六大要点 | 谈谈企业并购中劳动尽职调查那些事儿
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序言
企业间的兼并与收购（以下简称并购）是实现企业发展战略、发挥经营协同效应的重要途径之一。但是，在创造机会的同时，并购活动也隐藏着各种风险，例如目标公司在法律、财务等方面存在的或潜在的问题如果未能及时被发现并解决或做好预案，不仅会影响并购目的的实现，更有可能在并购完成之后继续贻害。因此，并购方在并购过程中通常会聘请律师事务所、会计师事务所、第三方评估公司等中介机构对目标公司展开详尽的尽职调查，以识别目标公司在法律、财务等方面存在的问题并提前做出相应安排。
劳动尽职调查是法律尽职调查过程中非常重要的一环，尤其对并购员工人数动辄成百上千的制造型企业而言更显关键。因为劳动尽职调查不仅能为买方查清目标公司在劳动用工上存在的问题和风险，更能为并购交易的后续安排、行动提供预判和指引。部分情况下，目标公司过往及当前的劳动用工合法合规情况甚至有可能会左右并购对价的确定、交易结构的选择。实践中，根据预期交易结构的不同，劳动尽职调查关注的重点也会有所不同。本文中，笔者将结合自身的企业并购实务经验和劳动法实务经验，谈一谈在企业并购交易中开展劳动尽职调查应关注的要点。
一
员工基本信息
开展劳动尽职调查，首先需要关注的是目标公司员工的基本情况，通常包括了解员工的数量、姓名、年龄、性别、岗位、工龄、工资、福利、是否存在特殊情形（工伤、三期、职业病等）、劳动合同订立情况等基本信息，这是对后续其它问题进行定性、定量分析的一个基础。尽调人员通常可以要求目标公司提供一份包含上述信息的员工清单，通过对该员工清单进行审阅和梳理，可以相对快速、全面地了解到目标公司全体员工的基本情况。此外，值得提出的是，通常情况下我们只会要求目标公司提供在职员工清单，对于尽调开始前已经离职的员工不会给予太多关注，但是部分案件中，也有必要了解一下目标公司近期离职人员的情况，因此也可要求目标公司提供近期离职的员工名单（比如一年内）及离职原因介绍。另外，除少数情况外，从尽职调查开始到交易文件的确定，通常会持续一段时间，在此期间也应注意关注目标公司员工基本情况的变动。
一份内容详实的员工清单是尽调人员开展劳动尽职调查的基石，如果不能对员工的基本信息有一个很好的掌握，劳动尽职调查的质量无从谈起。首先，劳动关系是建立在企业与员工个人之间的，企业在劳动相关方面存在的问题影响的也是每一个具体的员工，而没有目标公司员工的具体信息，即使发现了存在的某个问题，也无法弄清问题的严重程度以及可能产生的成本，而这往往是并购各方最为关注的问题。其次，员工清单中的信息有如劳动尽职调查的索引图，通过对员工清单中提供的信息进行分析，可以整理出开展劳动尽职调查所需的其它信息。例如，尽调人员可以以员工的工龄状况为线索来核实企业无固定期限劳动合同的签订情况。
二
劳动合同
劳动合同是劳动者与用人单位之间成立劳动关系并明确双方权利和义务的重要书面证明。我国《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面合同，否则企业面临着支付双倍工资的法律后果。一般而言，企业都会准备一个标准版本的劳动合同，与员工签署。部分发展完善的企业，甚至会针对不同人员准备不同版本的劳动合同供签署，诸如适用于高管人员的版本、技术人员的版本、一般非技术员工的版本。此外，如存在特殊用工形式的（诸如劳务派遣用工、退休返聘人员等），也会有专门适用的合同版本。另外，部分企业还存在集体协商合同，也应给予特别注意。为提高尽职调查效率，尽调人员可要求目标公司提供所有目前正在使用的合同版本的模板，以进行审阅；同时配以抽查手段随机挑选若干员工的合同进行审阅。
劳动尽职调查过程中，对劳动合同的审阅通常着眼于劳动合同条款本身以及劳动合同签署情况两个方面：
1.
