中国优化反垄断执法支持疫情防控和复工复产

原创余昕刚蒋蕙匡等中伦视界 2022-07-31

作者：余昕刚蒋蕙匡徐洁刘利柯

2020年3月11日，世界卫生组织正式将新型冠状病毒疫情（COVID-19）评估为“大规模流行病（Pandemic）”[1]。各国政府为此采取了一系列措施应对新冠疫情导致的公共卫生和经济危机。包括欧盟与美国在内的主要法域的反垄断执法机构都相应调整了监管政策和工作机制，以应对疫情给市场经济带来的挑战。为响应中央在全国范围内推进疫情防控和经济社会发展工作的决策部署，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”或“总局”）于4月5日发布了《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》[2]（“《公告》”），通过优化反垄断执法支持疫情防控和复工复产。

本文将在《公告》的基础上，进一步解读疫情期间中国反垄断执法的动态和趋势，供相关企业加强特殊时期反垄断合规之参考：

反垄断申报和审查将沿用 “全流程”线上审查的方式；
涉及疫情防控和复工复产的交易的反垄断审查流程将提速；
部分支持疫情防控和复工复产的经营者合作协议将可获得豁免；
妨碍疫情防控和复工复产的垄断行为将从严从重从快查处；
公平竞争审查政策支持将加强；
经营者需加强疫情期间反垄断合规建设；
建立专门渠道响应和便利反垄断咨询和举报。

反垄断申报和审查将沿用

“全流程”线上审查的方式

根据《公告》，总局将延续自今年2月5日起采用的“全流程”线上审查的方式开展经营者集中审查工作，努力确保反垄断审查机制在疫情期间正常运营。具体而言：

经营者集中反垄断审查工作继续采用非现场方式进行，申报人将经营者集中申报材料及补充问题回复电子版发送至反垄断局邮箱进行网上申报与提交，市场监管总局也将通过电子邮箱或传真向申报人送达相应的通知和决定；
不方便网上办理的，可将相关材料邮寄至国家市场监督管理总局反垄断局；
原则上取消或推迟各类会议，确需召开的会议，以视频会议或电话会议方式进行。[3]

基于近期经验和观察，借助“全流程”线上审查，总局审查经营者集中的效率在疫情期间似乎并未受到明显影响。自2月5日至4月5日，总局无条件批准了71起交易、2起附加限制性条件交易（丹纳赫收购通用电气医疗生命科学生物制药业务案、英飞凌收购赛普拉斯案），并查处了1起未依法申报的交易[4]，各类案件数量与疫情发生前基本持平。

值得注意的是，一些其他法域的竞争监管机构（如欧盟委员会等）已明确表示反垄断审查期限可能会因为疫情而延长，对于非紧急案件甚至可能会暂停审理[5]，而这可能会对部分需要多法域反垄断批准的交易产生影响。为降低疫情期间境外反垄断审查给交易时间表带来的不确定性，对于尚未申报的交易，交易方可考虑基于不可抗力或情势变更等条款与其他方协商适当延长最终截止日（long-stop date），以免交易因无法如期获批而终止；而对于已经申报的交易，除考虑重新安排交割时间表外，交易方还可考虑结合具体情况择机向当地反垄断执法机构表达交易的重要性和紧迫性，以争取尽早获批。

涉及疫情防控和复工复产的

交易的反垄断审查流程将提速

市场监管总局目前已建立“绿色审查通道”，对符合以下条件的经营者集中实行快速审查，具体包括主动与经营者加强对接和密切沟通、为经营者提交完备申报文件资料提供全程指导、尽量提高立案审查效率等：

医药制造、医疗仪器设备及器械制造、食品制造、交通运输、批发零售等与疫情防控和基本民生密切相关领域的经营者集中；
受疫情影响较重的餐饮、住宿、旅游等行业的经营者集中；
为复工复产实施的经营者集中。

对于符合以上情形的交易，我们建议申报人在申报材料或与办案官员的沟通中明确提出加快审查流程的请求，并给出相应理由。

另一方面，对于不符合以上情形的交易，交易方也要考虑到在总局审查资源有限而优先审查前述案件的背景下，不排除其他案件审查进程可能出现一定程度上的延迟。

部分支持疫情防控和复工复产

的经营者合作协议将获得豁免

《反垄断法》通常严格禁止竞争者之间的协同行为（coordinated conduct），国内反垄断执法通常采用“本身违法”的原则对此进行处罚。但是考虑到疫情防控和复工复产的需要，总局在《公告》中明确其将积极依据《反垄断法》依法豁免符合以下情形的有利于技术进步、增进效率、实现社会公共利益和保护消费者利益的经营者合作协议（包括事实上的协同行为），以鼓励市场主体积极参与疫情防控、加快复工复产：

