《反垄断法（修正案）》配套新规解读系列：经营者集中申报标准规定与审查规定（征求意见稿）亮点简析

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本文旨在梳理经营者集中《申报标准草稿》与《审查规定草稿》的若干亮点和对企业业务的影响，并尝试提出相应的合规建议。

作者：蒋蕙匡 侯彰慧 贾申 郭程

序言

2022年6月27日，国家市场监督管理总局（“总局”）对外发布《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（“《申报标准草稿》”）与《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（“《审查规定草稿》”）并公开征求意见，以期对《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（“《申报标准规定》”）与《经营者集中审查暂行规定》（“《审查暂行规定》”）进行修订。这离全国人大常委会正式发布针对《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）的修正案仅过去一个周末[1]（文章链接：长风破浪会有时——《反垄断法（修正案）》会给企业合规带来哪些变化？）。

据统计，截至2021年12月31日，中国反垄断执法机构共审结经营者集中4165件，附条件批准52件，禁止3件；其中仅2021年，总局就审结经营者集中727件（同比增长52.9%），附条件批准4件，禁止1件。作为新《反垄断法》的重要配套实施细则，上述规定旨在提高经营者集中反垄断审查质量和效率，健全经营者集中分类分级反垄断审查制度，是总局总结过去14年经营者集中审查实践经验和借鉴域外主要法域相关做法的体现，预计将对我国经营者集中申报和审查实践产生深远影响。本文旨在梳理《申报标准草稿》与《审查规定草稿》的主要亮点和对企业业务的影响，并提出相应的合规建议。

1. 提高营业额标准，优化特定类型交易的申报标准

2. 新增未达申报标准的审查和调查规则

3. 落实反垄断审查期限停钟制度

4. 健全分类分级审查制度，可授权省级机关开展审查

5. 显著加强对违法实施经营者集中的查处力度

6. 明确申报相关实体问题的判断标准

一、提高营业额标准，优化特定类型交易的申报标准

申报标准是经营者集中反垄断审查制度的门槛，可以初筛竞争风险、划定监管范围、明确申报义务、便利守法经营。申报标准需要与本国或地区的经济发展水平和市场竞争状况相匹配，在消除潜在竞争问题和减轻企业负担之间取得平衡。

一方面，与2008年《申报标准规定》制定时相比，我国经济总量、市场主体的数量和规模都发生了深刻变化，现行申报标准营业额设定偏低的问题愈发明显。《申报标准草稿》拟将参与集中经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额由现行100亿元人民币（币种下同）、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。营业额标准提高将有效减少不具有竞争问题的中小规模并购申报，降低企业制度性交易成本，提升经济运行效率。

另一方面，在互联网等新兴行业，随着产业结构升级，资本、技术、数据等要素集中度不断提高，垄断和竞争失序风险增加，需要进一步提高经营者集中审查精准识别、防范风险的能力。《申报标准草稿》拟要求中国境内营业额超过1000亿元的经营者在合并或收购市值（或估值）8亿元以上并且超过三分之一营业额来自中国境内的经营者等构成集中情形时，需要进行申报。该规定体现了监管机构对大型企业的“掐尖并购”或“猎杀并购”（“Killer Acquisition”）的关注，也符合国际趋势。近年来，美国众议院司法委员会颁布的《数字化市场竞争调查报告》(Investigation of Competition in the Digital Markets)和欧洲议会通过的《数字市场法》(Digital Markets Act)草案也对国际科技巨头开展的猎杀式并购展开进一步关注。值得说明的是，并购市值（或估值）8亿元的可操作性值得商榷：对于高科技或初创企业而言，其估值随着产业背景和市场行情是不断变化的，估值标准在此处如何落地是一个值得探讨的问题。无论如何，我们提示千亿级巨头企业在开展对外投资并购时应在交易中尽早引入反垄断律师参与交易结构设计、开展申报评估等工作。

二、新增未达申报标准的审查和调查规则

《反垄断法（修正案）》第26条规定，经营者集中未达申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。《审查规定草稿》进一步明确，在前述情形下，经营者按要求申报适用审查程序，不按要求申报则适用调查程序。