对劳动合同条款的审阅主要关注合同条款的完整性与合法合规性。《劳动合同法》第17条中规定了劳动合同的必备条款，例如劳动合同的期限、工作时间和地点、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等，目标企业的劳动合同版本应满足上述必备条款要求。另一方面，在满足完整性的基础上，应进一步检查条款本身是否合法合规。根据笔者的实务经验，企业（尤其是民营企业）劳动合同条款可能违反法律法规规定的情形主要体现在以下几个方面：
a
未取得劳动部门适用特殊工时制批准的情况下，对部分员工工作时间的安排违反了标准工时制度的规定；
b
企业单方面解除权的规定与劳动合同法的规定相悖；
c
企业对员工进行罚款的权力违反劳动合同法的规定；
d
试用期、假期相关规定违反法定时长；
e
企业和员工约定不负责社保和公积金的缴纳；以及
f
高管或其他关键员工的竞业禁止义务或保密义务违反法律规定，如约定的竞业禁止期限超过了最长的两年法定期限、或者未约定相应的经济补偿/补偿标准过低。
2.
除审阅劳动合同条款本身外，尽调人员还应当根据员工清单中的信息检查目标公司劳动合同的签署情况，并重点关注以下问题：
a
是否雇佣了未满16周岁的未成年人；
b
是否存在不签订劳动合同的事实劳动关系，以及相应事实劳动关系的持续时间；
c
核查已签署无固定期限劳动合同员工的数量以及符合签订无固定期限劳动合同的法定条件[1]但未签订的员工数量；
d
核查劳务派遣员工岗位性质、数量（如有）及其在全部员工中的占比；
e
对关键员工的劳动合同进行逐一审阅（合同年限、职位、报酬、竞业限制和保密条款等），关注是否有特殊安排；
f
核查外籍员工和港澳台员工（如有）的就业许可文件。
三
员工工资
员工向企业提供劳动以换取经济报酬是劳动关系的核心，因此克扣、拖欠工资都是法律法规明令禁止的行为。并购交易中，目标公司如果存在拖欠工资的行为，不仅需要支付拖欠的工资、赔偿金，在情形严重并触犯刑法的情况下甚至还要承担相应的刑事责任。因此，在劳动尽职调查过程中检查目标公司的工资支付情况虽然看上去很简单，但却非常重要。在核查目标公司工资支付情况时，不应仅仅确认目标公司员工工资是否及时、足额支付，更应仔细考虑目标公司员工薪资设置、计算本身是否存在问题。根据笔者的实务经验，以下几个方面值得特别留意：
1.
目标公司向员工发放的工资是否存在低于当地最低工资标准的情况。需要注意的是，这里的最低工资不包括加班工资，并且在有些地方（如北京、上海、江苏等）还不包括社会保险和住房公积金中的个人承担部分，即员工的工资在扣除社会保险和公积金个人承担部分后（即除加班工资以外的实际到手工资）不得低于当地最低工资标准。开展尽职调查时应当根据当地的规定进行逐一核实。
2.
许多企业存在加班的情况，尤其是制造型企业甚至会有倒班的情况，因此在开展尽职调查时应仔细确认目标公司是否向员工足额支付加班工资。除了查看每个员工的工资表以及支付凭证外，尽调人员还可以通过审阅相应的加班记录或职工考勤记录予以核实。现场尽职调查中，尽调人员在同工厂保安或门卫的闲聊中所获得的信息也可以对目标公司平时加班的频率有一个大致的判断。
3.
假期工资的支付也是很多企业劳动用工不合规的重灾区。在核对目标企业假期工资支付的情况时，应注意审阅企业的假期工资支付，同时也可通过与目标公司管理人员的访谈来了解实际的执行情况。
4.
在检查工资支付情况时，尽调人员应注意将工资支付凭证与员工个人所得税扣缴凭证等材料进行交叉核对。
四
社会保险和公积金
随着《社会保险法》和《住房公积金管理条例》的出台，企业应当为在册员工缴纳社会保险和公积金（“五险一金”）已经成为一项广泛要求，但实践中不缴、少缴、漏缴五险一金的情况仍比较普遍，尤其是民营企业。究其原因，一方面企业能够通过少缴五险一金来节约人力成本，另一方面许多制造型企业的员工地域流动性较大，其本身也不愿意缴纳五险一金，而是希望多拿到手工资。另外，一些地区的主管部门出于降低企业用工成本等因素的考量对当地企业五险一金缴纳的管理也并不严格，在这种情况下少缴、漏缴通常都是在员工和主管部门默认的情况下进行的。
尽管有以上背景，在并购交易中，对于收购方而言，如果日后员工与企业发生劳动争议或者当地主管部门收紧关于五险一金缴纳的管理，目标企业就可能被要求补缴少缴漏缴的部分、缴纳滞纳金甚至被处以罚款，而该结果最终也得由收购方来承担。因此，在劳动尽职调查过程中，需要结合员工工资信息对目标公司五险一金缴纳人员、缴纳基数、缴纳比例等进行仔细核对，确认是否低于当地规定的法定基数和比例。该核实过程不应仅仅是查看目标公司提供的汇总数据，更应要求目标公司提供其自政府部门处收到的五险一金的缴存凭证以确认缴纳的真实数据。
五
企业规章制度
企业规章制度是其规范员工管理的基础性内部文件，一般涵盖了员工劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等事关员工切身利益的方方面面。在劳动尽职调查过程中，对企业规章制度的审阅应主要关注两个方面，即制度本身的合法合规性以及制度的执行。企业规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定。根据笔者的实务经验，在审阅企业规章制度时，可重点关注是否存在以下几个方面的问题：
1.
