中国企业进入日本市场应注意的若干日本法问题（下）

作者：

丁恒 铃木章史 廖琪珈

引

言

本文为《中国企业进入日本市场时应注意的若干日本法问题》的下篇。上篇中，文章着重介绍了中国企业进入日本市场的前两种方法，即（1）与日本企业之间签订在日本提供商品或服务的相关合同的方法，以及（2）在日本设立据点的方法，而下篇将主要介绍（3）与日本企业之间成立合资公司的方法以及（4）通过并购重组（M&A）交易收购日本企业的方法。

一

与日本企业之间成立合资公司的方法

外国企业与日本企业共同开展业务，一般有以下两种方法：外国企业与日本企业共同成立合资公司（股份公司或合同公司）、外国企业与日本企业签订合伙合同。在这两种方法中，与日本企业共同成立合资公司（股份公司）的方法较为常见，因此，下文主要针对采用该方法时的注意点进行解说。

目前，日本没有限制外国企业与日本企业成立合资公司的特别法，外国企业与日本企业成立的合资公司，与日本企业之间成立的合资公司一样，均适用《日本公司法》（以下简称“《公司法》”）。因此，原则上不存在以合资公司是由外国企业与日本企业成立为由而应当受到任何特殊限制的规定。但，根据该合资公司的经营范围及所处行业的不同，存在特别法限制外国公司出资比例的情况，因此需事先确认是否存在该等特别法的限制。例如，通信、传播、航空等行业存在出资比例的限制，多数情况下，外国企业的出资不能超过50%。另外，如本文上篇第三点中所述，根据合资公司的经营范围所在的行业不同，在成立合资公司时，某些情况下需要提交外汇法所规定的事前备案，这些方面均需要留意。

外国企业与日本企业成立合资公司时当事人之间签订的合资合同中应规定的事项，与在中国成立合资公司时当事人之间签订的合资合同所规定的事项差异不大。在合资合同中，一般情况下，将规定以下事项：出资比例，董事的选任、解任权，否决权事项，资金调动，剩余资产分配，运营相关事项，股份转让相关事项，合同解除条款，争议解决方式，准据法。

第一、《公司法》规定，普通决议事项的通过需要过半数同意，而特别决议事项的通过需要三分之二以上同意。在决定出资比例、否决权事项时，外国企业需确认《公司法》中规定的普通决议事项和特别决议事项，同时也需草拟合资合同，以确保能按照其自身意愿保护自身权利。第二、合资公司能够设置的机构包括执行董事、董事会、监事、监事会、审计监事等，合资公司应设置何种机构，原则上，可以根据当事人的意愿自主决定[1]。实务中，设置董事会和监事的股份公司较多。外国企业应当在合资合同中加入相关条款，以确保可向合资公司派遣其自荐的董事或监事。另外，《公司法》中没有相当于中国的总经理的职位，一般而言，相关职务将按照董事会所决定的业务分工，由各董事承担。第三、虽然《公司法》规定股东可以阅览结算资料和业绩报告，但在实务中，这些资料有可能并不充分。尤其是对于难以获悉合资公司信息的外国公司而言，应当在合资合同中明确规定其获取季度财务报表、年度经营计划、年度预算等在经营上的重要资料或重要信息的权利。第四、关于结束合资经营，通常会在合资合同中规定将外国企业的股份出售给日本企业的权利（出售选择权），或符合解散事项时则可以对合资公司进行清算。关于日本的清算手续，除资不抵债等特殊情况外，3个月左右即可完成清算手续，与在中国设立的中外合资公司的清算相比，清算手续较为快速且简单。

二

通过M&A交易收购日本企业的方法

通过M&A交易收购日本企业（以下将被收购的日本企业统称为“目标公司”），有以下几种方法：①股份转让；②业务转让；③公司分立。股份转让基本用于收购公司整体的情况，而业务转让和公司分立，则常见于收购公司的一个部门的情况[2]。

第一、与在日本成立子公司以及成立合资公司的情形相同，根据M&A交易收购的目标公司所在的行业不同，外国企业需要提交本文上篇第三点中所述的外汇法所规定的事前备案。第二、如M&A交易符合法规所定条件，在特定的交易领域中可能引发实质上的限制竞争效果的情况下，外国企业应在M&A交易实施之前，向公正交易委员会提交申请（经营者集中审查制度）。公正交易委员会在审查申请内容后，若认定其将限制竞争时，可禁止该等M&A交易的进行；另外，若该M&A交易的当事人采取了减缓限制竞争效果的措施，并且公正交易委员会认定通过实施该措施确实可达到减缓限制竞争的效果时，M&A交易的当事人仍可实施该M&A交易。外国企业在实施M&A交易之前，需确认事前申请的必要性和减缓措施的必要性。

1、股份转让

股份转让，是为取得目标公司的控制权，而从目标公司的股东取得其所有的全部或部分股份的交易行为，是日本的M&A当中最为常用的方法。通过股份转让，目标公司的权利义务、资产等不会发生变动，在实施股份转让时，目标公司已经获得的许可证原则上无需重新申请。另外，无需办理目标公司的资产、合同、员工等的转移手续，与业务转让和公司分立相比，手续较为简便。

目标公司为非上市公司时，多数情况下，目标公司的章程中规定在实施股份转让时必须取得目标公司的股东大会或董事会的审议批准。如章程中有这样的规定，则外国企业应当在转让合同中将目标公司取得该决议规定为进行股份转让的前提条件。