在药品疫苗、检测技术、医疗器械、防护设备等领域改进技术、研究开发新产品；
提高防控物资产品质量、降低成本、增进效率而统一产品规格、标准或者实行专业化分工；
实现救灾救助等社会公共利益；
为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等。

需要注意的是，《公告》对以上横向垄断协议的豁免仍是基于《反垄断法》第15条的个案豁免[6]，而非创设新的豁免情形（或设定新的“集体豁免”规则）。因此，对于具体的协议而言，即使符合《公告》规定的情形，也并非当然能够获得豁免，经营者仍需要高度警惕协同行为在《反垄断法》下的巨大风险。

就具体的豁免流程而言，根据《反垄断法》第15条的规定，除了相应的豁免情形，相关经营者还需要证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。此外，市场监管总局还进一步要求反垄断执法机构在认定豁免时应当考虑协议实现相应豁免情形的具体形式和效果、协议与豁免情形之间的关系、协议是否构成实现豁免情形的必要条件等因素[7]。总局于年初发布的《反垄断法（修订草案）》亦对认定豁免的流程作出了类似规定[8]。

总局目前尚未制定关于豁免垄断协议的程序性规定，就支持疫情防控和复工复产的经营者合作协议如何获得豁免，实操上仍有待进一步明确。例如：相关经营者是否需要在达成协议前向反垄断执法机构提出申请、对于未事前申请的已经实施的协议是否还能够申请豁免等等。考虑到《反垄断法》对横向垄断协议的严格禁止，经营者对于与具有竞争关系的经营者达成任何协同行为或协议仍需非常谨慎。对于为疫情防控和复工复产而确需与竞争对手进行合作的，经营者也应当采取机制将合作范围严格限定在前述目的的合理、必要的范围（如建立专员审核与竞争者沟通和往来等），保存好相关书面记录，并及时咨询反垄断律师的专业意见。

为支持疫情防控和应对经济下行，国外一些反垄断机构也采取了与中国类似的做法。例如美国联邦贸易委员会和司法部于3月24日发布了一份关于COVID-19的反垄断执法联合声明，原则上允许合作研发、分享专有技术、共同制定建议性医疗标准、联合采购医疗物资等行为[9]，英国、澳大利亚、挪威等法域的竞争监管机构也对航空、零售等行业的联合行为给予了类似的临时豁免[10]。因此，因向境外出口防护物资、医疗设备等而可能受到域外反垄断法管辖的中国企业，也可考虑根据适用法域的最新反垄断执法动态灵活调整生产和出口安排，以便更好地支持全球疫情防控。

妨碍疫情防控和复工复产的

垄断行为将从严从重从快查处

《公告》还要求省级反垄断执法机构依法从严、从重、从快查处妨碍疫情防控和复工复产、损害消费者利益的垄断行为，重点关注涉及以下行业和领域的垄断协议（包括协同涨价、限制产量、分割市场、联合抵制、固定或限定转售价格等）和滥用市场支配地位（包括不公平高价、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、差别待遇等）的行为：

口罩、药品、医疗器械、消杀用品等防控物资及原辅材料；
供水、供电、供气等公用事业；以及
与其他民生密切相关行业和领域。

实际上，在《公告》发布之前，各地市监部门就已根据《价格法》等法律法规严查了一批疫情期间的价格违法行为[11]，部分省级反垄断执法机构（例如浙江市场监管局）还发起了针对妨碍疫情防控和复工复产的垄断行为的专项执法行动[12]，涉及的违法行为将被从严从重处罚。因此，重点关注行业的经营者在疫情期间采取任何敏感的经营策略（如单方或协同涨价等）应当高度警惕反垄断风险，特别是考虑到总局还建立了专门的举报渠道（详见下文第7节），以鼓励单位及个人对涉嫌垄断行为进行投诉和举报。

