中伦观点 | 《民法总则》之民事法律行为效力部分的亮点解读及分析——通谋虚伪行为

前 言

《中华人民共和国民法总则》已于2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第五次会议通过,国家主席习近平签署第66号主席令予以公布，自2017年10月1日起施行。

在《民法总则》第六章第三节民事法律行为的效力中第一百四十六条规定了通谋虚伪行为，鉴于我国现行民事立法从未就通谋虚伪行为对民事法律行为效力的影响设置一般性规定，本条的出现对我国的民事立法有重大填补作用，直接完善了“意思表示瑕疵”的立法，也间接与大陆法系民法理论相接轨。

条文展示

《民法总则》第一百四十六条：

“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

中伦解读

本条第一款是关于虚假表示的规定，第二款是关于隐藏行为的规定。本条规定之虚假表示即通谋虚伪表示，是大陆法系民法采用的法律概念，尽管德、日、台湾地区等对其称谓表达各异，如虚伪表示、虚假行为等，但其内涵基本相同。其概念由台湾学者王泽鉴解释得较为简单明了：“通谋虚伪表示，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。”通谋虚伪行为具体而言，

第一，须同时存在表意人与相对人，缺一不可；

第二，表意人须作出需受领的意思表示，而相对人须作出受领意思表示，双方达成合意；

第三，表意人与相对人主观上须有共同故意或有意思联络；

第四，表意人与相对人均须明知该意思表示是不真实的。

而第二款规定之隐藏行为是指隐藏在通谋虚伪行为中，当事人欲要真正从事的法律行为。通常情况下，当事人作出通谋虚伪行为背后都存在不良动机，系为掩盖当事人真正希望发生的隐藏民事法律行为，而并不真正希望发生表面的民事法律行为。

填补漏洞的作用

通说认为意思表示瑕疵分为三类，第一，意思和表示故意不一致，包括真意保留（单方虚伪表示）、通谋虚伪（共同虚伪表示）、隐藏行为等；第二，意思和表示非故意不一致，如重大误解；第三，意思和表示不自由，包括欺诈、胁迫等。

乍看之下，通谋虚伪行为与隐藏行为似乎已在我国现行《民法通则》及《合同法》第52条第2项、第3项的规定中有所规定，如“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”、“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效”，恶意串通指向通谋、合法形式掩盖非法目的指向隐藏。

经笔者考量发现，《民法通则》及《合同法》的前述条款之无效认定并非基于民事行为本身的意思表示虚假，而是因为此类民事行为存在违反法律禁止性规定或者损害国家、集体或第三人利益的情形，才归于绝对无效。也就是说，通谋虚伪行为与隐藏行为在我国现行立法中是缺位的，这直接导致了但凡发生此类情形，实务中人民法院在无对应法条可以援引的情况下，只能将“恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效”、“合法形式掩盖非法目的民事法律行为无效”等条款进行生搬硬套，如此操作的理由也很简单，因为通谋虚伪行为与前述规定的法律后果均为无效，在最终判决结果上会殊途同归。

但如此操作所造成的真正不良后果在于，在通谋虚伪行为被认定无效的同时，其背后的隐藏行为也随之被一刀切归为无效，即便该隐藏行为是当事人真实意思表示，即便该隐藏行为并未侵犯他人合法权益，即便该隐藏行为未必存在非法目的。

例如在经典案例中，某甲为避免亲友不悦，将房屋以买卖的形式赠与某乙，买卖行为系虚假意思表示应归于无效，但隐藏的赠与行为若未侵犯他人合法权益且也不存在非法目的，则该赠与行为应当有效。再如，在过往一些“企业间名为买卖实为借贷”的案例中，有些法院以买卖系表面的虚假行为，借贷系隐藏的真实行为，属合法形式掩盖非法目的，径直认定借贷无效，却又无法自圆其说被隐藏的借贷行为为何就属于非法目的，又为何无效。

在最新司法实践中，人民法院对此类案件的态度也已悄然发生了转变，对条款的援引也越来越慎重。目前较为普遍的做法是，人民法院会向当事人释明系争合同性质并非买卖而属借贷，若当事人仍坚持以买卖法律关系起诉，则驳回起诉；若当事人同意变更请求权基础，则再根据《民间借贷司法解释》认定借贷行为究竟是有效还是无效。

笔者认为，在《民法总则》出台后，此类通谋虚伪行为的情形完全可以根据《民法总则》第一百四十六条之规定处理，即通谋虚伪行为无效是因为该表示系经通谋后被虚假作出，因此不值得被法律保护，但并不影响隐藏行为的效力，隐藏行为依其法律规定可能有效也可能无效，应当具体问题具体判断。

笔者同时认为，“合法形式掩盖非法目的”民事法律行为可能在一定程度上与通谋虚伪行为发生竞合，但并不代表其已被通谋虚伪行为所全部吸收，恰恰是正本清源，将本属于通谋虚伪的情形不再扩大适用“合法形式掩盖非法目的”。最直观的理由在于 “合法形式掩盖非法目的”民事法律行为，通常其形式或手段可能直接体现当事人真实意思表示，而不同于通谋虚伪行为必须存在意思和表示故意不一致的情形。

例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项规定，“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的情形，人民法院应当认定民间借贷合同无效”，就是典型的“合法形式掩盖非法目的”民事法律行为。《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书在对该条的解读中也明确认为该条属于“以合法形式掩盖非法目的”。

