社会资本利用集体产业用地进行养老项目建设和运营的投资模式浅析
随着我国加速进入老龄化社会，数亿人口有待解决的养老需求已然是目前“人民最关心最直接最现实的利益问题”[1]之一。政府部门对养老产业的支持和社会对养老服务的需求，必将驱动投资人涌向养老产业。受限于养老地产需要长期投入且持有运营的要求，集体产业用地较之国有建设用地相对较低的土地成本、更适宜老人颐养天年的地理位置等优势，也更加得到投资人的青睐。本文将结合相关实践经验，就投资人在集体产业用地上投资建设和运营养老项目的模式进行相应分析，以期抛砖引玉。
集体产业用地的土地性质一般为集体建设用地，同时需受限于利用产业用地的相关要求。目前国家关于集体建设用地使用权的流转限制在逐步放松、集体土地入市的节奏不断加快，早在2013年11月12日颁发的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中已经明确提出“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，但根据实践经验来看，在目前来说从实操层面上仍具有一定的难度，各地区实践中对此推动力度不大，大多处于试行阶段。而若是通过由政府将集体用地征收转为国有建设用地后，再通过公开出让方式从国家土地管理部门处获得建设用地的方式取得土地使用权，不仅耗时较长、成本高，且须通过公开“招、拍、挂”程序，所涉及的规划调整、土地征收和出让都存在很大不确定性。
由上可见，利用集体产业用地投资养老项目，若按惯常模式进行养老项目的投资及开发建设，其较高的投资代价及实际操作难度，都会影响投资人对养老地产的投资热情。结合笔者的实践经验，在现行法律体系下，以下两种投资模式虽因受限于集体产业用地的土地性质而无法避免的存在一定的弊端，但相对来说，就投资人所要实现的利用集体产业用地投资建设并运营养老项目的商业目的而言，该两种模式仍不失为较好的选择。
定向出让基础上的委托开发建设+委托运营管理模式
所谓定向出让基础上的委托开发建设和运营管理模式，即首先由土地管理部门对集体产业用地进行收储后，将项目地块性质变更为国有建设用地，然后再将土地使用权定向出让给集体产业用地的原土地所有权人，即村集体经济组织或村集体经济组织兴办的企业（下称“项目公司”）。在村集体经济组织或项目公司缴清项目地块的土地出让金、契税等相关费用后，村集体经济组织或项目公司将持有项目地块的国有建设用地土地使用权及开发建设权益。而在村集体经济组织或项目公司持有项目地块土地使用权的基础上，投资人将与村集体经济组织或项目公司进行合作，通过委托代建及运营管理的方式，共同合作开发建设及运营养老项目。
投资人受托代建项目
总体而言，投资人与集体经济组织进行合作的项目，投资人所看中的是集体经济组织所持有的土地权益，而集体经济组织所依赖的是投资人雄厚的资金实力以及开发建设及运营管理项目的能力。故，投资人受村集体经济组织或项目公司的委托，代为建设养老项目，所提供的不仅仅是代建服务，更重要的是提供项目建设资金。而投资人所需提供的建设资金可由投资人以委托贷款、信托贷款或其他合法方式（统称为“委托贷款”）提供和投入。
在投资人作为受托人提供代建服务中，由投资人全权负责养老项目的开发建设，并由投资人以村集体经济组织或项目公司的名义办理养老项目开发建设的全部建设手续，包括但不限于项目公司的前期建设手续、规划设计、施工、竣工验收等全部内容。这样一方面解决了集体经济组织缺乏人力、物力建设养老项目的困境，另一方面也实现了投资人对养老项目从前期设计阶段开始即可以全面掌控养老项目的全部开发建设节奏。
投资人受托经营管理项目
一般来说，为保护村集体的利益，限制变相的土地流转，定向出让的土地使用权一般是被限制再对外转让或抵押，也不允许持有定向出让土地的村集体经济组织或项目公司的股权进行转让或质押，导致第三方很难直接或间接享有项目地块的土地使用权和地上建筑物的所有权。因此，在获得项目地块的开发建设权并通过委托代建的方式由投资人完成对养老项目建设的同时，投资人可与村集体经济组织或项目公司签署合作开发运营管理协议，由村集体经济组织全权委托投资人（或投资人指定的第三方）负责建成后的养老项目运营管理，投资人可通过受村集体经济组织/项目公司委托经营管理的方式，享有养老项目的经营管理权并获取经营收益。而就经营所获收益，投资人可根据协议的约定向村集体经济组织或项目公司支付相应的合作收益，村集体经济组织或项目公司则以所获的部分合作收益，清偿投资人为了养老项目的前期开发建设而向其提供的委托贷款。