根据《劳动合同法》的规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益规章制度时应当经过民主评议并进行公示。尽调人员可以检查目标公司规章制度相应的会议记录、公示文件、员工培训学习记录以及员工签收记录等材料已确认规章制度的制定过程符合程序；
2.
目标公司如果采用了综合和/或不定时工时制度，应检查其工时制度是否已经获得劳动部门的批准；
3.
目标公司的加班制度是否违反了法律规定，例如，每月加班超过36小时的上限；
4.
目标公司的休假制度是否违反了法律规定，例如，员工带薪休假天数低于法律规定的5-15日；
5.
目标公司是否有一些损害员工报酬或福利的规章制度，例如不合理的罚款制度、不按照规定计发员工病假工资、不按照规定安排员工休年假或给予相应补偿等；以及
6.
对于有职业病危害因素的制造型企业可以检查其是否制定了相关的劳动卫生安全制度、提供了相应的劳动防护用品、定期组织员工体检、发放岗位津贴等。
在审阅目标公司书面制度的同时，尽调人员也应注意通过与企业管理人员、员工的访谈来了解企业规章制度的执行情况，尤其是核查确认是否存在低于已有规章制度标准执行的情况。企业规章制度的审查对收购方而言其实是“一石二鸟”，不仅有利于在收购前摸清目标企业的情况，也可以为完成收购后整合目标公司现有制度与收购方集团制度打下良好基础。
六
劳动纠纷
企业的经营管理本身是一项非常系统、庞杂的工作，企业的利益和员工的利益在某些层面可能出现对立，因此不可避免会出现一些劳动纠纷。劳动纠纷尽管通常情况下仅涉及到个别员工的利益，并且相对公司的经济实力而言，通常数额不大，但这并不意味着劳动纠纷可以不给予重视。尤其对于并购交易中的收购方而言，摸清目标公司的劳动纠纷情况，不仅可以框定目标公司可能面临的经济责任，同时也是收购方了解目标公司的用工情况、企业文化的一个重要途径。
开展劳动尽职调查过程中，尽调人员应注意通过向目标公司询问、公开途径检索等多种渠道去了解目标公司是否存在任何未决或潜在的劳动纠纷，尤其是可能在交易完成后会给目标公司造成实际损失的纠纷以及可能产生集体性诉讼的纠纷。对于可能产生经济责任的问题是并购交易中各方的敏感点，能够尽快、尽早的发现这些问题对于收购方谈判、推进交易都至关重要。
结语
并购交易中的劳动尽职调查，随着国家对用工管理的要求越来越严格，正在变得越来越为重要。及时通过劳动尽职调查发现潜在问题、排除潜在风险可以为并购交易保驾护航，尤其是在并购交易后可能进行裁员的交易，更是要在交易前期就对目标企业的用工情况进行摸底、计算裁员成本，方能有序推进交易，实现并购目的。
注：
[1] 实践中各地对于用人单位与劳动者连续两次签订固定期限劳动合同到期时，用人单位是否有权基于劳动合同已经到期选择终止劳动关系的问题上存在分歧，例如根据广东、江苏、浙江、北京等地的规定，此种情况下只要劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，则用人单位必须与劳动者签订；而根据上海地区的规定，用人单位在此种情形下有权选择不再延续劳动合同，只有当用人单位与劳动者之间选择延续劳动合同时，用人单位才有义务签订无固定期限的劳动合同。
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作者简介：
非权益合伙人 上海办公室
业务领域：公司/外商直接投资，收购兼并，劳动法
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上海办公室 公司部
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