著作权法修正案草案速评（下）

上篇回顾：

上篇分析了著作权法修正案草案在权利客体类型和权利内容外延方面的制度安排，体现了此次著作权法修改通过拓展作品类型、丰富权利内容的方式推动将更多表达置于著作权法保护框架中予以保护的方向。本文将进一步探讨权利归属、权利保护、权利限制三部分内容，围绕著作权的运用和保护进行分析。

一、促进创作合作 明确权利归属

随着经济社会的发展，合作创作成为版权创作的主流方式之一。著作权法修正案草案中就多人创作作品的归属与共享机制作出了进一步修改，以积极推进创作合作。

第一，明确合作作品使用规则，删除“作品不能分割使用”这一作品使用的前提条件。最大限度合理利用知识产权是构建合作作品制度的出发点之一，在知识产权创作产业化、分工化日益明显，创作主体和合作作品数量均迅猛增长的情况下，法律应当提高合作作品的利用效率，降低许可难度。为此，修正案草案作出两点调整：一是不再区分“可分割”和“不可分割”两类作品类型，第十三条第一款修改为，“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有, 通过协商一致行使；不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”这一条文修改了现行《著作权法实施条例》需要先行判断作品是否可以分割使用，将“作品不能分割使用”作为上述规则适用前提的要求。二是对协商程序后行使权利范围作出明确，现代著作权交易中，除转让权利外，许可他人专有使用和出质的处分方式同样会对权利人权益造成重大影响，因此也应由所有权利人协商一致处分。

我们理解，删除“作品不能分割使用”这一作品使用的前提条件具有重要意义，“作品不能分割使用”的判断存在极大争议。合作作品的诞生是多个作者贡献相互结合，将智力活动成果共同凝结在作品中的过程。而这一制度设计在法学理论和司法实践中均出现了一些争议。如怎样判断作品是否可分割；可分割作品是否适用协商原则；所有权中共有理论是否适用于不可分割的合作作品，而可分割作品的权利行使是否能够适用“份额”理论[1]；协商规则应如何进行通知等。例如，

上海书画出版社与吴小纯等侵害其他著作财产权纠纷案[2]

多名原告通过法定继承获取了涉案作品《吴湖帆书画集》的著作权，被告出版社与继承人之一签订授权协议出版了部分涉案作品。二审法院一方面认为涉案作品不属于不可以分割的作品不适用协商规则，另一方面认为应当适用共有理论，认为在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

第二，将电影作品和类电作品的“制片者”修改为“视听作品制作者”,将“由制片者享有著作权”修改为“由组织制作并承担责任的视听作品制作者享有著作权”。电影作品作为一类特殊的合作作品，具有合作方众多、创作过程复杂、受商业投资驱动、权利流转使用方式多样等特点。因此著作权法修正案草案根据我国实践将“由制片者享有著作权”修改为“由组织制作并承担责任的视听作品制作者享有著作权”。

我们理解，“由组织制作并承担责任的视听作品制作者享有著作权”符合我国创作实践。例如，

北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案[3]

最高人民法院认为，电影作品的作者并不是出品人(即著作权人)。电影作品作为一种复杂的综合性很强的艺术创作，包含了编剧、导演、演员、摄影、作词、作曲等众多创作人员的智力创作活动，需要很多人的通力合作共同制作完成的集体成果，因此，著作权法规定参加影片核心智力创作的编剧、导演等主创人员为“作者”，肯定了其实质性进行智力创作者的法律地位，制片人因其投资巨大且承担着巨大的商业风险而规定为电影的著作权人。

然而，制片人是北美影视“制片人中心制”工业体系发展出来的职位，其负责电影投融资、发行、放映、衍生品等商业运营的各个环节。中国电影产业的发展史和现行商业模式不同于这一“制片人中心制”，制片人更多是作为制片单位的代表，并非投资和承担风险的直接主体。本次修正案草案将“由制片者享有”改为“由组织制作并承担责任的视听作品制作者享有”，既更加符合我国电影产业的实践，也为互联网环境下新型投资创作模式留出了适用空间。