对于规模较大、案情复杂的调查案件，考虑到疫情防控的要求和企业尚未完全复工的实际情况，反垄断执法机构在疫情期间安排突击检查等现场执法活动的可能性较低。然而，常规的调查活动仍可能会通过书面、电话或视频会议等线上方式进行。另外也不能排除反垄断执法机构可能会在疫情结束或减缓之后再行安排突击检查的可能。

反垄断处罚案例通常都会在反垄断局官方网站上进行公示，而《公告》还特别提到，反垄断执法机构将及时对阻碍疫情防控和复工复产的典型案例予以公开曝光，这也将给被调查企业带来更大的声誉损失和舆论压力。

公平竞争审查政策支持将加强

根据《公告》，总局将加大对有利于疫情防控和复工复产政策措施的支持力度（包括简化审查流程、加快审查速度等），并要求各级反垄断执法机构支持政策制定机关切实提高审查效率、做好公平竞争审查工作。公平竞争审查制度要求各级政策制定机关在制定涉及市场主体经济活动的政策措施时，必须进行“事前”的审查，防止排除、限制市场竞争[13]。根据总局于年初发布的《反垄断法（修订草案）》，公平竞争审查将成为一项基础性的竞争政策。

此外，对于政策制定机关适用公平竞争审查制度例外规定[14]而制定的对排除和限制市场竞争不严重、且有助于实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的和社会公共利益的政策措施，市场监管总局重申了关于政策措施本身应明确实施期限的要求，以确保此类政策措施不会超出必要的公共目的限度而损害市场竞争。

实践中，为支持复工复产，目前多地均制定了促进消费的措施，如加大储备物资投放力度、向市民发放消费券等，但部分措施在实施中曾因限定交易对象等问题引起争议[15]。因此，对于违反公平竞争审查标准出台政“抗疫”政策或者超出必要限度的情形（例如限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品和服务、妨碍商品在地区之间的自由流通等），《公告》鼓励经营者和消费者积极向市场监管总局投诉和举报。多地省级反垄断执法机构也在其地方性的反垄断合规指引中建议经营者积极采取措施投诉和举报此类行政垄断的行为（参见第6节和第7节）。

经营者需加强疫情

期间反垄断合规建设

总局还在《公告》中明确其将加强经营者反垄断合规指导，支持经营者根据自身业务状况、规模大小、行业特性等，建立健全反垄断法律合规制度，全面、有效开展反垄断合规管理工作，并要求省级反垄断执法机构主动指导经营者做好反垄断合规指引。总局及部分省级市场监管部门此前曾就经营者反垄断合规发布多份指引文件——2019年11月28日，市场监管总局发布了《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》；2019年7月9日，浙江省市场监管局发布了《浙江省企业竞争合规指引》；2019年12月26日，上海市市场监管局在也发布了《上海市经营者反垄断合规指引》[16]。

对此，黑龙江省市场监管局曾在2020年3月5日发布了一份关于复工复产的地方性反垄断合规指引，重点提示经营者审慎缔结协议、合规合法经营、履行申报手续合法进行经营者集中以及积极投诉和举报政策制定机关滥用行政权力排除限制竞争行为[17]；江西市场监管局和吉林省市场监管厅也分别于3月31日和4月1日发布了类似的反垄断合规指引[18]。

总局还明确支持行业协会加强行业自律，积极引导本行业的经营者依法竞争，主动维护市场竞争秩序。实际上，很多行业协会也在积极从反垄断方面支持疫情防控和复工复产，例如广东省餐饮协会曾基于大量会员餐饮企业的投诉与某第三方外卖平台交易其平台涉嫌违反《反垄断法》的行为，助力中小餐饮企业的复工复产[19]。

建立专门渠道响应和

便利反垄断咨询和举报

为了充分支持疫情防控和复工复产，总局还建立了多种形式的专门渠道（包括电话、电子邮件、传真、邮寄、网站公众留言等），鼓励经营者和消费者向市场监管总局进行与疫情防控和复工复产相关的反垄断业务咨询、豁免申请和投诉举报。总局还特别承诺在2个工作日内积极回应经营者和消费者诉求。

上述举措将大大便利经营者就疫情防控和复工复产相关反垄断问题进行举报投诉，另一方面也将显著提高重点行业和敏感行为的反垄断合规风险。目前尚不清楚该专门机制和响应机制是否适用于非疫情相关的垄断行为以及是否会在疫情结束之后延续。

