经营自由或互联互通？“必需设施”理论的反垄断法实践

作者：

蒋蕙匡 李梦涵

序言

在宁波中院一审审结的某垄断纠纷案中，“必需设施”理论首次被明确用于解决知识产权反垄断问题；在平台经济领域，“必需设施”理论与数据合规问题的结合，将可能成为数据反垄断监管的新动态。我们结合相关实践和观察，为可能持有“必需设施”或类似有形/无形资产的企业的合规经营提示若干要点。

目前，在中国、欧盟和美国的反垄断执法和司法实践中，关于“必需设施”理论的适用框架通常都包含以下考虑要素：（1）必要性：被拒绝开放的必需设施是市场竞争所必不可少的产品或服务；（2）独占性：被拒绝开放的必需设施由具有市场支配地位的经营者所独占、控制；（3）不可复制性：被拒绝开放的必需设施不可被合理复制；（4）不合理性：经营者拒绝开放必需设施不存在合理理由；（5）可开放性：经营者开放该必需设施是可能的。[1]

因此，无论必需设施的表现形式如何，“必需设施”理论及其相关实践的本质问题是，具有市场支配地位的经营者是否可以基于“经营自由”拒绝向下游市场中的竞争对手开放其控制的“必需设施”，还是有义务与其“互联互通”。本文参考相关法律法规及相关司法实践，简析“必需设施”理论的反垄断法实践，与读者探讨。

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一

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“必需设施”理论及其反垄断适用

1、“必需设施”的渊源和立法实践

必需设施理论（Essential Facility Doctrine）最早由美国最高法院于1912年在铁路终端案[2]判决中提出，根据该案判决，如果上游市场中的一个主导企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施，则其有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施。[3]“必需设施”传统上是指基础设施、交通设施等有形资产[4]，但此后在其他法域出现的案例将其延伸至信息、服务、知识产权等各类无形资产领域。[5]

我国《反垄断法》并未对“必需设施”的概念及其应用作出明文规定，但在相关规章、指南中对于“必需设施”在以拒绝交易形式滥用市场支配地位时的适用中已有论述，如：

• 市场监管总局发布并于2019年9月1日正式生效的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十六条规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由“拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施”，且依据该等情形认定经营者滥用市场支配地位时，“应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素”。

• 原工商总局于2015年发布、市场监管总局于2020年修订的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条规定，“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。”认定这一行为需考虑三方面因素，包括“（1）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（2）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；（3）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。”

• 国务院反垄断委员会于2021年2月7日正式发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台反垄断指南》”）第十四条规定，“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争……认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”这也是我国执法机关首次在法规中明确将数据能力作为认定平台是否构成必需设施的综合考虑因素之一。

2、必需设施理论在反垄断司法实践中的适用

当前，在我国司法实践中，对于滥用市场支配地位拒绝交易的相关垄断纠纷中，已有运用“必需设施”相关原理或论述进行分析的案例。例如：

• 在2013年的一例与供热市场相关的滥用市场支配地位纠纷案[6]中，宁波市中院认为，“市场进入障碍或壁垒比较显著地体现在相关市场内供热管道属于交易的必需设施和进入市场有较高的资金和技术要求这两方面”，容易造成排除、阻碍其他经营者进入相关市场，或进入相关市场后难以开展有效竞争的效果。

• 在某通信公司滥用市场支配地位纠纷案[7]中，北京知识产权法院认定原告要求被告开放设备端口的技术方案并不具有必要性，而是存在具有可行性的、已被实际运用的其他替代技术方案，这实质上是着眼于案涉知识产权是否可能构成“必需设施”的分析。

• 2021年4月23日，宁波中院对原告方与某日本企业滥用市场支配地位纠纷案（“烧结钕铁硼案”）做出一审判决，认定被告拒绝向原告开放烧结钕铁硼相关专利许可的行为“构成《反垄断法》第十七条规定的滥用市场支配地位的‘拒绝交易’行为”。该案一审历时七年，是国内首例涉及非标准必要专利滥用市场支配地位的司法案件，也是国内首例明确引入“必需设施”理论分析知识产权反垄断问题的司法案件，具有重要意义。