二、严格版权保护 强化侵权救济

在著作权侵权损害赔偿方面，修正案草案相比现行著作权法大幅提高了对侵权行为人的惩罚力度。主要表现为如下方面：

第一，新增侵权损害赔偿计算方式，提高法定赔偿上限。修正案草案新增“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿”条款，与现行《商标法》和《专利法》保持一致，形成了“实际损失—违法所得—许可费倍数—法定赔偿”这一知识产权侵权案件损害赔偿计算的适用路径。修正案草案将法定赔偿的上限从50万元提升至500万元，无疑有利于缓解侵权损害赔偿过低、权利人维权“入不敷出”等困境。

我们理解，许可费的倍数将成为著作权侵权损害赔偿数额计算的重要方式，有助于解决侵权赔偿计算不科学的问题。日本知识产权战略本部2015年的统计显示，28%的案件独立援引许可使用费的合理倍数赔偿条款，13%的案件合并适用许可使用费的合理倍数与其他标准配合的多种赔偿计算规则。可以说，在日本，许可使用费的合理倍数的使用率近半，已成为知识产权损害赔偿计算的主流应用规则。[4]据国际专业咨询机构普华永道《2014年美国专利诉讼研究：案件数量跳跃式攀长而损害赔偿额持续性下降》报告统计，80%左右的案件使用许可使用费的合理倍数计算损害赔偿数额。[5]根据德国学者研究分析，95%的专利侵权诉讼系以许可使用费的合理倍数来计算损害赔偿数额。[6] 可见，大陆法系和英美法系均以许可使用费的合理倍数作为侵权损害赔偿数额的主要计算方式。这种计算方式的合理性在于，假定著作权侵权行为发生之时没有发生侵权行为而是实施了著作权许可，许可范围就是著作权侵权范围，那么在这一许可下侵权行为人需要支付的许可费用就是填平原则下所需要的著作权侵权损害赔偿数额[7]。

第二，新增侵权惩罚性赔偿条款，将故意侵权作为惩罚性赔偿适用条件。著作权法修正案草案规定对于情节严重的故意侵权，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿，成为了继《反不正当竞争法》《商标法》之后，又一规定侵权惩罚性赔偿的知识产权部门法。此外，相比前述两部法律中“恶意实施侵犯商业秘密行为”“恶意侵犯商标专用权”的规定，修正案草案的惩罚性赔偿门槛进一步降低，即只要“故意侵犯著作权或有关权利”便有可能触发惩罚性赔偿，无疑对侵权行为人更具威慑力。

我们理解，未来惩罚性赔偿法律适用的争议焦点在于故意的认定。从著作权法修正案草案来看，惩罚性赔偿法律适用的条件包括两个方面：故意侵权、情节严重。其中“情节严重”可以根据具体行为样态以及行为损害后果进行判断，是否构成故意侵权将成为最重要的争议焦点。结合美国等法律实践，故意是一种心理状态，需要通过当事人的行为加以判断。如果被控侵权人没有意识到著作权的存在，就不能认定构成故意侵权，这是认定故意侵权的最低门槛；如果被控侵权人意识到了著作权的存在，他就具有采取相应措施避免专利侵权行为发生的法律责任，这就是认定故意侵权的较高标准；通常来说，根据认定故意侵权的较高标准，民事主体在收到权利人著作权侵权的律师函或者警告函的时候，负有尊重权利人权利的责任，这一尊重通常表现为寻求和遵循律师意见。因此，就法律实践来看，通过被控侵权人的行为认定其是否存在故意的主观心态，常见情形为是否寻求和遵循称职律师的意见。也就是说，没有寻求和遵循称职律师的意见，是构成故意侵权的关键因素。[8]

三、维护利益平衡 优化权利限制

从本质上而言，著作权法作为一种创作激励机制，需要维护创作者、传播者、使用者三者之间的利益平衡，需要借助权利限制制度实现保护著作权与促进著作权利用的统一，保障使用者使用作品的合法权益。

第一，保留合理使用制度列举主义立法例，将著作权法实施条例第21条建构的“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”两个构成要件提升到著作权法层面。我国著作权合理使用制度的法律适用基本上采用“两步法”：首先需要属于现行著作权法第二十二条规定的12种具体情形，然后需要满足著作权法实施条例第21条规定的“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”两个构成要件。换句话说，现行著作权法实施条例第21条规定的两要件属于现行著作权法第22条所规定的著作权限制的进一步限制。此次著作权法修正案草案进一步明确了这一逻辑，将两个构成要件直接提升到著作权法中以便于和12种列举情形共同构成著作权合理使用制度的构成要件。

