从条文到实践——全面解读集体经营性建设用地入市核心要点（中）

Original 郝瀚石易杨彦威中伦视界 2022-07-31

作者：郝瀚石易杨彦威

前言

《土地管理法》修正案于2019年8月26日经十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过，新《土地管理法》自2020年1月1日起施行。相比于2004年修正的《土地管理法》（下称“2004版《土地管理法》”），新《土地管理法》在总结“三块地”制度[1]改革试点地区（下称“试点地区”）成功经验的基础上，作出了多方面的重大突破，其中，重点关注了关于集体经营性建设用地入市的内容。

鉴于新《土地管理法》对集体经营性建设用地入市的规定集中在入市条件及入市后的管理措施两个方面，且规定得较为概括，相关的配套细则亦尚待出台，本文尝试结合土地管理方面的法律法规、集体经营性建设用地入市试点地区的相关操作细则及实践经验，对有关集体经营性建设用地在土地一级市场上的入市条件、入市（实施）主体、入市交易程序，在土地二级市场上的流转形式、流转条件、流转期限以及导致土地使用权收回的情形等核心问题进行探讨，以期对社会资本参与利用集体经营性建设用地有所助益。

三

关于集体经营性建设用地入市交易程序

新《土地管理法》没有对集体经营性建设用地入市交易的流程作出具体规定，相关的配套细则也尚未出台。

根据各试点地区的实践情况，集体经营性建设用地入市（以土地一级市场出让为例）通常要经过以下流程（各试点地区在各步骤的实施顺序上存在差异）：

1.由入市实施主体委托有资质单位进行地价评估——确定出让底价

【解读】：

根据原国土资源部办公厅于2018年3月9日印发的《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范》（国土资厅发〔2018〕4号），集体经营性建设用地入市涉及的地价评估，可参照《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范》执行。实践中，根据各试点地区的实践情况，通常情况下，试点地区规定出让底价不得低于农村集体经营性建设用地（或出让地块所在地区）基准地价的一定比例（比如70%），或者同时规定出让底价不得低于国家规定的相应国有建设用地出让最低价标准。

2.入市实施主体制定入市方案[入市方案包含入市宗地位置、面积、权属、土地用途、建设规模、土地使用条件、使用年限、土地评估价格、入市方式〔出让、租赁或作价出资（入股）〕、入市交易方式（招标、拍卖、挂牌或协议）、竞买要求及用地监管等内容]，入市方案经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表表决通过。

3.入市方案报经乡/镇人民政府同意。

4.入市方案经区（县，地级市）自然资源主管部门组织有关部门审查后，报请区（县，地级市）人民政府批准。

【解读】：

此处所述“有关部门审查”通常是指发展改革、自然资源、环保、交通及农业农村等部门的审查，比如：（1）发展改革（产业规划）主管部门审核产业政策要求，出具宗地的产业规划意见；（2）自然资源主管部门审核建设规划要求并出具规划条件，及确认土地权属；（3）环保部门审核环保准入要求，出具环保意见；等。

5.公告及进入公共资源交易平台交易。

【解读】：

集体经营性建设用地进入公共资源交易平台交易时，通常由入市实施主体与公共资源交易中心或区（县，地级市）自然资源主管部门签订委托书，委托代理入市交易等有关事项。

5.公共资源交易中心或区（县，地级市）自然资源主管部门与竞得人签署成交确认书。

6.交易双方签署出让合同，出让合同应载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务等内容。

（1）关于出让合同的签署

【解读】：

对于出让合同的签署，需要关注以下三方面内容：（a）出让合同由入市实施主体与受让方签署后，通常可向公共资源交易中心或区（县，地级市）自然资源主管部门办理交易合同鉴证；（b）出让合同的签署需经过出让方集体民主议定程序（即经出让方集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表表决通过）；（c）对于作为社会资本的受让方而言，最好要求在出让合同中对入市后集体经营性建设用地是否可在二级市场上以转让、出租或抵押等形式流转以及流转的条件等内容予以明确。