该种投资模式下，就投资人而言，最大的优势是项目公司通过合法途径取得项目地块的土地使用权及开发建设权益，且项目地块的土地性质及用途可以符合投资人开发建设及运营养老项目的商业目的。而投资人通过委托建设获得养老项目的开发建设权，通过委托经营管理获得养老项目的经营管理权，并因为通过委托贷款提供建设资金而获得对村集体经济组织或项目公司的债权，使得村集体经济组织或项目公司必须依靠投资人支付合作收益清偿负债，利益紧密捆绑，投资人与村集体经济组织或项目公司之间法律关系清晰。
但是，如上所述，受限于集体产业用地定向出让的相关政策限制，在该种投资模式下，项目地块的土地使用权及养老项目的所有权均归项目公司所有，投资人仅可通过与项目公司签署的合作/委托经营管理协议而对养老项目享有相应的合同权利，无法获得实质性的股东或资产权益，也无法获得有效担保，投资保障力度不够，这也是需要投资人重点予以关注的风险点。
委托建设+长期租赁的投资模式
所谓委托建设+长期租赁的投资模式，实际是上述定向出让模式的简化，即在不进行定向出让、保持集体产业用地的集体所有性质不变的情况下，直接由投资人作为受托人对养老项目进行委托建设，并在建成后由投资人作为承租人租赁项目的全部物业进行养老运营。与上一种模式相比，这种投资模式的优势在于无需将项目地块经政府收储后再定向出让给集体经济组织，减少了项目地块定向出让这一环节的审批流程及可能无法通过审批的不确定性，同时也节省了就项目地块所需缴纳的土地出让金。
该种投资模式下，包括委托代建及长期租赁两个关键的要素，委托代建的相关内容与上一种模式基本类似，共同之处不再赘述。差别之处在于在委托代建中投资人所提供的用于建设养老项目的委托贷款，项目公司不再以委托经营管理模式下的所获得的合作收益进行偿还，而是以项目公司作为出租人向投资人作为承租人所收取的租金来偿还。
根据2017年8月21日国土资源部、住房城乡建设部颁发的《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》（下称“《试点方案》”），利用集体建设用地建设租赁住房，也将成为拓展集体土地用途的一种有效途径，村镇集体经济组织可以自行开发运营，也可以通过联营、入股等方式建设运营集体租赁住房。
在“构建购租并举的住房体系”的大背景下，委托代建+长期租赁的投资模式也将得到投资人越来越多的关注。而且，在长期租赁的模式下，由投资人作为承租人向项目业主长期租赁养老项目，按照合同约定需要支付相应的租金，项目公司则应向投资人开具相应的增值税专用发票，投资人就支付的租金可以进行税前抵扣，从而减轻税负，这也是该种投资模式的优势之一。
但同样，在该投资模式下，项目地块的土地使用权及养老项目的所有权均归村集体经济组织所有，投资人同样面临相应的风险。此外，在该投资模式中，与投资人直接进行合作的对象为村集体经济组织，为确保相关事项符合法定程序，很多需要村集体经济组织决策的事项或签署的文件，均需经过股东村民大会/村民代表大会的决议，这可能会造成相关事项进度缓慢。并且，养老项目长期持有运营的特点，使得租赁期限一般较长（一个租赁周期至少为20年），在如此长的租赁期限内，双方的管理人员将会不止一次的发生更迭，如果利益分配不平衡，也将影响租赁合同的稳定性。
两者模式下的风险控制措施
综上，上述两种投资模式因受限于集体产业用地的土地性质，均面临养老项目的土地使用权和房屋所有权需登记在村集体经济组织名下，投资人并不享有任何养老项目的权属，而仅依赖于合同权利的保障，作为投资方和运营管理方，投资人仅能通过与村集体经济组织或项目公司之间的合同控制养老项目，而由于建设及运营期限较长，村集体经济组织或项目公司的契约意识又比较单薄，因此存在对方恶意违约导致投资人权益受损的风险。为尽量控制投资人风险，可尽量争取如下风险控制措施：
