权力（利）的游戏 | 股权激励的法律视角（上）

 

“

和大企业相比，小企业一无资金，二无技术，三无品牌，拿什么吸引和留住人才？靠的就是股权激励。既然不能给予员工现在，就要给予员工希望与未来！”

——任正非

”

前  言

“

什么是创业失败最重要的原因？

”

股权分配的不科学往往是合伙人散伙、企业发展受困甚至最终崩盘的最重要导火索之一。早在两千五百年前孔子提出了“不患寡而患不均，不患贫而患不安”。哈佛大学商学院前教授Wasserman在其《创业者的窘境》一书中提及，“创业团队的内部问题是导致创业失败率居高不下的主要原因”；“一项调查表明，风险投资人认为65%的投资失败与创业公司的管理团队有关”；另一项研究要求投资人指出其投资的公司有可能存在的问题，“61%的回答指向团队内部问题”。

管理团队的“内部问题”，包含两个层面，一是合伙人之间的关系问题。中国有句老话，“生意好做，伙计难搁”。企业初创的时候，何时引进合伙人，如何分股权，谁来担任CEO，未来如何引进新的合伙人，如何合理和公允地调整股权以避免“搭便车”的现象，个个都有坑。二是高管激励的模式和方式问题。几乎每家公司都需要进行高管激励，虽然股比和合伙人相比，可能相对较小，但是高管的激励很可能决定企业未来的兴亡盛衰，尤其是当企业已经发展到一定的规模，原有的合伙人及其团队依靠自身已经难以突破发展瓶颈的时候。

最稳定和持久的股权结构形式之一被称为“分层方式”，包括“创建层”、“执行层”和“员工层”。创建层由创始人（们）组成，是企业的第一批传道者，股权如何在合伙人之间分配好是首当其冲的问题。但同时股权不能全部给创建层，需要同时考虑执行层和员工层，这又涉及到股权激励。这两个层面既有关联性，又有一定的区别，我们将本系列分为《上篇》和《下篇》，前者专注于企业创始之初，如何设计股权的分配，而后者则专注于企业如何给高管进行有效的激励。

实践中，律师在进行股权激励方案的设计的时候，有的会积极主动地帮助客户进行科学的设计，将激励是否到位和公司治理结构、税务安排等有机的结合起来；而有的律师则只是将客户的“激励方案”落实到法律文件，落实到文字，这两种服务的模式存在着天壤之别。

股权架构是否科学、成功，其试金石就是未来是否既能够产生正向的激励促进企业的增长和发展，同时又能避免产生和股权有关的争议。我们希望通过本文，帮助企业主、股东和投资人澄清哪些常见的误区和悖论，了解哪些是涉及股权结构的常见问题。

内容提要

1. 创业和股权方案的第一步：先找合伙人再创公司？

2. 先小人后君子：如何避免搭便车现象？

3. 不患寡而患不均：蛋糕怎么分才能杜绝矛盾隐患？

4. 权力的游戏：创始人和投资人之间如何博弈

5. 数中有术：股权背后的法律问题

 1  

创业和股权方案的

第一步

先找合伙人再创公司？

贰

假装是一个标题

假装是一个没有灵魂的副标题

著名投资人徐小平说，“如果你没有合伙人，没有一两个核心团队成员的话，最好别成立公司。”创业要“先找人，再找钱。先有人，再有公司。”而徐小平同时承认：“找合伙人，其实比找对象还难”，而且“这么重要的人，你只能在工作生活中‘碰到’，而不可能‘找到’，即使能够‘找到’，你们在一起磨合兼容的过程，也足以让一家初创公司大伤元气”。

徐小平的话看上去很有道理，但是也许并不全对，因为毕竟我们目睹见证不少民营企业、家族企业是创始人独自创业而建立，那么你究竟是否需要等到有了合伙人才能创业？

这个问题首先取决于创始人自己。如果你已经积累了足够的工作经历和资源，自己有强烈的控制欲，完全控制股权，或者希望先单干，等公司走上正轨后再找合适的合伙人和员工，那么也许你的创业并不以找到合伙人为前提。

