基金类投资项目常见的反垄断申报合规问题解答（上）

作者：余昕刚 蒋蕙匡 徐洁

系列序言

私募基金、公募基金、政府基金等各类基金投资人在并购活动中扮演着重要角色。但是关于基金类投资人的投资项目是否需要，以及如何进行反垄断申报的问题，在实践中存在不少认识误区。尤其是因为基金类投资项目经常具有财务性投资、非控股持股、仅取得少数股权、投资人不参与经营管理、以及交易周期短等特点，实践中经常出现误以为各类基金投资项目无需进行反垄断申报，从而造成漏报甚或被处罚的情形[1]。

事实上，在中国的反垄断申报和审查实践中，对基金类投资项目并没有特殊规定。基金类投资人参与的经营者集中行为与其他类型的经营者集中行为受到同样规则的监管。近几年来，随着投资人对法律规则的了解不断深入，各类基金投资项目进行反垄断申报的数量一直在上升。据保守统计，《反垄断法》实施后涉及基金投资的经营者集中申报案件已有超过250起，其中2017年以来已超过180起，主要覆盖房地产、消费品、能源等各类行业，申报的基金类投资人主要包括传统的私募、政府基金管理公司。但是，由于基金类投资人和基金类投资项目的一些特点，该等项目的反垄断申报中也出现了一些具有特殊性的问题，例如设立基金本身是否需要申报、如何计算基金投资企业的营业额，同一平台管理的不同基金之间的关系如何判定等。另一方面，越来越多的大型互联网、房地产乃至制造企业也开始自建投资平台，投资形式多样（包括基金、专项SPV等），投资活动频繁，但对于如何处理反垄断合规等问题仍处在探索阶段。

在这一背景下，本文尝试总结了与基金类投资项目反垄断申报相关的常见问题，并根据我们的经验进行解答，并就此提出一些合规建议。因需讨论问题较多，本文将分为上下两部分。本上篇将主要基于经营者集中申报标准，探讨基金类投资项目在不同情形下的申报义务等问题。

根据《反垄断法》第20条的规定，“经营者集中”是指两个或者两个以上的经营者的合并，或是经营者通过获取股权、资产、合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响的情形。通过股权收购、资产收购、设立合资企业等形式获得目标业务控制权的交易均属于比较典型的经营者集中情形，通过合同等方式取得控制亦可能构成经营者集中。

根据国务院《经营者集中申报标准的规定》，如果交易达到以下标准之一，则应当进行经营者集中申报：

• 标准一：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

• 标准二：参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

值得注意的是，根据国家市场监管总局2020年1月2日公布《<反垄断法>修订草稿（公开征求意见稿）》（“《反垄断法》修订稿”），未来中国执法机构可能根据经济发展水平、行业规模等对经营者集中申报标准进行调整，并且也可针对营业额未达标准但可能存在竞争问题的交易制定更为灵活的补充性申报标准（如参考交易金额、市场份额等）。

在评估基金类投资项目的反垄断申报义务时通常可能会遇到以下问题：

1

投资人以财务投资目的未获得控股股权是否需要申报？

如上文所述，是否需要申报涉及到交易方是否取得“控制权”的判断。投资人并不会因为其是财务投资、收购少数股权、不并表目标公司等原因而当然免除申报义务。反垄断法下判断“取得控制权”的标准与会计准则、公司法或证券法下的控制权有所区别。即使仅投资少数股权，也可能取得反垄断法项下的“控制权”。按照国内经营者集中申报规则和实践，是否获得“控制权”需要根据具体交易安排结合多项因素进行综合判断，包括具有表决权的股权比例、董事会席位及决策机制（含否决权）、任命高管的资格、投资人与目标公司的附加业务合作协议（如订单保障、优先采购、限制与投资人的竞争对手合作）等。单就持股比例而言，中国反垄断法并未规定某一持股比例之下即可豁免经营者集中申报。

