案例解读 | 92号指导性案例会成为植物新品种侵权判定“新规”吗？
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2017年11月15日，最高人民法院公布了第17批指导案例，其中第92号案例“莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案”对于植物新品种侵权案件的判定规则和举证责任分配做出了开创性的规定。考虑到指导性案例在司法实践中的作用，该案例是否会成为此类案件侵权判定的“新规”？本文试图分析案件中涉及的侵权判定规则和举证责任分配问题。
一
最高法院指导性案例的作用和地位
根据2010年11月26日《最高人民法院印发<关于案例指导工作的规定>的通知》以及2015年5月15日《最高人民法院印发<关于案例指导工作的规定>实施细则的通知》中的规定，最高法院的指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。如果当事人在诉讼中明确要求法院参照某个指导性案例，法官可以在裁判过程中或者在裁判文书的说理中作出回应并说明理由。
周强院长在《发挥案例指导作用 促进法律统一正确实施》一文中指出，案例指导制度是最高人民法院根据中央关于司法改革的决策部署，为总结审判经验、加强监督指导、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正而建立的一项具有中国特色的司法制度[1]。
二
第92号案例所涉及的问题
本案所涉及的主要问题在于植物新品种权侵权纠纷案件中涉及到的专门性问题（植物品种特征特性对比鉴定）鉴定报告的采信以及相关法律适用的问题。
（一）本案基本事实
2003年1月1日，“金海5号” 经农业部核准被授予中华人民共和国植物新品种权，2011年金海种业公司以富凯公司的制种行为侵害其“金海5号”玉米植物新品种权为由向张掖市中级人民法院（简称“张掖中院”）提起诉讼，张掖中院受理后，对被控侵权玉米以活体玉米植株上随机提取玉米果穗，再以现场封存的方式进行证据保全，并委托北京市农科院玉米种子检测中心对被提取的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保存的“金海5号”标准样品之间进行对比鉴定。该鉴定中心出具的检测报告结论为“无明显差异”。
张掖中院据此认定富凯公司构成侵权，富凯公司不服，提出上诉，甘肃高院审理后以原审判决认定事实不清，裁定发回张掖中院重审。
案件发回重审后，张掖中院要求北京市农科院玉米种子检测中心对检测报告给予补充鉴定或说明。该中心答复：“待测样品与农业部品种保护的对照样品金海5号比较，在40个点位上，仅有1个差异位点，依据行业标准判定为近似，结论为待测样品与对照样品无明显差异。这一结论应解读为：依据DNA指纹检测标准，将差异至少两个位点作为判定两个样品不同的充分条件，而对差异位点在两个以下的，表明依据该标准判定两个样品不同的条件不充分，因此不能得出待测样品与对照样品不同的结论。”
张掖中院据此判决驳回金海种业公司的诉讼请求。金海种业公司不服，再次提出上诉。经审理甘肃高院作出撤销张掖中院一审判决，认定富凯公司构成侵犯植物新品种权的行为，判令赔偿经济损失50万元的终审判决。
（二）植物新品种案件中的侵权判定
司法实践中，植物新品种纠纷案件通常包含三种侵权行为类型:
为商业目的生产或销售授权品种繁殖材料的行为；
为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为；
假冒他人享有品种权的种子的行为。
其中，最常见的侵权行为类型为第一种情况。
对于第一种侵权行为类型，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条规定：
被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。
因此，特征特性比对是此类案件中认定被告能否构成侵权的关键环节。
但是，比较被控侵权品种的特征与授权品种的特征，其实是比较二者所携带基因相同或者不同，由于基因存在于繁殖材料的体细胞核内，只有借助仪器才能进行检测比较，这种检测和比较涉及专门性问题，法官需要交由有资格的鉴定机构进行鉴定。因此，《若干规定》在第四条也明确了鉴定机构进行鉴定的具体方法，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。。
本案中，法院即委托鉴定机构采用基因指纹图谱检测法进行了鉴定。
（三）DNA指纹鉴定报告的证据效力
由上可知，基因指纹图谱检测（亦称DNA检测）方法是《若干规定》中规定的两种鉴定方法之一，但该方法并不是国际上公认的权威的检测方法，目前得到国际公认的检测方法是田间观察检测方法（即DUS测试）[2]。
但是，DNA指纹技术作为在室内进行基因型身份鉴定的方法，经济便捷，不受环境影响，测试周期短，有利于满足诉讼中审理期限的要求，可以及时保护权利人的利益，同时能够提高筛选近似品种提高特异性评价效率，司法实践中是检测品种的真实性、一致性最常用的方式。
但在本案中，鉴定机构出具的鉴定结论出现了非常特殊的情况，即出现了“无明显差异”的鉴定结论。根据农业部的行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法》（NY/T1432-2007）中的检测及判定标准[3]，40个位点的DNA谱带数据比较下，1个差异位点应当判定为“近似品种”，但“近似品种”既非《若干规定》第二条中的“特征特性相同”也非“特征特性不同”，此时案件出现了事实不清、真伪不明的情况，对“近似品种”这一结论未能正确理解，导致一审法院两次出现误判，也暴露出DNA检测方法在植物新品种案件的侵权判定上存在着本身固有的缺陷。