加重对方的恶意违约责任
由于项目地块的土地使用权及养老项目的所有权均归项目公司所有，投资人对养老项目的投资在法律性质上属于对项目公司的一项合同债权，因此投资人的合同权利保障风险较高，完全依赖于对方能否顺利履约。若村集体经济组织或项目公司违约并剥夺了投资人对养老项目在合同项下的经营管理权，则不仅投资人无法获取对养老项目投资的预期收益，甚至就投资人对村集体经济组织或项目公司的债权是否能顺利收回也存在一定的风险。故在投资人与村集体经济组织或项目公司的合作协议中，应加重对方的违约成本，以尽量避免违约行为。
通过委托贷款投入建设资金，以形成对村集体经济组织或项目公司的合法债权
由于建成后的养老项目的土地使用权和所有权均登记在村集体经济组织或项目公司名下，而建设资金又是投资人承担的，实质上投资人对村集体经济组织或项目公司形成一笔债权。
通过委托贷款方式向村集体经济组织或项目公司提供建设资金，有助于强化这种债权债务关系，避免出现纠纷时，投资人的投入被认定为权益性投入的情形。并且，对于委托贷款的使用，可以通过监管确保委托贷款仅可以用于养老项目的开发建设，不得用于其他任何用途。养老项目竣工验收后，双方对项目的建安成本（即委托贷款本金）进行核算并确认，确定养老项目的整体建设费用，从而确定村集体经济组织或项目公司对投资人的债务额。
争取实现项目地块及养老项目的抵押登记
在投资人向村集体经济组织或项目公司提供委托贷款的情况下，村集体经济组织或项目公司即对金融机构形成负债，负有清偿到期委托贷款本息的义务。就此，投资人可要求村集体经济组织或项目公司在签署委托贷款合同时，将项目地块土地使用权、在建工程及/或项目建成后的房屋所有权（具体办理何种抵押手续根据项目建设进度为准）抵押予委托贷款银行，作为还款担保并办理相应的抵押登记手续。抵押登记不但可以保障投资人的债权安全，而且可以有效防止村集体经济组织或项目公司将养老项目转让予第三方或因第三方债权债务纠纷而被司法查封和拍卖的风险。
虽然就偿还委托贷款办理抵押登记在法律上并无障碍，但受限于第一种模式下定向出让土地项目的相关政策限制及第二种模式下集体产业用地的土地性质，政府土地管理部门实践中存在限制抵押的情形，就此需要进一步的确定和争取。
通过利益共享机制减轻对方的违约动机
在投资人不持有养老项目权属的情况下，最大的违约风险在于经营取得较好的经济效益时，村集体经济组织或项目公司处于经济利益驱动，恶意毁约收回养老项目。虽然可以在合同层面设置严格的违约责任控制风险，但最好的风险控制方式是将村集体经济组织或项目公司的利益与投资人进行捆绑，使得其也可以享有经营所带来的部分收益，从而杜绝违约的动机。
具体方式上，若投资人通过租赁方式获得养老项目的经营权利，则可通过设置固定租金+浮动租金的方式，将部分收益体现为浮动租金。若是委托经营方式，则可按固定分成+浮动分成方式向村集体经济组织或项目公司分配项目收益。上述方式可以有效将村集体经济组织的利益和投资人利益进行捆绑，激励村集体经济组织及村民对养老项目运营管理的配合与支持。
结语
上述两种投资模式下的几个关键要素：定向出让、委托代建、委托经营及长期租赁，也可以根据投资人及集体产业用地的实际情况进行其他的排列组合。但无论如何，投资人在构建利用集体产业用地建设运营养老项目的投资模式时，除了一般房地产项目的投资考量因素外，还需结合养老项目建设及运营管理自身的特点，从土地获得、养老项目建筑设计施工要求、长期持有经营模式、养老产品设计等各方面全盘考虑，方能抓住时代的机遇成功投资养老项目。
注：
[1] 引述自党的十九大报告。
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作者简介：
合伙人 北京办公室
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北京办公室 房地产和基础设施部
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