把脉疑难杂症 l “拆迁安置优先权”你不可不知的法律问题

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中国的城市化进程中，无论是城镇综合开发建设，还是城中村/棚户区改造、城市更新，都不可避免的涉及集体土地征收补偿以及国有土地上房屋征收补偿的问题。根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及各地方有关集体/国有土地、房屋征收补偿的相关规定，征收主体或其委托的拆迁安置实施单位应当向被拆迁人提供货币补偿，或为被拆迁人提供用于房屋产权调换的安置房，作为被拆迁人房屋被拆除的安置补偿方式。然而在实践中，可能发生安置房建设主体出于融资需求或谋求高额利益等各种原因，将安置房抵押甚至另行出售给第三人的情形，从而在（选择回迁安置的）被拆迁人、抵押权人或第三人之间就安置房的权利归属和优先顺序产生争议。

本文结合相关法律法规、司法解释以及司法实践中相关案例，对被拆迁人在上述情况下就安置房所享有的权利（本文暂称之为“拆迁安置优先权”）以及涉及的相关法律问题进行梳理和总结，以供探讨。

前

言

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一

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“拆迁安置优先权”的法律依据

我国相关法律法规并没有“拆迁安置优先权”这一权利。但最高人民法院在2003年出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号，下称“最高院7号解释”）中，明确了在房屋拆迁过程中被拆迁人对于安置房的权益应当优先获得保护。最高院7号解释第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。根据该项司法解释的规定，被拆迁人对于在拆迁补偿安置协议中确定的补偿安置房屋拥有“优先取得”的权利。

此外，有些地方的高级人民法院也参照“最高院7号解释”的规定制定了适用于本区域的案件审理指南，规定被拆迁人享有补偿安置房屋的优先权。比如，江苏省高级人民法院的《执行异议之诉案件审理指南》（2015）第十七点解答中规定：“案外人系被拆迁人，其针对登记在被执行人（拆迁人）名下的房屋提起执行异议之诉的，如何处理？答：根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在拆迁人作为被执行人的案件中，对尚未办理房屋产权登记手续的拆迁安置房进行强制执行的，已经签订了拆迁补偿安置协议的被拆迁人（案外人）在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。经审理确认拆迁人与被拆迁人在人民法院查封之前已经签订合法有效的拆迁补偿安置协议，并且在拆迁补偿安置协议中明确约定了拆迁用房的具体位置、用途，能够明确指向执行标的的，因其已享有足以对抗第三人的特殊债权，对被拆迁人停止执行的诉讼请求应当予以支持。”

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二

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“拆迁安置优先权”与普通债权、担保物权的优先劣后关系

从上述最高人民法院的司法解释和地方高院的案件审理指南可以看出，被拆迁人对于补偿安置房屋的权利应当优先于第三方的普通债权。而在某些情况下，拆迁人可能在补偿安置房屋上设立了抵押权等担保物权。显然担保物权在保护力度上优于普通债权，而担保物权相比较于“拆迁安置优先权”孰优孰劣，上述规定并没有进行明确的规定。

关于这一问题，笔者查询到，最高人民法院（下称“最高院”）在其作出的（2017）最高法民申691号民事裁定书中认为：“案涉产权调换属于拆迁补偿安置，以产权调换为补偿方式的拆迁补偿安置协议为以物易物的互易合同。案涉《拆迁补偿安置协议》中不仅对房屋的补偿方式、安置房屋面积、过渡期限等一般内容进行约定，而且对协议的标的物即安置用房的位置、用途也作了明确、特别约定的情况下，该标的物具有了特定性。结合拆迁补偿安置协议的特殊性，按照对被拆迁人利益的侧重保护原则，《解释》（“最高院7号解释”）将此种情况下被拆迁人对该特定房屋的债权视为一种特种债权，赋予物权的优先效力，称为特种债权优先权，也就是债权物权化。”根据最高院的表述，最高院认可被拆迁人对于安置房的优先权作为特种债权，赋予物权的优先效力。但在该案中最高院也并未明确说明拆迁安置补偿优先权可优先于抵押权。

有地方高院法院在判例中明确主张，被拆迁人享有对于安置房屋的优先权，且该优先权要优于担保物权。比如，甘肃省高级人民法院在其（2015）甘民二终字第74号判决书中认为：“被拆迁人根据“最高院7号解释”所享有的拆迁安置优先权，实质上是对其已被拆迁房屋所有权保护的一种延伸。被拆迁人据此享有的所有权要优先于银行享有的担保物权。”