但是你必须同时意识到，虽然你拥有独享股权和控制权、不会面临意见分歧或者合伙人之间沟通不畅的问题，独立创业的劣势也很明显。创业的成功仰赖人力资本（不同教育背景和工作经验，尤其是营销、财务等）、社会资本（人脉资源）、财务资本（资金），如果你个人无法筹措获得这三大资本，那么你的企业可能会发展非常缓慢，或者面临功败垂成的风险。所以，你也许需要选择传统的、门槛较低的行业，同时做好企业无法快速增长，而只能慢慢发展的心理准备，还需要不时向有经验的他人请教，获得“高人指路”，并且学会将工作任务外包。

在不少的情况下，你确实需要先找到合伙人才能开始创业，因为合伙创业可能会在人力资本、社会资本和财务资本三个方面同时都给你带来优势，合伙人之间也能互相鼓励，优势互补，共同面对创业道路上的障碍和问题。核心团队也能互相帮助看到风险，提高收集和处理信息的能力。也会更容易获得投资人的青睐。然而，在另一方面，“人”带来价值，你就得面对“人”带来的问题，包括牺牲股权，权力的分割和下放，意见分歧，决策效率变低，还需要给合伙人做思想工作。如果发生矛盾不可调和，那么就面临分家，甚至企业“无疾而终”的风险。

针对这个矛盾，选择合伙人就要非常谨慎，我的有些客户作为天使或者VC投资人，往往不会投资那些核心的合伙人团队互相才认识不久的初创公司，原因也在于此。我们也会建议创始人，避免因为一时热情、对合伙人还不够了解，就大笔一挥将股权分配出去，而是需要“试用期”、“观察期”和“磨合期”来确定对方的性格和作风，而且要在一开始对于决策的流程、奖励和激励的方式、股权结构的设计投入足够的精力，避免决策产生前后矛盾、出尔反尔、做事不公允的情况。

因此，我们在帮助创始人解答如何分配股权的法律问题的时候，就会将上面的利弊和客户分享，以便客户能够做出一个清晰的判断，充分了解风险和挑战，而不是让客户被某些片面的观点“传销式”地误导，认为企业的发展必须要人云亦云走某一种“成功”方程式（例如股权模式的创新）。

2

 先小人后君子

如何避免搭便车现象？

贰

假装是一个标题

假装是一个没有灵魂的副标题

对于初创企业来说，不排除股权在分配的时候，存在拍脑袋的成分，但是对于切蛋糕的合伙人和拿蛋糕的合伙人，双方都希望能够做到公允，但是“公允”与否，就像各自对企业未来产生的贡献大小的衡量，也许在双方的心目中期望值并不相同。而如果产生严重的“不公允”，则会为合伙人之间未来的矛盾埋下隐患。而所谓“不公允”，无非是发现某一方存在“搭便车”的情形，拿了股权不干活，或者没有全身心投入，没有兑现其承诺，没有产生原先所期望的效果。

所以，创始股东在股权分配方面一定要慎重考虑。均等分配虽然顾及了各位合伙人的兄弟情分，但未考虑的盲区则是在每位合伙人的贡献未做事先预估、将来僵局如何突破未设事先解决机制的情况下，就已均等分配了股权，即是Mike Moyer的Slicing Pie: Fund Your Company Without Funds一书中所提的，在烤蛋糕（创业成功）之前，就事先商定在蛋糕烤制后均等分享蛋糕，未免火候未到，操之过急。创始股东在创业伊始应该重点关注“绝对控股（67%）、相对控股（51%）、一票否决（34%）”这些重要的股权比例。

举例来说，如果核心的合伙人成员，只是在公司里面担任兼职，那么在给予其大额股权的时候，要非常谨慎。不排除该合伙人能够带来“巨大的资源”，“重要的技术支持”，“重要的资金”，但是这些是否能够在现阶段进行衡量并“提前给予”股权奖励？上述的贡献是否可以量化（并基于量化而给予奖励）？

