平台经济领域未依法申报实施集中的反垄断风险

Original 余昕刚蒋蕙匡中伦视界 2022-07-31

今日，国家市场监管总局（“总局”）公布了三起未依法申报违法实施经营者集中案的行政处罚决定书（“本次执法”）[1]，涉及多家互联网企业在2014年至2020年间的多项收购交易。

本次执法系中国反垄断执法机构首次对涉及VIE架构的企业违法实施经营者集中作出行政处罚，对规范涉及VIE架构的交易和强化反垄断合规具有重要意义。

1、达到申报标准的涉及VIE架构的经营者集中应当进行反垄断申报

总局于今年11月发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《平台经济反垄断指南征求意见稿》”）首次在法规层面明确了“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”（第18条）。本次执法释放了更加明确的信号，即达到申报标准的涉及VIE架构的经营者集中应当进行反垄断申报。

需要说明的是，这并非《平台经济反垄断指南征求意见稿》提出的新要求，而是基于现行《反垄断法》相关规定。事实上，总局已于《平台经济反垄断指南征求意见稿》发布前审查并无条件批准了一起涉及协议控制结构的经营者集中申报案件——明察哲刚与环胜信息新设合营企业案[2]。《平台经济反垄断指南征求意见稿》和本次执法均仅是对现行《反垄断法》相关规定的明确。此前未依法申报违法实施涉及VIE架构的经营者集中均有可能在后续受到查处。

总局在关于本次执法的答记者问中也明确了“协议控制结构不是互联网企业规避经营者集中监管的理由”[3]。

特别地，对近期欧美等司法辖区密切关注的大型科技企业的扼杀式并购（Killer Acquisition）（即通过收购仍处于起步阶段的创新企业来扼杀未来的潜在竞争对手），《平台经济反垄断指南征求意见》也明确提出，对于“参与交易的一方经营者为初创企业、新兴平台”“参与交易的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低”或“相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少的交易”，虽未达到申报标准但具有或可能具有排除、限制竞争效果的交易，仍可能被反垄断机构调查[4]。这也可能成为中国反垄断执法机构下一阶段的执法重点。

2、针对大型互联网企业未依法申报违法实施集中的合规要求和法律责任可能更高

值得注意的是，本次执法的三起案件中，总局均在法律规定范围内予以50万元顶格处罚，其中有两起交易自开始调查到作出行政处罚决定仅耗时40天。

对此，总局在答记者问中特别指出：“（涉案）企业在行业内影响力较大，投资并购交易较多，拥有专业的法律团队，应当熟悉经营者集中申报制度，但未能主动申报......”“（总局）在法律规定范围内予以顶格处罚，希望达到查处一批案件、规范一个行业的目的”[5]。

由此可见，一方面，企业本身的业务规模和合规资源对处罚的力度会有影响，大型互联网企业未依法申报违法实施集中的法律责任可能更高；另一方面，出于政策上的考虑，执法机构也可能会从重处罚互联网头部企业未依法申报违法实施集中的行为。

针对未依法申报违法实施集中的处罚标准在未来可能会更高。总局曾在2020年1月发布了《反垄断法（修订草案）》（征求意见稿），该征求意见稿参照了其他司法辖区的制度，拟将针对未依法申报违法实施集中的罚款上限调整至经营者上一年度销售额的10%[6]。

此外，对于违法实施的具有排除、限制竞争效果的集中，即使根据现行《反垄断法》的规定，反垄断执法机构亦有权责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。这一救济方式也是全球各主要法域的通行实践，美国联邦贸易委员会（FTC）在针对Facebook提起反垄断诉讼中亦要求Facebook剥离Instagram和WhatsApp等先前收购对象[7]。

3、互联网行业将持续作为反垄断执法的重点，互联网企业应高度重视反垄断合规

12月11日，中央相关会议提出强化反垄断和防止资本无序扩张。总局在答记者问中也明确其将高度重视加强互联网领域反垄断监管，并希望将本次执法“可以向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号”。

对于互联网企业而言，一方面，需要加强对自身经营行为的梳理，调整涉嫌排除限制市场竞争、侵犯消费者合法权益的经营行为；另一方面，对于符合申报条件的经营者集中，依法进行反垄断申报，梳理评估既往交易情况，并积极配合反垄断执法机关的审查和对过往未依法申报的经营者集中的调查。

[注]

[1] 参见国家市场监管总局反垄断局官网，访问地址：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/。

[2] 参见：“首起涉VIE无条件批准案例的启示：VIE结构是否为中国经营者集中申报的障碍？”，访问地址：http://www.zhonglun.com/content/2020/07-22/1153186584.html。

[3] 参见：“市场监管总局反垄断局主要负责人就本次执法的情况答记者问”，访问地址：http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html。

[4] 参见：“平台经济领域反垄断正当时？——相关指南意见稿亮点解读”，访问地址：http://www.zhonglun.com/Content/2020/11-12/1725265517.html。

[5] 参见：“市场监管总局反垄断局主要负责人就本次执法的情况答记者问”。

[6] 详见我们此前的分析文章：“稽往振今，因时制宜 | 《反垄断法》修订草案亮点解析”，访问地址：http://www.zhonglun.com/Content/2020/01-08/1626562985.html。

[7] 参见：“突发：美国联邦和各州对Facebook提起反垄断诉讼”，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s/6_8ehMFZJFDimi8SCGl8Hw。

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