此外，江苏省高级人民法院的法官亦曾撰文[1]表示：“应当赋予被拆迁人的权利以绝对的优先性，作为第一顺位保护”。其理论依据包括：一是拆迁房屋是被拆迁人赖以生存和生产的基本物质条件；二是房屋拆迁涉及社会公共利益，被拆迁人服从公益理应获得特别保护；三是被拆迁人与房地产开发企业签订安置补偿协议，早于土地使用权抵押或在建工程抵押，物保债权人通过审查及相应安排，完全可以防控被拆迁人权利优先性带来的信用风险；四是依据“最高院7号解释”的规定，可以印证最高司法机关持有被拆迁人权利优先保护的立场。

同时，我们注意到，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，下称“最高院16号批复”）规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”按照这一逻辑，在一定条件下，消费者购买商品房后其对于商品房所主张的权利优先于工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权。我们理解，就选择实物回迁安置的被拆迁人而言，由于被拆迁人原有的房屋已拆迁，在一定程度上可以理解为其已经支付了获得拆迁安置用房的对价，地位应等同于“已交付全部或大部分款项”的买受人，其“拆迁安置优先权”在满足一定条件下应可以优先于担保物权。 

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三

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如果拆迁人进入破产程序,安置房是否会被认定为破产财产

在某些特殊情况下，拆迁人在交付安置房之前即因经营不善而进入了破产程序。那么在这种情况下，安置房是否会被认定为破产企业的破产财产而被破产企业的债权人们分配？对此，江苏省高级人民法院在其（2015）苏民再提字第00154号民事判决书中认定：“根据“最高院7号解释”，……被拆迁人对安置房享有优先权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。本案中拆迁房屋产权虽未登记到被拆迁人名下，亦未交付被拆迁人占有，但被拆迁人已按《拆迁补充协议》支付了该房屋的全部对价（在该案中被拆迁人支付拆迁房屋对价的方式为一部分面积以被拆迁房屋的产权进行调换，其余的部分按市场价购买），……故该房屋属于上述法律规定的特定物，不属于破产财产。”按照江苏省高院在该案中的表述，被拆迁人已经支付对价（被拆迁人的房屋已被拆除属于已支付对价）的安置房应属于“尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，不应属于破产财产。

但需要注意的是，如果被拆迁地块的安置房尚未建设完成，仍属于在建工程，或者被拆迁人与拆迁人签署的《拆迁补偿协议书》中，没有锁定具体的、位置特定的安置房，那么如果拆迁人宣告破产，被拆迁人是否能依照“最高院7号解释”的规定享有优先权，安置房是否会被认定为破产财产则均存在一定的不确定性。

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四

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被拆迁人行使拆迁安置优先权应满足的条件

依据“最高院7号解释”以及目前支持“拆迁安置优先权”的观点，我们认为被拆迁人主张“拆迁安置优先权”应满足以下条件：

1.被拆迁人应与拆迁人签订了合法有效的拆迁安置补偿协议

合法有效的拆迁安置补偿协议是拆迁人主张拆迁安置优先权的必备前提条件。具体而言，就拆迁安置补偿协议的签署主体问题，拆迁人和被拆迁人均应是适格的主体，同时，拆迁安置补偿协议中不应存在违反法律、行政法规的强制性规定，否则拆迁安置补偿协议可能被法院以违反《合同法》第五十二条的规定而被认定无效。

2.拆迁安置补偿协议中应当明确约定了安置房的具体位置、用途，被拆迁人的安置房得到了明确的锁定

“最高院7号解释”明确要求拆迁安置补偿协议中对被拆迁人予以补偿安置的房屋需要“位置、用途特定”。因此被拆迁人与拆迁人签订的拆迁安置补偿协议中，应已明确约定清楚被拆迁人应获得安置房的楼号、单元号、层号和房号，被拆迁人的安置房应能够得到明确的锁定；并且房屋应确认无疑地用作被拆迁人的安置用途。

3.拆迁安置补偿协议应签署于安置房出售于第三人或被查封、抵押之前

此外需注意的是，拆迁安置补偿协议应签署于安置房出卖于第三人之前，及安置房被查封、抵押之前。如果拆迁人与被拆迁人在签署拆迁安置补偿协议之前，拆迁人已将安置房出售于或抵押于第三人，被拆迁人则不能依据最高院7号解释的规定获得安置房的优先权。