实践中，借款人为从事违法、犯罪活动进行民间借贷的案件时有发生，如为犯罪活动筹备资金，借款用作赌资、毒资、嫖资等。倘若贷款人是偶然地、不知情地出借资金则在所不论，若其明知或应知其出借款项将被用于上述活动，则实际上贷款人的行为性质即一种违法或犯罪的帮助行为，应受到法律的否定性评价。也就是说，此类情形下，即便借款合同的合同形式、合同内容均真实合法，但其被掩盖的目的系非法目的，借款合同理应被认定无效。由此可见，“合法形式掩盖非法目的”的原理和概念仍存在独立的用武之地。

综上所述，本条的出现厘清了现行法律体系中上述法律概念的边界，一定程度上解决了滥用法条的问题，对我国民法体系的树立有极强的填补作用。

通谋虚伪行为及于第三人之效力

在此前对《民法总则》草案多轮征求意见过程中，各地法院及专家学者曾普遍建议在本条之中再加入“不得以虚假的意思表示无效，对抗善意第三人。”但最终，保护善意第三人的机制却未能在此次《民法总则》中予以体现。

此项立法旨在保护交易之安全，在日本、台湾地区的民法典中均有相应之规定，即通谋虚伪行为在当事人之间应当无效，但是在当事人与第三人之间则应该分为两种情形讨论：

（1）

第三人知道当事人之间的意思表示为虚假表示的属于恶意第三人，故不再存在信赖利益，当事人可以以该虚假表示的无效对抗该恶意第三人；

（2）

第三人不知道当事人之间的意思表示为虚假表示的属于善意第三人，当事人不得以该虚假表示的无效对抗善意第三人。

如果善意第三人接受了该虚伪表示行为后果的，实施虚伪表示的当事人应当承受其后果，因为当事人以通谋虚伪行为故意制造了虚假表象，理应自担风险，自食苦果。 

笔者认为，我国最高立法机关在制定《民法总则》时未采纳日、台等“通谋虚伪行为相对无效”的规范模式，似乎采取借鉴德国 “通谋虚伪行为绝对无效”的规范模式，寄望于通过其他条款对第三人信赖进行保护。

例如，早在《上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》中，上海高院民一庭就已认为，“房屋买卖合同被确认为无效，则无效合同自始没有法律约束力，买受人若设定房屋抵押权，则成为无处分权人。无处分权人设定的房屋抵押权，抵押权人可基于《物权法》第106条的规定取得。审判实践中，适用不动产抵押权善意取得制度，须注意把握抵押权人设定抵押权时的善意、合理对价以及办理不动产抵押权登记等法律要件……”。

由此可见，根据我国《物权法》的善意取得制度，似乎已经足以保障通谋虚伪行为情形中善意取得标的物的第三人。但除此以外的其他情形，也应当考虑当事人通谋虚伪行为对第三人的影响。例如，有学者提出一个假设:某甲虚伪表示卖房给某乙并办理登记，某乙将房屋出租给某丙，并已交付，某甲能否要求某丙返还房屋? 乙丙的租赁合同尽管有效，但只能使某丙相对于出租人某乙享有占有、使用房屋的权利。该权利不能对抗某甲，因为某甲未与某丙订立合同，不受合同约束。某甲可以行使所有物返还请求权，要求某丙返还房屋，但某丙不能通过不动产善意取得制度获得保护，因为物权本身也未发生变动，况且善意取得制度也不适用于通过负担行为取得债权的情形。但某丙又是善意第三人，其对标的物的占有如果不受保护，似乎有失公平。针对此类涉及债权让与的情形，现行体系下似乎缺乏保护善意第三人的法律依据。

未规定单方虚伪行为

笔者注意到，虽然在此前的学者建议稿等意见中均有提出，且绝大多数国家和地区的民法典都对此种单方意思表示瑕疵行为作出了相应规定，但此次《民法总则》并未对表意人单方虚伪行为即真意保留对民事法律行为效力的影响设置一般性规定。

所谓真意保留，也称为心里保留，是指表意人将其意欲发生法律效果的真意保留于内心，没有表示出来，而表示出来的意思又非其真实的意思。简单来说，即表意人故意隐瞒其真意，对外表达的意思与其内心的真实意思不一致。此类行为的效力一般规则是，表意人隐瞒内心真意对外作出的虚假表示如具备生效要件原则上有效，但如果相对人知道了表意人内心的真实意思时，该外部虚假表示从有效变成无效。

尽管在几轮专家意见稿中，针对心意保留的意思表示之效力作出了明确的规定，但最高立法机关最终仍将其排除在《民法总则》之外，主要原因可能也是因为在司法实践中，心意保留的情形较为罕见。另一个可能的原因是，心意保留的意思表示即使不是表意人内心的真实意思，但对外的客观表示在双方当事人之间依然具有效力，这在司法实践中早已形成共识，且运用自愿、诚信原则也可以填补，无需再设置一般条款。但笔者认为，真意保留与通谋虚伪均属于意思和表示故意不一致范畴，基于民法体系考虑，仍应当在民法典中予以并立。

结 语

长期以来，我国整个民法体系缺乏纲领性的基本逻辑，此次《民法总则》的出台，是编纂民法典的关键一步，对于整个民法体系的确立具有基础性意义。笔者也将持续关注各地法院在今后的司法实践中对《民法总则》的理解与适用。

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作者简介：

 包伟  律师

合伙人  上海办公室

业务领域：诉讼仲裁、破产重整与清算

 魏国俊  律师

合伙人  上海办公室

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