另外，如目标公司为上市公司，在转让股份时，某些情形下需遵守公开收购制度（Take Over Bid）。适用公开收购的条件和手续较为复杂，简而言之，用证券交易所的交易之外的方法收购上市公司三分之一的股份时，需要遵守公开收购制度。

2、业务转让

业务转让，是指目标公司将其业务的全部或部分转让给其他公司的行为。业务转让，是根据业务转让合同而实施的交易行为，将作为转让对象的业务的资产、合同、员工等个别转移到作为受让方的外国企业。因此，在转让某个合同时，身为出让方的目标公司如要将该合同转让给作为受让方的外国企业，则必须取得该合同另一方的同意。另外，关于员工，只有取得各员工的同意，该员工的转移才能生效。如无法取得同意，则无法将该对象转移给受让方的外国企业。

转让的转移手续也较为繁琐，《公司法》规定，业务转让时需办理的手续如下：

a. 签订业务转让合同

b. 目标公司的股东大会审议批准业务转让合同

c. 从反对业务转让的目标公司股东处收购股份

因业务转让将会给公司的运营及财产产生巨大影响，身为转让方的目标公司，必须在股东大会上获得对业务转让合同的审议批准（上述b）。另外，为保护持反对意见的股东的权利，必须允许该股东行使权利，以公允价格将股份转让给目标公司（上述c）。但，如转让对象的资产账面价值少于目标公司的总资产额的五分之一，因为业务转让的规模小、保护股东的必要性不高，则无需办理这些手续。身为受让方的外国企业，应在业务转让合同中规定，身为转让方的目标公司依法完成这些手续，是进行交易的前提条件。

3、公司分立

公司分立有吸收分立和新设分立两种类型[3]，实务中，吸收分立的使用较为频繁，因此下文将对吸收分立进行解说。

公司分立所产生的法律上的效果是，无需办理个别权利义务的转移相关手续，分立对象的权利义务即可由继受方一并继承。换言之，原则上，公司分立时，即便在没有取得债权人、合同另一方、劳动者的个别同意的情况下，债务、合同上的地位、劳动合同也可转移至作为继受方的外国企业。

 《公司法》规定，公司分立时需办理的手续如下：

a. 签订吸收分立合同

b. 实行目标公司的债权人保护手续

c. 目标公司的股东大会审议批准吸收分立合同

d. 从反对吸收分立的目标公司股东处收购股份

e. 通知目标公司的员工等手续

如上所述，目标公司的债务，不经债权人同意即可转让给继受方，但为保护债权人的权利，目标公司必须实行债权人保护手续（上述b）。具体而言，对债权人发出公告或通知后，对公司分立持有异议的债权人，可在公司分立生效日前1个月表明异议。目标公司必须向表明异议的债权人进行还款、提供抵押品等。另外，目标公司虽无需取得员工本人同意而将员工转移至继受方，但出于保护员工的观点，目标公司需事先通知员工其是否属于被继受的对象，并给予员工沟通的机会（上述e）。与业务转让相同，公司分立将会给公司的运营及财产产生巨大影响，因此原则上，目标公司必须在股东大会上取得对吸收分立合同的审议批准（上述c），为保护持反对意见的股东的权利，必须允许该股东行使权利，以公允价格将股份转让给目标公司（上述d）。身为继受方的外国企业，应在吸收分立合同中规定，目标公司依法完成这些手续，是进行交易的前提条件。

4、 其他若干注意点

日本的并购交易流程与中国的并购交易流程大致相同。按时间顺序排列，主要步骤是签订保密协议，签订基本协议，实行尽职调查，签订最终协议，以及交割。关于尽职调查，日本互联网上的信息披露不像中国互联网上的信息披露那样先进，因此在中国互联网上可获得的目标公司的信息在日本可能无法获得。例如，在中国，可以从行政机构和法院等公共机构的网站上获取目标公司过去是否受到过行政处罚的信息，或者曾经或正在进行的诉讼信息，但在日本，不可能从公共机构的网站上获取这些信息。因此，原则上，在日本的尽职调查中，收集这些信息的唯一方法是通过向目标公司要求提供信息或采访来确认。

此外，关于交割，考虑到跨境汇款之间的银行时间安排，中国海外银行之间的汇款往往需要一段时间才能到账，所以在准备交割时有也必要考虑到这一点。当中国企业向日本企业汇款时，中国企业要遵守中国关于海外汇款的规定，需要提前了解中国中央和地方政府的海外汇款规定，并为汇款手续做好相应的准备。

[注] 

[1] 根据公司规模的不同，《公司法》中规定，某些情况下需强制设置特定机构，详情请参照《日本公司法》。

[2] 另外，《公司法》所规定的其他的重组行为包括合并、股份交换、股份转移。由于这些方法主要是外国企业在收购日本企业后、集团内部重组时所使用的方法，在此省略详细说明。

[3] 吸收分立，指通过公司分立，让既存的其他公司继承某种权利义务的手续；新设分立，指通过公司分立，让新成立的公司继承权利义务的手续。

The End

 作者简介

丁恒  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 网络安全和数据保护

特色行业类别：能源与自然资源

铃木章史 

上海办公室  公司业务部

廖琪珈   

上海办公室  公司业务部

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