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二

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“必需设施”理论的反垄断法实践

1、烧结钕铁硼案：首例援引“必需设施”理论的知识产权反垄断案件

一般情形下，专利权作为排他权，专利权人有权拒绝向他人许可；标准必要专利因为其特殊性质，其持有人在向标准制定组织披露时通常需承诺以公平、合理、无歧视（FRAND）的条件对外许可；而被认定为“必需设施”的非标准必要专利则不同，其在反垄断法的语境下被赋予了禁止拒绝交易规则的延展意义。尽管由于知识产权人享有法定排他权利，能否将非标准必要专利视作“必需设施”并强制专利权人开放许可，仍存在较大争议。[8]烧结钕铁硼案是我国首例援引“必需设施”理论分析拒绝许可非标准必要专利行为的案件。

在烧结钕铁硼案中，宁波中院首次明确提出，“必需设施”原则是反垄断法项下分析拒绝交易行为的反竞争效果的一种可选手段。通常而言，知识产权属于上游技术市场，而当该知识产权“成为进入下游商品市场的必需设施，该拒绝许可还将有可能实质性地限制或排除了下游市场的竞争”。由于知识产权天然具有专有性和排它性，且在广义上具有促进创新、增进公共福利的作用，故在知识产权领域的案件中是否能够引入这一分析原则，需要结合个案情形审慎判断。宁波中院认为，“必需设施”原则的适用通常需要考察必要性、独占性、不可复制性、不合理性、可开放性这五个要件。[9]此外，就可能构成必需设施的知识产权而言，还应考量拒绝许可该知识产权是否将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，并损害消费者利益或者公共利益。

就本案而言，以“必需设施”理论作为分析工具，宁波中院认定被告的涉案专利已构成必需设施，从上述五个要件分别考察，具体理由包括：（1）该设施对于烧结钕铁硼企业参与竞争是必不可少的；（2）被告作为知识产权人独占控制了该必需设施；（3）竞争者不能在合理的范围内再复制同样的设施；（4）在原告已明确提出许可要求并愿意支付合理对价的情况下，被告存在拒绝竞争者原告利用该必需设施的事实；（5）被告提供该必需设施给予专利许可是可能的；（6）被告拒绝许可不具有合理理由，且原告作为具有较大规模的同业经营者具有实施专利的条件，已积极表达了要求许可的意愿。

因此，在判定涉案专利已构成必需设施的前提下，宁波中院认为被告拒绝许可该专利的行为应受反垄断审查，并进一步判断这一拒绝交易行为是否实质性地限制或排除了下游市场的竞争。[10]

2、“必需设施”理论与数据互联互通

如前所述，在《平台反垄断指南》中，执法机关首次明确将数据整合在认定平台是否构成必需设施的因素中加以综合考虑。在数字经济时代，数据是重要的生产要素，是企业竞争优势的重要来源。近年来，在各个法域，关于平台企业是否因其强大的数据能力构成必需设施并实施垄断的相关案例，已引发众多关注。

例如，在美国的H公司诉L公司案[11]中，原告方H公司认为L公司禁止其通过爬虫获取用户数据的行为违反了必需设施原则，要求L公司开放其平台数据。H公司提供雇员评估服务，对市场上的公开数据进行统计分析，并长期扒取L公司网页上的信息。2017年5月，L公司向H公司发函，要求其停止非授权性用户数据抓取行为及其他违反L公司用户协议的行为，并通过系列技术手段阻止H公司获取相关数据。H公司向美国加利福尼亚北区联邦地区法院提起诉讼，其中一项指控即为L公司通过拒绝开放必需设施，获得并维持其在专业社交网络市场和职业数据分析市场（markets for professional social networking platforms and people analytics services）的垄断权力。地区法院曾在2017年颁发临时禁令，要求L公司移除阻止H公司收集公开数据的全部技术障碍。[12]美国第九巡回上诉法院也维持了该禁令。[13]然而，就“必需设施”理论的适用而言，美国法院仍采取了相对谨慎的态度，2020年9月，地区法院作出判决，以H公司未准确界定相关市场且反垄断指控不充分为由，驳回了其有关反垄断部分的诉讼请求。[14]2021年6月14日，美国最高法院将此案发回第九巡回上诉法院重审。

