房企新蓝海丨集体建设用地租赁住房项目权利义务设定要点
在“租售并举”的大背景下，国内众多知名房企纷纷开始布局自身的租赁住房业务，如万科推出了“泊寓”，龙湖推出了“冠寓”，旭辉、世茂等一众房企选择了与合作方共同发展租赁住房业务。但发展租赁住房市场，很现实的一个问题就是要解决土地供应，以往开发企业一般都是通过土地公开市场获取土地来定向开发租赁住房项目，或是利用开发企业自持物业来发展租赁住房业务。日前，国土资源部和住房城乡建设部联合出台的《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》（以下简称《方案》），为正在开发租赁住房市场的开发企业提供了又一个用地选择：集体建设用地。
《方案》在试点内容中提到的“完善集体租赁住房建设和运营机制。村镇集体经济组织可以自行开发运营，也可以通过联营、入股等方式建设运营集体租赁住房。”既给村镇集体经济组织指明了在发展租赁住房过程中解决资金、建设和运营的路子，也给想要布局和开发租赁住房市场的房企开辟出了一片新蓝海。
根据《方案》搭建的基本框架，在此类项目中合作的主体将主要是村镇集体经济组织和开发企业，合作各方合作的主要依据是双方签订的合同，政府则将在整个过程中做好监督和管理工作。最终通过各方共同努力实现政府、农民集体、开发企业和个人利益的共赢。
本次《方案》的出台对整个租赁住房市场的发展将有一个重大的引导和刺激作用，之后十三个试点城市的实施方案也将陆续推出。而项目如何合作、利益如何分配、政府如何管理在接下去很长一个时期都将成为此类项目各方讨论的重点。而项目的合作各方在项目的具体合作过程中应当充分沟通讨论，以厘清各方关系及关心的问题，搭建交易框架、选定合作模式并最终确定既符合法律规定和政策要求又能充分体现自身权益的法律文本。
本文将结合《方案》相关政策内容，并从各方的核心诉求出发，从开发企业、村镇集体经济组织、政府三个维度，就交易框架的搭建、合同权利义务的设定分析各自面对的法律问题并给出一定的建议。
开发企业
一般而言，在此类项目中，开发企业的商业诉求往往是希望通过主导项目的设计、建造和运营全过程，以保证整个项目能按照其思路运行进而实现预期利润。故开发企业对此类项目的关注点将主要聚焦在合作项目的控制权、合作项目的利益分配等方面，而这些方面归根结底就是合作模式的选择。根据《方案》的内容，开发企业可以选择的合作模式主要有1.与村镇集体经济组织共同设立公司开发项目，2.通过代建加运营的方式进入项目。
1. 与村镇集体经济组织共同设立公司开发项目
1.1 关于项目控制权
由于村镇集体经济组织在与开发企业进行此类项目合作时主要的出发点是通过开发企业来解决项目的资金、建设和运营，而另一方面开发企业利用其自身优势来进行项目的建设和运营的前提是其必须要尽可能掌握项目的控制权。故在公司章程设计时可以在保障村镇集体经济组织的分红权益的基础上加强开发企业对公司股东会及董事会的控制能力，即通过章程设置让开发企业在股东会和董事会中有更强的话语权，以加强开发企业对项目公司及项目的控制。
1.2 合作项目的利益分配
由于集体建设用地的特殊性，故公司法第三十四条规定的公司全体股东约定不按出资比例进行分红后期可能由于政府的监管而在此类项目中不适用。但在此类项目中开发企业除了设计建设项目外还将负责项目的运营，所以开发企业可以考虑通过设立运营目标和配套奖励的方式来获得除股权分红外的额外收益。
2. 通过代建加运营的方式进入项目
在《方案》公布的13个试点城市中，有部分城市的个别村镇集体经济组织由于发展起步早故其自身就拥有极其雄厚的财力，其对寻找合作开发企业的出发点是开发企业对此类项目设计、建造及运营本身的专业度，资金能力则不在其考虑范畴中，故在此类型项目合作中“项目代建”将是开发企业和村镇集体经济组织双方一个很好的选择。当然对于一些资金能力相对薄弱同时又不希望开发企业分走项目股权的村镇集体经济组织，“资本代建”也是双方的一个选择。
2.1 关于项目控制权
代建本身就是开发企业不作为股东，而是作为经营管理者角色，通过专业能力和品牌号召力提供全流程的开发建设及运营服务，获取相应收益和回报。村镇集体经济组织负责提供土地，开发企业负责提供全流程的开发建设及运营服务（在“资本代建”情况下开发企业还将提供项目的融资或融资渠道），所以合作双方的权利义务都将在《代建合同》中体现，也可以说《代建合同》一旦签订整个项目的操作蓝图就已勾画完成。
但由于《代建合同》根据合同分类应属于“委托合同”范畴，故在此类合作模式下开发企业几乎不可能对项目有绝对的控制权，但开发企业仍可通过对《代建合同》的文本设置，在双方合意的基础上做出一些约定，如为了实现自身品牌下项目的特色性，可约定委托方在进行相关决策时应在保证受托方品牌特色性的基础上进行。举一个例子，如某品牌旗下租赁住房都会在项目中配备一个200平方米的项目特色图书馆，则双方可约定“委托方可要求受托方进行设计方案的修改，但设计方案中有关于面积约200平方米的项目特色图书馆的设计方案由受托方最终确定”等将项目部分最终决策权交由开发企业的条款设置。该类条款可保证一些品牌开发企业的项目特色可以一以贯之，而不会受到委托方不必要的牵制。