[注]

[1]参见世界卫生组织官方网站，访问地址：https://www.who.int/news-room/detail/08-04-2020-who-timeline---covid-19。

[2] 参见《公告》全文，访问地址：

http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202004/t20200405_313859.html。

[3] 参见《市场监管总局关于调整疫情防控期间接待等工作方式的公告》，访问地址：http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202002/t20200206_311108.html?from=timeline&isappinstalled=0。

[4] 参见市场监管总局反垄断局官网的案件公示，访问地址：http://www.samr.gov.cn/fldj/。

[5] 例如欧盟委员竞争监管部门称疫情可能给反垄断审查带来困难，访问地址：https://ec.europa.eu/competition/mergers/news.html。

[6]《反垄断法》第15条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”

[7]参见我们对《禁止垄断协议暂行规定》的解读，访问地址：http://www.zhonglun.com/Content/2019/07-18/1507462460.html。

[8] 参见我们对《反垄断法（修订草案）》的解读，访问地址：http://www.zhonglun.com/Content/2020/01-08/1626562985.html。

[9] 参见美国联邦贸易委员会和司法部《应对新冠病毒的联合反垄断执法声明》，访问地址：https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1569593/statement_on_coronavirus_ftc-doj-3-24-20.pdf。

[10] 例如英国的竞争监管机构宣布放松疫情期间的竞争监管，以便允许大型超市能够联合应对新冠疫情带来的影响，参见：https://www.gov.uk/government/news/supermarkets-to-join-forces-to-feed-the-nation；又如澳大利亚的竞争监管机构宣布对银行、零售、航空、医疗、保险等行业的特定联合行为给予有条件的临时豁免，访问地址：https://www.accc.gov.au/media-release/banks-authorised-to-co-operate-on-loan-relief-and-services及https://www.accc.gov.au/media-release/supermarkets-to-work-together-to-ensure-grocery-supply。

[11] 参见市场监管总局官网关于各地市场监管局价格执法的报道，访问地址：http://www.samr.gov.cn/zt/jjyq/bgt/。

[12] 参见市场监管总局官网：浙江启动反垄断专项执法行动，重点整治查处三类垄断行为，访问地址：http://www.samr.gov.cn/zt/jjyq/sbxd/202003/t20200320_313277.html。

[13] 参见国务院法制办等五部门关于印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》的通知，访问地址：http://www.gov.cn/xinwen/201710/5234731.htm。

[14]《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第18条：“政策制定机关对政策措施进行公平竞争审查时，认为虽然具有一定限制竞争的效果，但属于《意见》规定的为维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设，为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益以及法律、行政法规规定的例外情形，在同时符合以下条件的情况下可以实施：（一）对实现政策目的不可或缺，即为实现相关目标必须实施此项政策措施；（二）不会严重排除和限制市场竞争；（三）明确实施期限。”

[15] 参见联合财经：“杭州发16.8亿消费券，专家：与单一支付平台合作或涉行政垄断”，访问地址：http://www.unnews.com.cn/archives/10057；新京报：“专家：消费券发放需警惕行政垄断发挥乘数效应成关键”，访问地址：http://finance.sina.com.cn/review/jcgc/2020-04-07/doc-iimxxsth3974091.shtml。

[16] 参见我们对《上海市经营者反垄断合规指引》的解读，访问地址：http://www.zhonglun.com/Content/2020/01-03/1852560197.html。

[17] 参见黑龙江省市场监督管理局《关于印发复工复产企业反垄断合规“四项提示”的通知》，访问地址：http://amr.hlj.gov.cn/index/affairshow.html?id=466&tid=3。

[18] 参见《江西省市场监督管理局护航市场主体全面恢复生产经营竞争秩序反垄断合规八项指引》，访问地址：http://www.samr.gov.cn/fldj/dfzfdt/202003/t20200331_313726.html；参见吉林省市场监管厅《关于经营者反垄断合规“五项提示”》，访问地址：http://scjg.jl.gov.cn/zw/zxtz/202004/t20200401_7013676.html。

[19] 参见南方网报道，访问地址：http://news.southcn.com/gd/content/2020-04/11/content_190728455.htm。

The End

作者简介

余昕刚律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并

蒋蕙匡律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁

徐洁律师

北京办公室公司部

刘利柯