我们会建议创始股东建立科学的机制，例如动态股权分配机制[1]（例如“里程碑”、“贡献点”、“贡献值”等[2]），分次渐进式模型[3]，以及最低服务期的要求[4]，做到动态、量化地持续定期地把每一个人的贡献值进行跟踪和反映，这就是科学的激励机制的精髓所在。这样的股权分配安排，在合伙人中间就能够达到“情”、“理”、“法”所产生的正向激励效果。

3

不患寡而患不均

蛋糕怎么分

才能杜绝矛盾隐患？

贰

假装是一个标题

假装是一个没有灵魂的副标题

要做到“不患寡而患不均”，怎么分配股权则是创业过程中最复杂的一项决策。在一开始“平均”分配股权，似乎做到了“均”、“公允”，但是从长远看，创业公司的变数太多，在业务和团队都没有定型的情况下，过早分配股权只是将是否“公允”的讨论押后到未来，而这很可能会引发一系列的后续纠纷。而且，从法律的角度，一旦股权授予并进行了工商登记，要让相关股东减少股权或者选择退出，如果该股东不配合，那么通过法律手段强制执行，成本不小。

因此，如前文所及，方法上应当尽量推迟分配股权，例如考虑签订分阶段的股权分配协议，或者采用合适的期权。这有利于肯定大家为公司做出的阶段性贡献，另一方面又鼓励大家继续工作，避免搭便车、坐享其成的行为。

那么，针对股权如何进行分配，需要考虑什么因素？有的人提供的是创意，有的人提供的是资本，有的人提供的是销售渠道和资源，那么如何确定各自的“贡献值”呢？我个人的总结，无非是从两个角度，价值因素（如何将贡献和股权对应起来）和时间因素（如何分阶段分配股权）。

就价值因素，这并没有特别的公式，但是确实有一些常见的考量点，例如会聚焦在个人资本和资源的投入。例如能够全职投入，投入相当数量的个人资本，掌握企业生存的重要命脉，并且又有一定社会资源的人，会成为大股东。而兼职参与，则应当给予较小的股权和话语权，因为其很可能在未来精力有限，投入不够，逐渐淡出企业，“撂挑子不干”的个人成本最低，如果同时又占据较大比例的股权，这对于整个企业以及创业团队来说，都是具有风险的。

还有一类合伙人，声称能给企业带来很大的销售资源，能够让企业迅速成长，似乎其贡献能够决定企业的生死存亡，那么是否应该给予较大的股权甚至“干股”呢？我们认为，一方面，对于所谓的承诺“贡献”，需要有量化的奖励，并基于里程碑给付，而不是仅仅基于“承诺”过早地授予大额股权，不然将来无法兑现就会面临索回已授股权的尴尬局面。而且，如果该合伙人也是“兼职”参与，那么其投入的精力也将相对有限，“撂挑子”的成本较低，也就是和企业同舟共济的动力是不足的。

另外的考量因素包括，对于有资深行业经验的人应该给予更多股份，一方面是因为他们有更多的机会去别的公司创业或者工作，另一方面，也是因为他们和“小白”相比，更能为公司创造价值，更能够帮助公司绕过那些“坑”，更高效率地走向成功。

对于自己投入资本的合伙人和“引入”资本的人，在股权上自然会有所反映。但是需要注意的是，自己投入资本，不仅反映了每个人的经济实力，也反映了其创业的决心和对公司前景的信心，而“引入”资本的人，毕竟不是自己的钱，那么可以通过符合市场化的标准（参照财务顾问的报酬）给予现金和/或股权的奖励。

对于提出创意和知识产权的合伙人，在其他条件相同的情况下，会给予更多的股权。这里需要关注的则是这个创意所创造的“门槛”。如果是一项能够将绝大多数竞争对手排除在外的专利，并且能够给公司带来不可替代的竞争优势，那么这个IP就具有较大的价值。而如果只是一项好主意，并不具有竞争优势、“门槛”优势，那么只能在股权分配中合理的加以适当体现。