因此，即使投资人的目的是进行财务投资而不谋求并表，持股比例不高而目标公司股权结构较为分散，但如果通过交易使得投资人在目标公司的股东会、董事会和/或管理层取得对公司的经营决策方面的积极或消极的控制，则仍有可能构成经营者集中。在构成经营者集中的情况下，如果达到相关营业额标准，则需要进行经营者集中申报。例如，前文所述因未依法申报受到处罚的某知名基金收购思妍丽股权案中，该知名基金仅获得思妍丽23.53%股权，但其收购行为仍被认定为“取得控制权，属于《反垄断法》第20条规定的经营者集中”。

2

基金或其他投资平台的营业额如何计算？

为经营者集中申报之目的计算的营业额应包含同一最终控制人集团层面的所有营业额。对于基金投资人而言，参与投资的某一基金（或基金项下特殊目的公司或投资平台）的营业额应包含同一集团内所有基金所“控制”（反垄断法意义上的控制）的所有投资组合的营业额，即便该等投资对象所处的行业/市场与本次交易所涉的行业/市场并不相关（当然，投资组合与目标公司的业务关系可能会影响申报过程中的实质竞争分析和审查）。此外，基金公司本身的营业额通常还要参考《金融业经营者集中申报营业额计算办法》中关于“基金管理公司”营业额的专门计算，包含管理费收入和手续费收入。

类似地，互联网、房地产、制造型企业自建的投资平台的营业额在存在同一最终控制人的情形下亦需以集团层面判断，尽管投资活动本身以及投资的目标公司可能并非其主营业务，但其主营业务的营业额在判断是否需要进行反垄断申报时通常亦需考虑，其通过投资控制的所有投资组合公司的营业额也需合并计算。

3

自然人的营业额如何计算？

在基金类投资项目中，经常会出现创始人团队保留控制权的情况。如上文所述，这种情况下，在判断是否申报时，创始人的营业额亦需要计算在内。而创始人作为自然人，其所在集团则应当包括其拥有控制权的所有企业，其营业额为该等所有被控制企业的营业额之和。

4

投资人以财务投资目的未获得控股股权是否需要申报？

在判断不同基金是否属于同一集团时，如果该等不同基金的普通合伙人为同一个，则通常需要作为同一集团计算营业额。即便某一基金公司担任基金的有限合伙人，仍应基于上文所述的控制权进行判断，并不必然意味着有限合伙人无需算作同一集团。例如，加拿大养老金计划投资委员会和坤锐房地产集团收购欧洲大陆发展特殊有限合伙股权案[2]中，交易方披露，“本交易中，CPPIB和坤锐将分别认购合伙企业的一部分有限合伙权益，成为合伙企业的有限合伙人。本交易完成后，CPPIB、坤锐和普洛斯将享有对合伙企业的共同控制权。”

此外，实践中存在某些情形基金公司仅作为投资咨询服务提供方的情形，这种情况下其是否有控制权、是否应算作同一集团则有一定空间。

5

设立基金本身是否需要申报？

实践中，一个或多个普通合伙人与一个或多个有限合伙人共同新设基金的情形，需考虑普通合伙人和有限合伙人对基金的控制情况。如上文所述，有限合伙人亦可能对基金形成控制，如果存在多个合伙人（无论是普通合伙人或有限合伙人）共同控制的情形，则会构成经营者集中，需进一步基于营业额判断是否触发申报义务。例如，“瑞科悦购私人有限公司和恒信基金有限合伙新设合营企业案”[3]中，新设的基金将由普通合伙人和有限合伙人共同控制，交易方基于此进行了反垄断申报。

6

投资人以财务投资目的未获得控股股权是否需要申报？

实践中，对于天使轮或其他中前期轮次的风投项目，目标公司常常设立时间较短，营业额不高，可能未达到申报标准中的4亿元人民币。然而，值得注意的是，反垄断申报中“参与集中的经营者”不仅限于投资人自身与目标公司，同一轮次中取得控制权的多家投资人，或者前一轮次已取得控制权并在本轮次结束后将保留控制权的投资人亦属于参与集中的经营者。也就是说，在判断交易是否达到申报标准时，需要整体判断目标公司在交易前后的控制结构，综合判断所有对目标公司拥有控制权的投资人的营业额是否达标。

