
五、小结
PE基金引入国资LP时要考虑相关国资监管要求，包括但不限于：
1. 国资LP投资PE基金的决策程序；
2. 国资LP转让合伙企业财产份额时应遵守的程序要求；
3. 引入国资LP后是否会引发国有股转持以及所投项目非上市退出时国有产权进场交易；
4. PE基金所在地、被投资企业所在地相关国资监管地方政策和工商登记实务等，以顺利推进PE基金设立、LP变更及基金投资等相关事宜。
注：
1. 《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”第三十二条规定：“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。”第三十三条规定：“国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。”第十三条规定：“履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。”
2. 《企业国有资产交易监督管理办法》[国资委、财政部令第32号]（“32号令”）第二条规定：“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。” 第三条规定：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）……”第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。”
3. 《企业国有资产交易监督管理办法》[国资委、财政部令第32号]第四条规定：“第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
4. 《国有企业参与设立产业（创业）投资基金若干政策措施》[辽政发（2016）29号]第十二条：“国有企业出资的基金企业向确定对象转让所持基金股权，可通过各方协商确定，在产权交易机构公开进行，并公示转让过程和结果。”
5. 《上海市国有创业投资企业股权转让管理暂行办法》[沪发改财金（2010）050号]第十一条规定：“国有创业投资企业在投资协议中事前约定股权转让事项的，国有创业投资企业决定后，应通过第一大股东逐级上报出资监管企业或区（县）国资委备案后方可实施。国有股东并列第一大股东的，由股东协商后确定上报主体。”第十四条规定：“国有创业投资企业转让股权时，投资协议中对转让事项事前约定并按规定履行备案的，可按事前约定依法决策。”第十九条规定：“国有创业投资企业转让股权，符合本办法事前约定有关规定实施转让的，交易和收费按照审批协议转让程序办理。”
6. 《国有企业参与设立产业（创业）投资基金若干政策措施》[辽政发（2016）29号]第九条规定：“国有企业控股设立的基金企业对外出资，如需在投资协议中约定未来以固定收益率或固定价格退出的，报国有资产监督管理部门备案即可实施投资和退出。”
7. 《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》[财企（2009）94号]第六条规定：“股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。”
特别声明：
以上分析系于2017年1月所撰写，仅供一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据；且由于依据的法律法规、规范性文件、政策可能会发生修改、补充或废止，以上分析届时可能需作修改或调整。
本文系中伦陈芳律师团队原创，如需转载，请与作者本人联络。
作者简介：
上海办公室 合伙人
专业领域：私募股权与投资基金，房地产，资产证券化与金融产品
上海办公室 资本市场部
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