此外，对于产业载体项目，受让方通常还须与区（县，地级市）自然资源主管部门签署履约监管协议或者与乡（镇）政府签署土地开发协议等配套文件，特别约定项目开竣工时间、分割转让条件、闲置土地处置及违约责任等内容。

（2）关于集体经营性建设用地的使用期限

根据新《土地管理法》的规定，集体经营性建设用地出让、租赁的最高年限参照同类用途的国有建设用地执行，具体办法由国务院制定。新《土地管理法》未对土地一级市场上集体经营性建设用地以作价出资（入股）方式入市作出规定。

参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号，下称“《暂行条例》”）第十二条[2]关于国有建设用地出让最高期限的规定，集体经营性建设用地出让最高期限可为：工业用地五十年，商业、旅游、娱乐用地四十年，综合或者其他用地五十年。

关于土地一级市场上集体经营性建设用地的最长租赁期限是否适用《合同法》第二百一十四条第一款关于“租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效”的规定，实践中产生了诸多争议。[3]参照《国土资源部关于印发〈规范国有土地租赁若干意见〉的通知》（国土资发〔1999〕222号）第四条[4]及《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第十六条第二款[5]关于土地一级市场上国有建设用地租赁期限的规定，我们倾向于认为，土地一级市场上集体经营性建设用地的最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期（即工业用地不得超过五十年，商业、旅游、娱乐用地不得超过四十年，综合或者其他用地不得超过五十年），对于按照产业用地政策以长期租赁方式使用集体经营性建设用地的，租赁期限最长不得超过20年。

新《土地管理法》未对土地一级市场上集体经营性建设用地以作价出资（入股）方式入市作出明确规定。对于土地一级市场上国有建设用地以作价出资（入股），《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第十七条虽有规定[6]，但也未明确最高入股期限。我们倾向于认为，结合新《土地管理法》关于土地一级市场上集体经营性建设用地最高出让期限的规定，土地一级市场上集体经营性建设用地以作价出资（入股）方式入市的，作价出资（入股）的最高年限不得超过同类用途集体经营性建设用地的最高出让年限，即工业用地不得超过五十年，商业、旅游、娱乐用地不得超过四十年，综合或者其他用地不得超过五十年。但实践中，一些地区可能做出特别的规定，比如：北京市大兴区作为集体经营性建设用地入市试点地区，根据《北京市农村集体经营性建设用地入市试点办法》（京政函〔2016〕1号）第三十一条第（三）项的规定，集体经营性建设用地作价出资（入股）的年限，参照出让方式执行，工业用地不得超过五十年，商业、旅游、娱乐用地不得超过四十年，综合或者其他用地不得超过五十年；而在北京市全市范围内，根据原北京市规划和国土资源管理委员会于2017年3月7日印发的《关于统筹利用集体建设用地政策的有关意见》（市规划国土发〔2017〕69号）的规定，集体建设用地入股期限最高不得超过40年[7]。

8.缴纳土地增值收益调节金及相关税费。

【解读】：

根据财政部、原国土资源部于2016年4月18日印发的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（财税〔2016〕41号）[8]的规定：

（1）土地增值收益调节金（下称“调节金”），是指按照建立同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度的目标，在农村集体经营性建设用地入市及再转让环节，对土地增值收益收取的资金。此处所述土地增值收益是指农村集体经营性建设用地入市环节入市收入扣除取得成本和土地开发支出后的净收益，以及再转让环节的再转让收入扣除取得成本和土地开发支出后的净收益。

（2）确定调节金具体征收比例的原则为：试点县综合考虑土地增值收益情况，按照土地征收转用与农村集体经营性建设用地入市取得的土地增值收益在国家和集体之间分享比例大体平衡以及保障农民利益等原则，考虑土地用途、土地等级、交易方式等因素，确定调节金征收比例。

（3）调节金缴纳主体：调节金原则上由集体经营性建设用地的出让方、出租方、作价出资（入股）方及再转让方缴纳。

（4）调节金的收取标准为：1）调节金分别按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%-50%征收；2）土地取得成本和土地开发支出的具体内容及标准由试点县人民政府结合当地实际确定，无法核定本地区入市或再转让土地取得成本的，可根据土地征收或土地收储的区域平均成本情况，制定农村集体经营性建设用地的平均成本，或制定按成交总价款一定比例征收调节金的简易办法，由试点县人民政府报省级财政和国土资源主管部门批准后执行。