近日，我国某大数据分析公司A起诉某知名平台S公司一案[15]也引发了各界关注。A公司从事互联网大数据分析，通过对海量网络数据的分析，为主管部门提供包括网络不良信息监管在内的各类舆情发现与分析服务。A公司以S公司拒绝许可其使用S公司平台数据提供政务舆情监测服务，构成滥用市场支配地位的垄断行为为由提起相关诉讼。A公司提及，一方面，S公司平台的月活用户据统计在2020年9月就已高达5.11亿，即过半数中国网民都活跃在该平台上，并援引报道称，S公司平台“已经成为用户日常获取信息和社交的主要渠道”；另一方面，随着其他竞争对手的正式关停或实际停运，国内已不存在能与S公司平台形成有效竞争的其他平台。在本案中，S公司平台是否可能因其强大的数据能力构成A公司从事舆情监测与分析服务的“必需设施”，将可能成为后续需要深入讨论的问题。

我国数字经济与数字平台发展迅速，今后，将必需设施理论应用于数据反垄断规制问题中，将可能成为反垄断法领域新的热点问题。在这一领域，如下动态值得关注：

• 2021年7月，工信部启动了为期半年的互联网行业专项整治行动，主要对扰乱市场秩序、侵害用户权益、威胁数据安全、违反资源和资质管理规定4个方面8类问题进行集中整治。此后，市场上有消息称，多家头部平台企业正考虑逐步互相开放生态系统。9月9日，工信部有关业务部门召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”，提出有关即时通信软件的合规标准，要求分步骤分阶段推动互联互动，并要求从9月17日起，各平台必须按标准解除屏蔽。[16]诸多平台企业均参与了这一行政指导会。

• 另一值得关注的立法动态是，自2021年11月1日起正式生效的《个人信息保护法》新增了关于个人信息可携带权的规定，即“个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径”。这一方面呼应了对于个人信息保护的关切，针对APP之间数据不互通、数据无法转移的困境，明确支持个人将信息“携带”至另一个APP；另一方面，这也凸显了立法者对于潜在数据垄断行为的关切，旨在打破数据资源的封闭性，避免“数据孤岛”。

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三

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企业合规启示

目前我国已出现与“必需设施”理论相关的司法案例，是否会有进一步执法案例尚有待观察，在实践中仍存在较强的不确定性。随着相关反垄断指南陆续引入这一概念，法院在烧结钕铁硼案中明确运用“必需设施”理论分析知识产权反垄断问题，这一理论未来在我国反垄断法实践中的发展仍然值得关注。特别是，在监管机关对于互联网平台企业实施强监管、平台数据互联互通问题引发关注的背景下，我们建议相关企业关注该领域的立法和实务进展，并对于企业的反垄断合规工作提出如下合规启示。

1、对于经营者而言，在其持有的专利技术、平台数据等存在替代性方案的情形下，开放相关专利许可或平台数据并非必需选项。就此而言，经营者是否具有市场支配地位，是一个重要的考量因素。例如，《关于知识产权领域的反垄断指南》第十三条明确设置了涉及知识产权垄断协议的“安全港规则”，其中一项为，“如果经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，但在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术。”因此，存在替代性技术的情况下，相关技术通常难以被认定为“必需专利”，亦难以构成“必需设施”。在前述大数据分析公司A起诉S公司平台案中，A公司提及，随着其他竞争对手的正式关停或实际停运，国内已不存在能与S公司平台形成有效竞争的其他平台。如果平台在相关市场上具有有效竞争对手或存在替代性方案，则开放平台数据可能并非必需选项。另一方面，对于超级平台、大型平台经营者而言，应特别关注平台自身的责任与义务，根据相关法规和指南要求不断提升自身合规水平。[17]