7

投资人在前一轮融资中未取得控制权，在后续融资中取得控制权，是否需要考虑申报？

如上文所述，如果营业额标准和控制权标准均满足则需要进行反垄断申报。实践中基金类投资项目经常涉及在一段时间内参与对同一目标公司的多轮投资的情形。对于这种投资活动，需要注意存在关联的多轮投资有可能被视为同一次集中，从而需要自前一轮/前一步投资实施之前进行经营者集中申报。作为参考，2016年某株式会社分两步收购东芝医疗系统株式会社全部股权，在第一步（购买股份权证）已实施第二步（转化为普通股）尚未实施时，受到执法机关调查并认定该等交易已部分实施，构成未依法申报而受到处罚[4]。

8

通过境内或境外新设的平台公司进行投资，是否需要考虑申报？

实践中，出于税务或者其他业务管理方面的考虑，很多投资人会考虑在境内或者境外设立“壳公司”或特殊目的公司进行投资，该公司本身在交易之时并未产生任何营业额。而在经营者集中申报评估过程中，如上文所述，营业额计算的范围应为集团层面的营业额。因此，通过新设平台公司进行投资，不影响申报义务的判断。例如，“安宏国际资本公司与盛峰资本管理第七普通合伙有限公司收购蒂森克虏伯电梯股份公司股权案”[5]中，申报人披露，该交易通过特殊目的实体进行。

9

投资境外目标公司，是否需要考虑申报？

如果交易发生在境外，而项目公司在中国境内并没有设立任何实体或者不在中国境内从事经济活动（营业额为0），企业可能会忽略该等交易可能引发的经营者集中申报义务。如上所述，在构成经营者集中的情况下，只要参与集中的两家经营者达到了营业额标准，境外项目投资也会触发中国反垄断申报。不过，如境外项目确实不会在中国境内从事经济活动的情形，则大概率可以适用简易案件标准进行申报。例如，加拿大公共部门养老金投资委员会（“PSPIB”）和麦格理亚洲基础设施基金第二投资有限公司（“MAIF2”）收购AirTrunk开曼控股信托（开曼群岛）股权案[6]即以目标公司不在中国境内从事经济活动为理由申请简易程序。 

10

交易方或目标公司经营亏损，是否需要考虑申报？

如上文所述，对于构成经营者集中的交易，是否需要进行反垄断申报仅需要判断是否符合营业额标准，交易方或目标公司的盈亏情况并不在考虑范围内。例如，“中国通用技术（集团）控股有限责任公司收购沈阳机床（集团）有限责任公司等2家公司股权案”[7]是对目标公司的破产重整投资。即，尽管目标公司经营亏损，如果构成集中且达到营业额标准，则仍不能免除申报义务。

下篇预告

以上为《基金类投资项目常见的反垄断申报合规问题解答》上篇的内容，下篇将继续聚焦与基金类投资项目反垄断申报相关的常见问题，敬请期待。

* 特别感谢于宏威律师、黄碧君律师

对本文提出的宝贵建议

[注] 

[1] 参见《市场监管总局发布对安博凯收购思妍丽股权未依法申报案的行政处罚决定书》：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202001/t20200106_310261.html。

[2] 参见

http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/201910/t20191024_307855.html。

[3] 参见

http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201709/20170902653289.shtml。

[4] 参见佳能收购东芝医疗构成未依法申报案《商务部行政处罚决定书》（商法函[2016]965号），http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201701/20170102495433.shtml。

[5] 参见

http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200403_313844.html。

[6]参见

http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202003/t20200303_312457.html。

[7]参见http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/201911/t20191114_308515.html。

The End

 作者简介

余昕刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁

徐洁  律师 

北京办公室  公司部

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