（5）除了针对土地增值收益收取的调节金外，在契税暂无法覆盖农村集体经营性建设用地入市环节的过渡时期，须再按成交价款的3%-5%征收与契税相当的调节金，具体由土地受让方缴纳。

（6）在调节金的征收管理上，调节金全额上缴试点县地方国库，纳入地方一般公共预算管理，试点期间省、市不参与调节金分成，调节金具体缴库办法按照省级财政部门非税收入收缴管理有关规定执行，暂填列政府预算收支分类科目“1039999其他收入”。

根据有关统计，截至2018年12月，33个试点地区集体经营性建设用地已入市地块1万余宗，面积9万余亩，总价款约257亿元，收取调节金28.6亿元。[9]据此简单测算，截至2018年12月，33个试点地区征收的调节金占入市总价款的比例平均约为11%。不过，基于入市地块入市方式〔出让、租赁、作价出资（入股）、转让〕、土地用途（商服、工矿仓储）的不同，各试点地区在征收调节金时确定的征收基数、征收对象、征收比例及具体用途等存在较大差别。例如，在广东省佛山市南海区，一级市场入市和二级市场流转的征收对象为分别出让方和转让方，在四川省成都市郫都区、辽宁省海城市及上海市松江区等地，征收对象为分别为入市主体和转让方/出租方，而在江苏省常州市武进区，征收对象则分别为交易双方（即入市主体与受让/承租人）和再转让方。

从试点地区关于调节金征收标准的规定来看，政府以征收调节金的形式参与集体经营性建设用地入市收益分配主要涉及到两方面分配关系：一是入市收益在政府和村集体之间如何分配；二是调节金在区（县、地级市）与镇级政府之间如何分配。虽然试点地区的规定在调节金征收标准、入市收益在政府和村集体之间的分配比例以及政府收取的调节金在区（县、地级市）与镇级政府之间的分配比例等方面均有较大差别，但是，各地在制定调节金征收标准时，基本上还是结合各自的财政支出能力并遵循财税〔2016〕41号文规定的“土地征收转用与农村集体经营性建设用地入市取得的土地增值收益在国家和集体之间分享比例大体平衡以及保障农民利益”等原则，各地规定的调节金用途也主要是统筹用于城镇和农村基础设施完善、农村环境整治、土地前期开发等支出。

在调节金的管理上，根据财税〔2016〕41号文的规定，调节金按照省级财政部门非税收入收缴管理有关规定执行，暂填列政府预算收支分类科目“1039999其他收入”，这意味着政府实际上是以收取非税收入的形式参与集体经营性建设用地入市收益分配。由政府按照非税收入的形式从集体经营性建设用地入市收益中征收调节金，与原国土资源部于2009年3月6日发布的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发〔2009〕27号）中提出的按照“初次分配基于产权，二次分配政府参与”进行集体建设用地有偿使用收益分配的原则有所冲突。

财政部、国家税务总局于2019年7月16日发布了《土地增值税法》（征求意见稿）[10]，将转让及出让集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物作价出资、入股，均纳入土地增值税的征收范围，并实行超额累进税率：增值额未超过扣除项目金额50%的部分，土地增值税税率为30%；增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分，土地增值税税率为40%；增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分，土地增值税税率为50%；增值额超过扣除项目金额200%的部分，土地增值税税率为60%。同时，《土地增值税法》（征求意见稿）还特别规定[11]，扣除项目金额无法确定的，可按照转移房地产收入的一定比例征收土地增值税，具体征收办法由省、自治区、直辖市人民政府提出，报同级人民代表大会常务委员会决定。另外，根据业界人士反馈，自然资源部在近期举行的研讨会上也倾向于认为，对于集体经营性建设用地入市产生的土地增值收益，应由国家征收土地增值税，以取代财税〔2016〕41号文规定的调节金。