需要说明的是，对于未达申报标准的经营者集中，若执法机构要求经营者申报的，尚未实施的，经营者未申报或申报后未获得批准前不得实施集中；已经实施的，总局可以要求经营者停止实施集中或者采取其他必要措施。截至目前，尚没有未达到申报标准的交易被反垄断执法机关要求申报或开展调查的公开先例。值得注意的是，2021年11月15日正式颁布的《关于原料药领域的反垄断指南》第23条[2]也针对原料药领域的经营者集中，规定了未达到申报标准但可能具有排除、限制竞争效果的交易的主动申报义务和调查规则。合理预见，总局在未来一段时间内会进一步加强对未达申报标准但可能具有的排除、限制竞争效果的经营者集中审查和调查工作。因此，如果企业在开展投资并购交易过程中收到总局有关申报必要性的询问或收到限期提交经营者集中申报的通知，我们建议企业应及时聘请专业反垄断律师开展必要的沟通和资料准备工作。

三、落实反垄断审查期限停钟制度

《反垄断法（修正案）》第32条引入中止计算经营者集中审查期限，即审查期限停钟制度，是本次修法的亮点之一。《审查规定草稿》第22-25条进一步明确规定了适用停钟制度的三种情形，制定了启动条件、恢复条件和适用程序等细则。

针对情形之一“经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行”，存在这样的疑虑，即这是否会冲击既有经营者集中“30-90-60天”的审查期限，从而增加审查期限与交易进程的不确定性。《审查规定草稿》第23条详细规定了情形之一的启动条件，在申报义务人或其他交易方无法在“限期补正”“延长补正”阶段完成提交文件、资料，才会适用“中止计算审查期限”。这意味着申报方收到反垄断执法机构出具的补充问题清单并不意味着必然导致“期限中止”，体现了停钟制度启动的“谨慎”。因此，我们可以合理推断，对于不存在竞争关注的案件，如简易案件，预计停钟制度对案件审限的影响较小。

针对情形之二“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行”，在申报实践中具有重大影响的“新情况”“新事实”并不常见。根据现有申报制度框架，当出现交易结构发生变化等新事实，申报方可能需要撤回当前申报后重新提交。而停钟制度的引入，审查时限可以继续计算，有利于提高审查效率。

针对情形之三“需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求”。当前申报实践中，出现多起附条件批准案件审查时限远远超出了法律规定的“30-90-60天”框架，申报方需要撤回申报后再重新提交。以2021年公布的附加限制性条件批准思科系统公司收购阿卡夏通信公司股权案为例，该案共经历过2次撤回，3次立案程序，从首次收到申报材料到作出最终审查决定，时间跨度超过450天。因此，该条款的引入，有利于进一步提升附条件案件的审查效率，减少“撤回申请”“撤回决定”“重新立案”等程序性的时间损耗对审查进度的影响。

四、健全分类分级审查制度，可授权省级机关开展审查

《反垄断法（修正案）》第37条积极响应《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中关于“健全经营者集中分类分级反垄断审查制度”的规定。《审查规定草稿》第6条进一步规定，“市场监管总局应当健全经营者集中分类分级审查制度。市场监管总局可以针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中，制定具体的审查办法。市场监管总局定期对经营者集中审查制度的实施效果进行评估，提高审查的质量和效率。”需要说明的是，本次修法将《反垄断法（修正案征求意见稿）》中“民生、金融、科技、媒体等领域”替换成此处的“涉及国计民生等重要领域”。预计总局未来仍会高度关注前述重要领域的经营者集中案件。（文章链接：《沉舟侧畔千帆过：金融行业反垄断合规要点及趋势概览》《房地产行业中国反垄断申报若干问题辨析》）

2021年总局全年收到经营者集中申报824件，审结727件，同比分别增长58.5%和52.9%。面对繁重的案件审查压力，总局一方面积极考虑进一步充实办案人员，另一方面也在探索将部分案件的审查权限下放给省级市场监管机构。为此，《审查规定草稿》第2条规定“市场监管总局根据工作需要，可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查”，这为后续下放经营者集中审查权限打开了制度空间。

五、显著加强对违法实施经营者集中的查处力度

首先，在过去的申报实践中，对于“变更工商登记”之外的实施集中标准缺乏明确规定。本次《审查规定草稿》回应这一实践难点痛点，明确规定了“实施集中”的概念，除了常见的“变更工商登记”，还包括委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的情形。