2、具有市场支配地位的经营者自身是否利用其知识产权、平台数据等进入下游市场开展业务，一方面影响到该经营者是否向下游其他经营者开放许可，另一方面也可能影响到其他竞争对手对其垄断行为的指控。在H公司诉L公司案中，H公司即举证说明，L公司对外发布的新的数据产品与H公司现有的数据产品功能相似，L公司利用其在职业社交网络市场里的优势地位，试图进入相关数据分析市场，阻止H公司抓取数据是为了限制其竞争。地区法院也曾采纳这一点作为支持H公司提出的临时禁令动议的理由。同样，在知识产权领域，若具有市场支配地位的经营者所持有的专利构成一项“必需专利”，则该经营者是否同时参与该项专利所涉的相关技术市场及其下游相关产品市场的经营，往往能够影响到该专利权人是否向下游的其他经营者开放许可的决定。换言之，专利权人若不作为下游专利产品的供应方，则通常而言应倾向于授权许可，以实现专利价值的有效变现；而当专利权人同时作为上游专利技术持有方及下游应用产品供应方的双重角色时，则可能倾向于对同为专利产品供应商的竞争对手收紧许可。在烧结钕铁硼案中，被告既作为上游烧结钕铁硼技术的持有者，又作为下游烧结钕铁硼产品市场的经营者与原告在相关产品市场开展竞争。由此，适用“必需设施”理论分析后，法院认定被告的拒绝交易行为已构成了对下游产品市场的竞争损害。

3、在知识产权领域，开放“必需专利”许可，应由专利权人与专利实施人展开充分谈判，原本适用于标准必要专利（SEP）的FRAND原则对此具有借鉴意义；由此作为参考，就平台反垄断问题，相关经营者应与平台积极展开谈判，尽快确立数据互联互通与平台数据权益保护之间的平衡规则。具体而言，在烧结钕铁硼案中，法院特别说明，由于被告所拥有的烧结钕铁硼专利并未加入标准化组织，故不属于标准必要专利，而以“必需专利”来指称。而在标准必要专利领域，作为惯例，国际标准组织通常情况会要求专利权人对专利实施人做出FRAND（即公平、合理、无歧视）承诺。FRAND规则对于“必需专利”许可具有一定的借鉴意义，也正越来越多地出现在反垄断监管领域。例如，《平台反垄断指南》中明确规定了经营者拒绝交易的正当理由之一是“交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”[18]；在某电商平台滥用市场支配地位案件中，市场监管总局在对其发布的《行政指导书》中明确提出，平台企业主体责任包括“按照公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作，不得从事向平台内经营者收取不公平高价服务费、对平台内经营者施加不合理限制或者附加不合理交易条件、歧视性对待平台内经营者等行为。”[19]

毋庸置疑，“必需设施”理论在我国反垄断法实践中仍有诸多问题值得探讨。在涉及知识产权反垄断、数据反垄断等领域的执法案件和民事纠纷数量不断增加的大背景下，我们将持续关注该领域的立法与实务动态，并及时与读者分享。

[注] 

[1] 参见美国MCI案（1983）、Aspen案（1985）、Trinko案（2004），欧盟Magill案（1995）、Ladbroke案（1997）、Bronner案（1998）、IMS案（2004），中国烧结钕铁硼案（2021年）。

[2] United States v. Terminal R. R. Ass’n，在该案中，Terminal R. R. Ass’n公司对圣路易斯铁路桥形成了控制，其他运输公司无法绕开圣路易斯铁路桥修建自己的铁路桥，法院在其判决中要求Terminal R. R. Ass’n公司向其他运输公司开放该设施。