时间因素——这首先是一个“革命先后”和“贡献大小”的矛盾问题。有的人革命很早，但是贡献有限，如果股权过大，未来公司就没有足够股权去吸引和奖励真正能带来重大贡献的新合伙人。时间上，这就意味着，一次性分好，还是分阶段分配股权？如何设计未来退出时的情形？研究表明，“快速平分”股权的团队比“慢速平分”团队的估值要低得多（也比非平分团队低）。把从团队成立到第一次融资之前的创业时间分成几个阶段，在每个阶段都评估一次团队成员的贡献，以决定他在整个阶段应该分得的股权比例。还可以根据每个阶段的重要性和具体情况，为每个阶段设定一个权重。

分阶段股权分配的目的是应对创业的不确定性。对于“已知的”贡献，“可预见但不确定的”贡献以及“完全不可预见的”贡献，解决的方法并不一致。已知的贡献，可以直接在股权分配中体现，对于可预见但是尚未确定或者实现的贡献，那么就要通过“里程碑”奖励等协议条款加以体现，对于完全不可预见的，那么就要预留股权给予奖励，也需要仰赖团队成员的信任、礼让去应对。所以，作为律师在帮助客户进行股权设计的时候，除了“法”以外，同样还需要关注“情”和“理”。

4

权力的游戏

创始人和投资人之间

如何博弈？

贰

假装是一个标题

假装是一个没有灵魂的副标题

“权力的游戏”并不仅仅在创始合伙人之间，一旦要寻求外部资金，尤其是专业的天使和VC基金的投资，那么创业者必须保持警惕和审慎。我们在就基金投资的项目谈判过程中，发现创始人往往对于复杂和严苛的投资人所谓“标准的”、“符合市场惯例的”投资条款并不熟悉，在没有专业人士帮助的情况下，根本无法真正进行独立的判断。如果没有律师的帮助，他们几乎是“闭着眼”签约。而将来等到真正要用到这份（套）协议的时候，却发现自己签了不该签署的东西。然后就会在“情”和“理”上怪罪投资人设“陷阱”，导致双方的矛盾升级。

我们碰到不少的股权争议，就是双方签署了模棱两可的条款，因为诸如对赌、回购等条款发生纠纷，投资人认为企业以及创始人没有达到成长和业绩的预期，而创始人则认为在谈判和订立投资协议的时候被投资人“欺骗”，签署了所谓符合“市场惯例”但实际上则是“丧权辱国”的不平等条约。如果创始人在谈判的时候，能够聘请专业的投融资律师，能够尽可能看懂投资协议的条款，并对重要的条件据理力争，或者投资人在谈判的时候，明知对方没有专业的律师的帮助，而不去打这样的“小算盘”误导创始人，那么双方的矛盾也许不会演化到剑拔弩张、对簿公堂的地步。

创始人最担心的莫过于因为引入“投资”而自己最终丧失对公司的控制权。而投资人往往就是要限制创始人的控制权来达到最大限度保护自己权益的目的。所以，投资并不总是能达到所谓“共赢”的情况。接受外部投资的必然结果之一，就是创始人对公司的控制权被削弱。当然，有的创始人是追求财富，有的创始人追求对公司的控制。对于前者来说，更容易和投资人达成“共赢”。

对创始人来说，这里就要自问，自己在企业成长的道路上，最需要什么。仅仅是资金，还是需要人力资本、社会资本以及财务资本？如果是天使投资人，那么你可以获得资金，签署一份并不怎么苛刻的投资协议，但是天使投资人可能给予你的支持和资源是有限的。而专业的投资人，如果能够提供上述资源，将企业“助推”到一个更高的发展层次，那么接受苛刻的投资条款，也许是一个必经的博弈。而你在进行这个博弈的时候，你必须寻求专业的帮助，尽最大可能将投资协议的条款谈到对你自己以及公司的发展最为有利。如果因为节省十几万的律师费而丧失公司的控制，或者因为对赌的失败而要做出数千万、数亿元的赔付，究竟哪个划算，这个账应该好好算一下。