其次，《反垄断法（修正案）》大幅提升了对违法实施经营者集中的处罚力度，具体而言，（1）对于不具有排除、限制竞争效果的，相较于先前的最高罚款50万元人民币，本次新法提升了10倍的处罚力度为“处500万元以下的罚款”；（2）对于“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”的违法实施经营者集中行为处“上一年度销售额10%以下”的罚款；（3）对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，可施加2-5倍惩罚性处罚，即前述罚款可最高浮动至2500万元或上一年度销售额的50%。为避免歧义，《审查规定草稿》明确规定此处的“上一年度”，是指违法实施集中行为发生之日上一会计年度，而非集中协议签署日上一会计年度。以新设合营企业应报未报案件为例，合营双方于2021年12月25日签订交易协议，2022年1月25日办理工商变更登记。这里的实施集中行为发生之日可以比较清晰地确定为1月25日，这意味着这里的“上一会计年度”是指2021年。

此外，对于违法实施经营者集中案件（主要是历史上的应报未报案件），除被调查的经营者外，还可能涉及其他经营者或个人，如其拒不配合执法调查，将显著增加案件的调查难度。为此，《审查规定草稿》规定了第三方配合违法实施经营者集中的调查义务，有利于推进违法实施经营者集中案件的调查进程。

最后，值得注意的是，近年来中国反垄断执法机关不断加强对违法实施经营者集中案件的查处力度。截至2022年6月30日，共有174件违法实施集中案件被公开作出行政处罚。其中2021年全年共有200起违法实施集中案件被立案，107起案件被处罚。而《反垄断法（修正案）》即将在2022年8月1日生效，并进一步强化对违法实施集中案件的处罚力度。因此，我们建议企业梳理2008年以来的投资并购交易，对于其中可能涉嫌应报未报交易应考虑在新法生效之前及时向反垄断执法机关开展补报工作。

六、明确申报相关实体问题的判断标准

总局通过本次《审查规定草稿》的修订，还明确了“控制权”等相关实体问题的判断标准。

* 控制权判定规则：在总结过去“控制权”判断实践的基础上，《审查规定草稿》第4条通过明示列举方式列出了常见的控制权条款：经营者直接或间接持有其他经营者的表决权或类似权益的情况，以及对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响。值得注意的是，经营者并不控股但对前述事项的否决权也会被视为“取得控制权”，目前已有多起类似案件被认定为属于违法实施集中并被查处。鉴于公司治理实践中控制权的约定形式多样，较为复杂，企业宜邀请专业反垄断律师开展“控制权”分析，进而开展申报必要性评估工作，避免出现可能的违法实施集中情形。

* 上一会计年度的判断标准：在判断营业额标准中“上一会计年度”的节点，长期以来存在“申报提交日”“集中协议签署日”等不同的声音。尤其是在岁末年初之际，两个日期分属新旧年份，这就会造成营业额计算出现不同结果。因此，本次《审查规定草稿》第8条明确规定“上一会计年度”是指集中协议签署日的上一会计年度，以减少申报实践的不确定性。

* 参与集中的经营者的判定规则：参与集中的经营者的判断是申报评估的重要基础工作之一，而过去的参与集中的经营者的判断规则零星散见于申报表的不同脚注中，给申报方开展申报必要性评估工作带来困扰。通过本次修订，《审查规定草稿》通过第9条清晰地规定参与集中的经营者的判断规则，凸显严肃性。

综上所述，依照最新的《反垄断法（修正案）》的规定，并结合反垄断执法机构十多年的执法实践，《审查规定草稿》统一了经营者集中审查规则以及标准，进一步提高了经营者集中审查的可操作性以及执法透明度，加大了违法实施经营者集中的处罚力度，为经营者集中合规工作提供了具体依据。

[注] 

[1]  2022年6月24日，第十三届人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议通过《关于修改中华人民共和国反垄断法的决定》，《反垄断法（修正案）》将于2022年8月1日起施行。

[2] 《关于原料药领域的反垄断指南》第23条未达申报标准的经营者集中，由于部分原料药品种市场规模相对较小，经营者年度营业额可能没有达到《规定》中的申报标准。但当该品种原料药经营者数量较少，在相关市场的市场份额和市场集中度较高时，经营者实施的集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以主动申报。原料药领域的经营者集中未达到《规定》的申报标准，但有证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

 作者简介

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

侯彰慧  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 健康与生命科学

贾申

北京办公室  顾问

业务领域：反垄断和竞争法, 贸易合规和救济, 诉讼仲裁

郭程  律师

北京办公室  合规与政府监管部

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