若《土地增值税法》（征求意见稿）的上述规定落地实施，则未来调节金将会被土地增值税取代。不过，我们也注意到，虽然土地增值税法修订草案在财政部公布的《2019年财政部立法工作安排》[12]中，但是，国务院并未于2019年度将土地增值税法修订草案提请全国人大常委会审议。我们预计，新的《土地增值税法》在2021年之前可能难以生效，试点地区调节金征收标准多样化、差异化的状况很可能仍将持续一段时间。

9.办理土地使用权登记。

【解读】：

新《土地管理法》并未对集体经营性建设用地入市后如何办理土地使用权登记进行详细规定，有待相关配套实施细则予以明确。

结合部分试点地区的规定[13]，通常，集体经营性建设用地出让的，办理土地使用权登记后，受让人可取得《集体土地使用证》或《不动产权证书》；集体经营性建设用地作价出资（入股）的，入股后的获得土地使用权的主体取得《集体土地使用证》或《不动产权证书》；集体经营性建设用地租赁的，承租方通常取得土地他项权利证明书，即《土地他项权利证》；集体经营性建设用地抵押的，抵押权人取得土地他项权利证明书或《不动产登记证明》。

[注]

[1] 即农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度。

[2] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条：土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。

[3] 有关内容参见笔者在《土地租赁期限可以超过20年吗？》中的讨论。

[4] 《国土资源部关于印发〈规范国有土地租赁若干意见〉的通知》第四条：国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。

[5] 《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第十六条第二款：以长期租赁方式使用土地的，应按照《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）的规定执行，租赁期限不得超过20年。以租让结合方式使用土地的，租赁部分单次签约时限不得超过20年，可以续签租赁合同。

[6] 第十七条第一款：国有建设用地使用权作价出资（入股）是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。

[7] 不包含利用集体土地建设租赁住房项目。根据原北京市规划和国土资源管理委员会于2018年12月14日印发的《关于我市利用集体土地建设租赁住房相关政策的补充意见》（京规自发〔2018〕64号）的规定，对于集体土地租赁住房项目，土地使用权入股期限不得超过50年。

[8] 根据财政部、自然资源部于2019年3月15日印发的《关于延长农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金政策期限的通知》（财税〔2019〕27号）的规定，财税〔2016〕41号文的执行期限延长至2020年12月31日。

[9] 参见国务院于2018年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上所作的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》。

[10] 《土地增值税法》（征求意见稿）第二条第一款：本法所称转移房地产，是指下列行为：（一）转让土地使用权、地上的建筑物及其附着物。（二）出让集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物作价出资、入股。

[11] 《土地增值税法》（征求意见稿）第十条：出让集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物作价出资、入股，扣除项目金额无法确定的，可按照转移房地产收入的一定比例征收土地增值税。具体征收办法由省、自治区、直辖市人民政府提出，报同级人民代表大会常务委员会决定。

[12] 网址：http://tfs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengfazhidongtai/201903/t20190320_3199939.html。最后访问时间：2020年1月2日。

[13] 《文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法》第九条：农村集体经营性建设用地出让、作价出资（入股），向受让人颁发《集体土地使用证》；农村集体经营性建设用地出租的，向承租人颁发《土地他项权利证》。

第二十四条第一款：受让人、承租人向文昌市土地行政主管部门缴完土地增值收益调节金，并按照出让约定向入市主体支付完土地出让金及其他法定税费，或所缴交租金达到租赁合同约定办理土地权属变登记的条件后，方可向文昌市土地行政主管部门申请办理《集体土地使用证》或《土地他项权利证》。

《佛山市南海区农村集体经营性建设用地入市管理试行办法》第十九条：农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、作价出资（入股）后，交易双方应持《农村集体经营性建设用地使用权出让（租赁、作价出资（入股））合同》、集体土地所有证、原集体土地使用证、土地出让价款（租金）及土地增值收益调节金及税费缴纳凭证等材料，向区不动产登记机构申请办理土地登记，领取集体土地使用证或土地他项权利证明书。

以出让、作价出资（入股）方式入市的农村集体经营性建设用地使用权应办理集体土地使用证，以租赁、抵押方式入市的农村集体经营性建设用地使用权应办理土地他项权利证明书。

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