5

数中有术

股权背后的法律问题

贰

假装是一个标题

假装是一个没有灵魂的副标题

股权与公司治理僵局

最容易被忽略的就是伴随股权分配比例而产生的公司治理问题。所谓公司治理，就是指一组联结并规范公司股东、董事会、经理人之间责、权、利关系的制度安排，从而形成一种有效的激励、约束与制衡机制。如果大股东和二股东股权比例非常接近，例如50%和50%，51%和49%，那么未来非常容易发生决策和管理上的僵局。到那个时候，如果“情”和“理”都无法让任何一方说服另一方，那么“法”就意味着要“上法院”了。真功夫的合伙人蔡达标就是这样被小舅子潘宇海送进监狱判了14年有期徒刑。公司初期蔡达标和潘宇海各占50%的股份（后引进私募投资人两人各占47%）。但到后期双方因此产生了很多纷争。最终潘宇海搬出旧账，控诉蔡达标职务侵占，把蔡达标送了进去。而以卖肉夹馍著称的西少爷也曾犯过相似的错误，三个合伙人股权设计成四三三，为之后的团队互撕埋下定时炸弹。

股权认购与“干股”、期权

由于中国的公司均采用注册资本制，对于初创的股东必须要“出资”认购或者受让现有股东的“老股”才能获得股权，这有时候在实践中会带来一系列的麻烦，例如股东的股比不得不和出资相一致，除非进行类似“转增资本公积”的调整。再例如，要给与某个有特殊贡献的股东“干股”听上去似乎容易，但实施起来却有困难——因为如果要对这个股权进行工商登记，该股东就得实际出资，而以0元进行增资，工商登记这一关就过不了。而从税务的角度，即便该方以低价获得了该股权，那么这个股权“授予”，可能会被认为这是员工激励而被税务机关按照45%的高税率进行课税。所以，对于这样的“干股”安排，若没有提前进行合理设计，必然导致未来难以实操落地、面临高昂税负的被动境地。

与股权不同，期权可以看成一种条件条款，在未来的行权条件成熟，比如达到要求的工作年限（时间期权），或者完成某些规定的工作任务（里程碑期权），被授予期权者可以按照约定的价格购买股权。如果被授予期权者在满足行权条件之前离开公司，就可能需要放弃未行权的股份。而授予限制性股权则指的是激励对象实际持有股权，这些股权在某些情况下公司可以回购。两者的区别主要在于期权模式下激励对象增加了放弃的权利，也不需要像股权激励一样在最开始就要求员工出资购买公司股权。对于创始股东，通常拿股权的较多，期权为辅，因为创始股东往往希望就参与公司管理和决策拥有一定的权利，而期权在没有行权之前并不产生任何股东权利。针对期权，我们将在（下篇）之中针对高管激励，进一步探讨。

税务筹划

不同的股权分配和授予模式，税务成本迥异。如果是股东认购股权或者“跟投”，退出时征收的税负按照资本利得课税20%，但如果是股权激励，或者这个“跟投”实际上是赠与的“干股”，则很可能须按照工资奖金适用的税率，最高可达45%。而股东面临的悖论则是：如果股东自己在早期以较多资金认购公司的注册资本，税可能少交，但是“打水漂”风险以及个人承受的经济压力却不小，而且，个人本来在初创企业就是少拿工资多拿股权，如果还要个人掏钱认购股权，压力更大，激励效果就可能受到影响。而如果都以干股、授予免费或者低价股权的方式进行激励，那么45%的高税负则很难避免。所以，设计股权激励方案的时候，必须充分考量两者的平衡。

股权的赎回或回购

在相关的协议中需要约定，发生某些特定情形时，股权需要被赎回或者回购，有的时候是股东之间发生僵局、争执和纠纷，则一方可以收购另一方的股权，也就是“退出设计”，如果双方都不想退出怎么办？则需要提前在协议中约定，如何进行赎回安排，例如一方报价收购另一方，另一方可以决定出售，也可以决定给一个“反要约”，以更高的价格收购出价方。这些都需要相应的条款设计。在实践中，往往为很多股东所忽略。