2.2 合作项目的利益分配
在此类项目合作模式下，开发企业的收益主要来源于两块，第一块是狭义代建（即不包含后期租赁运营）收取的的代建费用，当然品牌授权使用费也可以在该部分进行体现，第二块是后期租赁运营收费。第一块收益除了品牌授权使用费外基本都相对固定，而第二块收益则需要靠开发企业前期代建品质以及后期运营中的市场接受度和满意度来决定。所以对于第二块收益，建议有能力的开发企业除了收取固定的运营费用外，还可以通过设立运营目标和配套奖励的方式来获得奖励收益，此类方案设计中可以衡量的量包括租金的附加值，即相较竞品项目租金的溢价率，项目出租率，项目租金缴交的及时率等等来综合设立，当然具体的方案还应根据不同的项目量体裁衣。
村镇集体经济组织
在《方案》开篇部分有“拓宽集体经济组织和农民增收渠道”的方案设置背景阐述，即此方案对于村镇集体经济组织而言主要是增加其收益，故一般而言，在此类项目合作中，村镇集体经济组织的主要考量点应是项目可给村镇集体经济组织带来的收益，而对于项目的其他工作在如今分工如此细密的社会大背景下村集体经济组织完全可以交给更专业的人来完成。所以对村镇集体经济组织而言其最理想的状态是除了管好项目的内部决策及申报以及财务账目外，项目的其他事项均有专人管理。
1. 做好村集体经济组织内部的决策程序
由于集体土地的特殊性，当村集体经济组织利用集体建设用地合作开发租赁住房项目前，必须严格按照《村民委员会组织法》的相关主体、程序、人数、期限等要求做好村民会议、村民代表会议、村民小组会议等内部讨论决策工作，并充分留存此方面的书面证据，这个是集体土地租赁住房项目所有合法性的最初来源，这一环节一旦出现不到位甚至弄虚作假的情况，整个项目的合法性就荡然无存，需要推倒重来。
2. 如何监督好项目账目
对于该点，在采用合作设立公司的模式下村镇集体经济组织可安排专人进入公司财务部门担任如财务部门副总等职务，该人员在参与公司经营管理的同时可以监督公司的日常经营，另外聘请会计师事务所对公司定期开展审计工作也是一项不错的选择，这样可以使得公司账目清晰，避免产生不必要的争议和损失。另外前文指出为加强开发企业对项目的控制能力，势必会要求公司的股东会及董事会的话语权，那么村集体经济组织可以考虑加强监事会中的话语权，来平衡和监督开发企业对项目公司的经营，上述内容均可在双方的合作协议中进行详细约定。
3. 如何使项目产生更大的收益
村镇集体经济组织在此类项目合作中应当首先着眼于如何与合作方一起将蛋糕做大而非优先讨论蛋糕如何分配。前文在开发企业部分已经提到了可根据项目设立运营目标和配套奖励的方式来刺激运营团队，就此不再赘述。另外，村镇集体经济组织在采用代建加运营的合作模式的情况下，还可以考虑在政策允许的情况下拿出部分股权来刺激开发企业运营团队，即可约定开发企业运营团队在一段时期内若项目利润均达到一定数值的时候，其可按照股权的初始价格购买一定的项目公司股权，当然也可以是定向向开发企业增发一定的股权，以刺激开发企业运营团队的活力。这些操作在初期的合作协议中可以体现，在后期的运营过程中同样可根据实际需要进行设定。
政府
一般而言，对于此类项目，政府除了进行经营环节的税、费、金的收取外，考虑到集体土地资源的稀缺性，更应当做好村集体经济组织利益的平衡和保护工作，同时也要发挥监管的作用。
1. 村集体经济组织利益的平衡和保护
由于此类项目的特殊性，故在开发企业采取入股方式进行项目合作时，政府考虑在制度设计时一般会给村镇集体经济组织占股比划定一个下限，如参照留用地项目中的“不低于51%”等做法，同时可能会要求股东不得在《公司章程》或通过其他方式对“股东分红”做特别约定，或是仅同意在一定年限可做特别约定。
2. 项目监管
此类项目由于其可见的利益性必然容易滋生出腐败的土壤，故建议政府应强制要求开展此类合作项目的村镇集体经济组织必须通过招拍挂流程来决定合作方，以增强其透明公开性，同时加强对招拍挂流程的监管，另外除正常的监管措施外还应鼓励本村镇集体经济组织的成员对项目合作的全流程进行监督，以切实保障农民集体的利益不受损害。
利用集体建设用地建设租赁住宅项目是一个新生的事物，除了原来个别城市试点的（如杭州）留用地政策外，并没有太多可供借鉴的开发先例，但这个政策的推出对于房地产市场、房企、村集体、政府等又具有特别重要的意义，这方面的实践很快便会铺开，边实践边探讨，边实践边总结，相信集体建设用地租赁住宅项目会逐渐成为住房开发市场的一项有益补充。
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作者简介：
合伙人 杭州办公室
业务领域：房地产，诉讼仲裁，建设工程与基础设施
杭州办公室 房地产和基础设施部
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