[3] 参见林平，马克斌，王轶群：《反垄断中的必需设施原则：美国和欧盟的经验》，载《东岳论丛》2007年第1期。

[4] 例如，铁路终端案中的铁路桥，U.S. v. Otter Trail Power Co.（1973）案中的输电线路，Stena Sealink案中的港口设施等。

[5] 例如，Magill案中（1995）的每周电视节目计划信息，IMS案（2004）中的销售额资料数据库，Bronner案（1998）中的送报上门服务，日立金属案（2001）中的烧结钕铁硼必要专利等。

[6] 参见：（2013）浙甬知初字第86号《宁波科元塑胶有限公司诉宁波联能热力有限公司滥用市场支配地位纠纷案一审民事判决书》。

[7] 参见：（2017）京73民初1671号《海能达通信股份有限公司与摩托罗拉系统（中国）有限公司北京分公司等滥用市场支配地位纠纷一审民事判决书》。

[8] 例如，在1997年的Kodak案中，美国法院在认定Kodak复印机零部件专利构成必需设施的情况下，判定Kodak基于保护知识产权拒绝交易不构成合理理由，其停止向售后服务商提供零配件的行为违反反垄断法；但在Xerox案（2000年）中，法院则提出了完全相反的观点。

[9] 具体包括：（1）必要性：该设施对于其他经营者参与竞争是必不可少的；（2）独占性：独占者控制了该必需设施；（3）不可复制性：竞争者不能在合理努力的范围内再复制同样的设施；（4）合理性：独占者不合理地拒绝竞争者利用该必需设施；（5）可开放性：独占者提供该必需设施是可能的。

[10] 本案的最新进展是，最高人民法院知产法庭于2021年11月23日二审公开开庭审理烧结钕铁硼案。

[11] H, Inc. v. L Corp., 273 F. Supp.3d 1099 (N.D. Cal. 2017)

[12]  “Defendant LinkedIn Corporation and its officers, agents, servants, employees, and attorneys are hereby enjoined from (1) preventing H‟s access, copying, or use of public profiles on L‟s website…and (2) blocking or putting in place any mechanism (whether legal or technical) with the effect of blocking H‟s access to such member public profiles. To the extent L has already put in place technology to prevent H from accessing these public profiles, it is ordered to remove any such barriers within 24 hours of the issuance of this Order.”

[13] “We AFFIRM the district court’s determination that H has established the elements required for a preliminary injunction and remand for further proceedings.”

[14] “H has failed to adequately allege a product market (i.e., the people analytics market). In addition, H has failed to adequately allege anticompetitive conduct. The Court shall give H leave to amend its antitrust claims, but only to the extent they are based on the theories of unilateral refusal to deal and the essential facilities doctrine.”

[15] 湖南A软件股份有限公司对S网络技术有限公司提起诉讼，参见：https://mp.weixin.qq.com/s/g1GJBxwIJMSq7Uy-6NZYLA

[16] 参见：《工信部官宣：已就屏蔽网址链接召开行政指导会，要求分步骤分阶段推动互联互通》，访问地址：https://m.21jingji.com/article/20210913/herald/4c3820597d5cfc650933c0a52b417264.html

[17] 根据国家市场监督管理总局发布的《互联网平台分级分类指南（征求意见稿）》，“超级平台”的核心特征为：平台上年度在中国的年活跃用户不低于5亿、平台核心业务至少涉及两类平台业务、平台上年底市值（估值）不低于10000亿人民币、平台具有超强的限制商户接触消费者（用户）的能力；“大型平台”的核心特征为：平台上年度在中国的年活跃用户不低于5000万、平台具有表现突出的主营业务、平台上年底市值（估值）不低于1000亿人民币、平台具有较强的限制商户接触消费者（用户）的能力。关于平台的主体责任，参见《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》。

[18] 参见：《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条规定。

[19] 参见：《市场监管总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出行政处罚》，访问地址：http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210410_327702.html

The End

 作者简介

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

李梦涵

北京办公室  合规与政府监管部

隋新对本文亦有贡献

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