二
第92号案例的价值和指导意义
重审后的一审和二审法院之所以对本案的裁判得出了不同结论，正是因为对鉴定结论以及《鉴定意见答复》的内容产生了不同的理解。一审法院将《鉴定意见答复》中的“仅有1个差异位点，依据行业标准判定为近似，……表明依据该标准判定两个样品不同的条件不充分，因此不能得出待测样品与对照样品不同的结论”，理解为该结论不足以认定被告侵权。而二审法院将其解读为“DNA检测与DUS（田间观察检测）没有位点的直接对应性。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素进行判定，如可采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担”。
两者既不相同又不能得出不同的结论，案件似乎进入事实不清、真伪不明的境地，但是举证责任分配理论告诉我们，此时裁判者可以通过转移举证责任，由被告证明其被控样品与对照样品特征特性不同，否则可以推定两者相同。
二审法院指出，“由于植物新品种授权所依据的方式是DUS检测，而不是实验室的DNA指纹鉴定，因此，富凯公司如果提交相反的证据证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻前述结论。根据已查明的事实，被上诉人富凯公司经释明后仍未能提供相反的证据，亦不具备DUS检测的条件。应认定富凯公司的行为构成侵犯植物新品种权。”由此可以看出，虽然DNA检测结果并不能充分证明两者相同，但是“无明显差异”或者“不能得出两者不同的结论”这样的鉴定结果已经使得品种权人具有了证据优势，被诉侵权一方此时如果不能拿出更加有力的证据（如DUS检测结果）推翻该优势证据，则应承担败诉的风险。
实际上，对于《若干规定》中的这两种检测方法之间的关系，最高法院在此前的一件提审案件中指出：由于DNA检测所采取的核心引物（位点）与DUS测试的性状特征之间并不一定具有对应性，而植物新品种授权所依据的是田间种植的DUS测试，因此，当DNA鉴定结论为相同或高度近似时，可直接进行田间成对DUS测试比较，通过田间表型确定身份。当被诉侵权一方主张以田间种植DUS测试确定的特异性结论推翻DNA指纹检测结论时，应当由其提交证据予以证明。[4]因此，从这个角度讲，第92号指导案例再次重申了这个规则。
综上所述，对于植物新品种权纠纷这一类特殊的知识产权纠纷案件，由于涉及生物技术等专门性问题，审理时需要进行科学鉴定才能判定是否构成侵权，现有的较为权威的鉴定方法为田间观察检测法，但该方法需要在田间进行对照种植，虽然科学可靠但鉴定周期过长，而基因指纹图谱检测法周期短客观性强，实践中采用较多但存在固有缺陷，其中品种间差异位点数为两个以下是较为典型的情况。
第92号指导性案例针对上述现状，运用举证责任分配规则，合理地解决了基因指纹图谱检测法的不足，可谓创设了类似案件侵权判定的“新规”。笔者认为，鉴于该案作为最高法院的指导性案例，其对于后续类似案件的审理具有一定拘束力，未来会成为各地法院的统一做法，因此应当引起农业尤其是育种行业的充分重视。该“新规”增加了被控侵权一方推翻DNA检测结果的举证责任，在品种权人提出DNA检测报告的情况下，如果不能提出充分的反证，法院可以在DNA检测结果并不明确的情况下直接推定被控侵权一方构成侵权。
当然，该做法在其他知识产权侵权案件中也早有应用，譬如商业秘密侵权纠纷、方法专利侵权纠纷中，最高法院这次在植物新品种权案件的重申，不过是再次表明了人民法院降低知识产权权利人维权门槛，打击侵犯知识产权行为的一贯态度。
THE END
注：
[1]http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13007.html
[2] 石燕泉、金克胜、闫石.植物新品种保护案例分析[M].北京：法律出版社.
[3]《玉米品种鉴定DNA指纹方法NY/T1432-2007》判定规则规定：
（1） 先用20对基本核心引物检测，获得待测品种在20个引物位点的DNA指纹谱带数据，利用20个点位的DNA指纹谱带数据进行品种间比较：
a) 品种间差异位点数≥2，判定为不同品种；
b) 品种间差异位点数=1，判定为近似品种；
c) 品种间差异位点数=0，判定为疑同品种；
（2）对于b)和c)的情况，必要时继续用20对扩展核心引物进行检测，利用40位点的DNA谱带数据进行品种间比较：
a) 品种间差异位点数≥2，判定为不同品种；
b) 品种间差异位点数=1，判定为近似品种；
c) 品种间差异位点数=0，判定为相同品种或极近似品种。
[4]（2015）民申字第2633号，《山东登海先锋种业有限公司与陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷申请再审民事裁定书》
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作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：知识产权, 诉讼仲裁
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输12
杨亚丽 律师
北京办公室 知识产权部
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