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五

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关于被拆迁人“拆迁安置优先权”的救济方式

1.被拆迁人是否可以依据“最高院7号解释”直接提起确权之诉

关于被拆迁人是否可依据其与开发商签订的《拆迁安置补偿协议书》提起确权之诉[2]以确认对于安置房的产权的问题，最高院在（2017）最高法民申2942号民事裁定书中认定：“‘最高院7号解释’第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。该条规定并未直接赋予当事人享有对房屋的所有权。”根据最高院该份裁定书中的表述以及最高院在相类似案件中的裁判观点[3]，最高院认为“最高院7号解释”赋予了被拆迁人对于安置房类物权的优先权，但并没有直接赋予被拆迁人对安置房的所有权（物权）。因此，我们理解，在被拆迁人的安置房被“另行出卖给第三人”或第三人主张所有权时，被拆迁人可就安置房向法院主张优先权，但依据最高院的司法判例，被拆迁人通过提起确权之诉的方式拟直接确认对于目标地块上安置房的所有权应难以获得支持。 

2.在安置房因各种原因被采取强制措施后，由被拆迁人提起执行异议及执行异议之诉

根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2016）第二十七条的规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。”《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

按照上述法律规定，如果被拆迁人的安置房因各种原因（安置房被拆迁人出售于第三方，或被抵押于第三方）而被法院进行保全或进入强制执行程序，此时被拆迁人可基于“拆迁安置优先权”向法院提起执行异议。如果被拆迁人的执行异议被法院裁定驳回，拆迁人还可以进而提起执行异议之诉来确认对安置房的优先权。对于被拆迁户的此种主张拆迁安置优先权的方式，最高人民法院亦在相关案例中进行了确认。[4] 

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六

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小 结

如上文所述，“拆迁安置优先权”并非一种法定优先权，目前被拆迁人享有的对于安置房屋的优先取得权是由最高人民法院司法解释所创设，最高人民法院以及各地法院相关司法判例予以补充。最高院7号解释”对于被拆迁人的“拆迁安置优先权”仅提供了初步的依据，相对比较简化，难以涵盖司法实践中很可能出现各种复杂情况。例如，被拆迁人签署拆迁安置补偿协议时，往往安置房尚未开始建设，因此协议中很可能只确定了安置面积以及安置地块，具体的安置房的位置、楼层、房号等往往需要后续签署选房确认书确认。那么，拆迁安置补偿协议签署后、安置房位置、楼层、房号等尚未确定之前，是否满足“位置、用途特定”的要求？此时安置房被抵押或被查封，被拆迁人能否单独主张“拆迁安置优先权”或能否联合全体被拆迁人主张对规划用于安置房的整栋楼享有“拆迁安置优先权”而对抗第三人的抵押权和/或法院的查封措施？这些疑问可能基于各地法院对于“拆迁安置优先权”的不同理解，客观上导致对于被拆迁人所主张“拆迁安置优先权”能否被支持存在相当的不确定性。

注：

[1] 《房地产开发企业破产债权的清偿顺序探讨》，夏正芳，李荐，《人民司法》2016年第7期来源：http://www.360doc.com/content/16/0427/00/30742902_554103572.shtml

[2] 《物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法[2011]42号），确权之诉的案由应属于“物权确认纠纷”中的“所有权确认纠纷”，以下我们将此类为确认所有权而提起的诉讼简称为“确权之诉”。

[3] （2017）最高法民申2942号裁定书：“该《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。该条规定并未直接赋予当事人对房屋的所有权，对于本案大森公司将案涉房屋向刘国梁抵消债务、刘国梁又将房屋向招行贵阳分行抵押担保之情形也不适用，故原审驳回中烟公司确认其为房屋所有权人的请求并无不当。”

[4] 最高人民法院（2014）民申字第40号民事裁定书认定：“二审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款关于“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，认定全判顺对案涉房屋提出执行异议的理由成立，认定事实和适用法律均无不当。”

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作者简介

王成蛟  律师

毕业于对外经济贸易大学和美国丹佛大学，现为房地产和基础设施部律师

李佳新  律师

非权益合伙人  北京办公室

毕业院校：中国政法大学

业务领域：房地产，收购兼并，诉讼仲裁

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穆耸  律师

合伙人  北京办公室

毕业院校：北京大学

业务领域：房地产, 公司/外商直接投资, 诉讼仲裁 

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