另外，则是要对于发生恶性原因离职、加入竞争对手、严重违法或者故意损害公司利益等情形，作出强制回购的规定。回购价格根据情形的恶劣程度决定。这也适用于对未确权的股权取消，也可以给予其一段时间考虑确定是否行权；已行权的股权，依情况规定，可以让其继续保留，也可以由公司按照约定的价格予以回购。

股权与人身意外以及“要员保险”

有些人可能会因为个人原因或家庭变故中途离开创业团队，因此在股权分配协议中最好做出相应的约定（包括公司是否可以回购当事人的股权，以什么样的价格回购等），避免为此产生纠纷。如果发生重要股东死亡，在国外，公司可以购买“要员保险”，或者股东间互保，在发生保险事故时，保险金赔付给公司，解决公司可能因为关键人去世导致的资金链紧张和其他危机，保险金赔付给生存的股东，那么该股东则可以以该赔付的现金从去世的股东的继承人手里购买股权。

其他法律问题

股权的设计，还有不少其他的法律问题。例如，是否要设立持股平台？是否创始人代持部分股权，作为未来的股权激励的预留？如何设计有限合伙的持股平台，如果GP是创始股东一人，而把其他重要合伙人都作为LP置入，有什么利弊？

如果未来就股权发生争议，是否同时也构成了劳动争议？而劳动争议则要首先进行劳动仲裁，不服再到法院诉讼。而劳动仲裁中的“不当解除劳动关系”的认定，也可能直接引发股权授予的协议条款中的“劳动关系解除”触发的不利后果，争议焦点就不限于终止劳动关系导致的工资奖金收入的损失，还会涉及到价值不菲的股权纠葛。如果没有约定清晰，则会产生一系列的争议和诉讼。

曾

国藩带兵打仗，发现自己作为一介书生，难以做到《孙子兵法》上所讲的为将者的“智、信、仁、勇、严”，但发现如果自己作为领导，做到“廉”和“明”至关重要，“廉”就是自己不能贪婪，要把好处多分给别人，而“明”则是大家的贡献多少能明察秋毫，并做到赏罚分明。这两点做到了，手下的“智信仁勇严”的效果自然就有。

股权分配既是一门技术，也是一门艺术，其实就是要做到“廉”和“明”。其中还有很多其他相关的问题值得探讨，尤其是当股东同时也担任高管，又有高管激励计划的时候。限于本文篇幅所限，我们将在下篇对高管激励进行更深入的探讨。

【注] 

[1] 动态股权分配机制，就是把股权分配这一个环节往后推迟，推迟到公司有实质可观的价值的时候再进行分配。简而言之，即“先把事情做成了，再来分配利益”。动态股权分配机制对于初创公司来说是一个不错的选择，因为过早地分配股权、固定的股权比例都难以面对初创公司复杂多变的环境，在企业发展后期都可能破坏团队的和谐，甚至导致不欢而散。动态股权分配机制的核心是创业团队共同约定、共同恪守的一份契约，契约里的关键因素包括“里程碑”（何时开始分配股权？分多少？分几次？）、“贡献点”和“贡献值”等。

[2] “里程碑”——何时开始分配股权？分多少？分几次？。“贡献点”——员工对企业的贡献。贡献点的设置需先明确企业发展需要什么样的资源，哪一些环节是关键的。“贡献值”——根据约定的计算标准对贡献点进行的量化记录。

[3] 所谓渐进式激励，就是企业将计划授予激励对象的股份分期多次分配给员工行权。案例：假定公司给予某位行权对象每年100万股的激励额度，不必一次性全额授予，可以分为三年三次授予完毕，第一年授予20万股，第二年再授予30万股，第三年最后授予50万股，给激励对象一个“把个人利益与企业长远利益维系在一起”的机会。

[4] 要求员工承诺对企业的服务时间不低于X年。一般为4-5年，时间过长不易被员工接受，过短起不到激励作用。

End

 作者简介

龚乐凡  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：私募股权与投资基金, 房地产, 税法与财富规划

感谢陈志浩、陈怡亦对本文的贡献。

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