我们理解，司法实践和司法政策中对合理使用制度适用考虑因素的总结并未体现在立法中，这对未来司法实践的影响值得进一步关注。在现行著作权法第22条和著作权法实施条例第21条的基础上，最高人民法院通过司法政策对著作权合理使用制度进一步优化。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）提出，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”我们理解，上述规定旨在于在上述两步检验法的基础上，通过使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等四要素扩充法定12种情形，从而解决法条列举主义对司法实践的桎梏。司法实践中从“12种情形+两步检验标准”扩张到“四要素+两步检验标准”的观点，在立法中并未得到直接的认可和回应 ，这对未来司法实践的影响值得进一步关注。

第二，明确滥用著作权规制法律制度。著作权法修正案草案第四条明确强调著作权人和与著作权有关的权利人不得滥用权利影响作品的正常传播，积极鼓励作品传播。事实上，随着我国著作权保护的不断加强，著作权滥用行为也日益频发。尤其是上述第四部分所述引入惩罚性赔偿制度并且提高侵权损害赔偿救济力度后，我们需要在严格著作权保护的同时强化规制著作权滥用，以实现著作权保护中创作者、传播者、使用者的利益平衡。

我们理解，未来司法实践中将运用反垄断法明确滥用著作权侵权责任等方式进一步强化对滥用著作权的规制。也就是说，滥用著作权可能会构成反垄断法框架下的侵权责任，值得进一步关注和讨论。例如欧洲法院IMS案判决指出,拥有支配地位的著作权人拒绝许可行为构成滥用市场支配地位的三个条件包括:拒绝授予许可阻碍一种新产品的出现,而对这种产品,存在着潜在的消费需求；拒绝授予许可没有合理理由；通过拒绝许可,著作权人消除了二级市场上的所有竞争。[9]

从修正案草案可见，此次著作权法修改通过拓展作品类型、丰富权利内容等方式回应新技术、新经济、新业态的发展，让更多的创作成果能够获得著作权保护；通过明确权利归属、强化侵权救济等方式严格保护著作权，让权利人能够有效制止侵权行为；通过优化权利限制，进一步加强著作权权利人、传播者、使用者之间的利益平衡，有效促进版权产业的创新发展。

[注] 

[1] 王鸿：《可以分割使用合作作品著作权行使规范之完善》，载于《学海》2016年第6期。

[2] 参见江苏省高级人民法院(2009)苏民三终字第101号民事判决书。

[3] 参见最高人民法院(2015)民三终字第4号民事判决书。

[4] 参见日本知识产权战略本部2015年6月颁布的《知识产权推进计划2015》，转引自徐小奔：“论专利侵权合理许可费赔偿条款的适用”，载《法商研究》2016年第5期，第184页。

[5] PricewaterhouseCoopers: “2014 Patent Litigation Study”[EB/OL],参见http://www.pwc.com/en_US/us/forensic～services/publications/assets/2014～patent～litigation～study.pdf（2020年5月1日最后访问）。

[6] Rojahn,(Fn. 15),S.628；Haedicke,(Fn.5) ,S.529.转引自:李素华：《专利权侵害之损害赔偿及侵害所得利益法之具体适用：以我国专利法为中心》，载《台大法学论丛》，台大法学院2013年，第1401页。

[7] 参见张鹏：《专利侵权损害赔偿制度研究——基本原理与法律适用》，知识产权出版社2017年版，第222-223页。

[8] 参见张鹏：《专利侵权损害赔偿制度研究——基本原理与法律适用》，知识产权出版社2017年版，第302-307页。

[9] 许光耀：《著作权拒绝许可行为的竞争法分析——欧洲法院IMS案判决研究》，载于《环球法律评论》2007年第6期。

The End

 作者简介

张鹏  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：知识产权, 反垄断与竞争法, WTO/国际贸易

陶韬  律师  

北京办公室  知识产权部

姜军  

北京办公室  知识产权部

作者往期文章推荐：

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。