垄断协议案件如何适用宽大制度？——相关反垄断指南亮点解读

作者：余昕刚 蒋蕙匡 赵琳格

一、出台背景

近日，国务院反垄断委员会《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（“《宽大指南》”）以书籍汇编形式对外发布，同时发布的还有《垄断案件经营者承诺指南》、《关于汽车业的反垄断指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》。本文以问答形式解读此次公布的《宽大指南》的亮点。

垄断协议（尤其是横向垄断协议）通常具有严重排除、限制竞争的效果，同时具有高度隐秘性，且经营者之间相对稳定。如果相关经营者能够主动配合，将极大降低执法机构发现（横向）垄断协议并展开调查的难度。《反垄断法》第46条规定，经营者主动向执法机构报告达成垄断协议的情况，并提供重要证据的，执法机构可以酌情减轻或免除对该经营者的处罚（下称“宽大制度”）。宽大制度有助于提高执法机构发现并查处垄断协议行为的效率，节约行政执法成本，维护消费者的利益。据统计，截至2020年8月，国内因垄断协议受到查处的案件共183件，其中适用了宽大制度的案件共19件，约占10.4%。

早在2016年，国家发展和改革委员会就公布了《宽大指南》征求意见稿。2019年6月26日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布《禁止垄断协议暂行规定》（“《暂行规定》”），吸收了征求意见稿中的部分内容，对“重要证据”的定义以及适用宽大制度的具体考量因素进行规定，但未明确宽大制度的相关程序性问题。（相关阅读：桴鼓相应 | 垄断协议和滥用市场支配地位新规亮点）

本次正式出台的《宽大指南》对于宽大制度的适用对象、适用标准、申请时间和程序、所需材料等问题均予以明确，为经营者申请宽大提供了更具操作性的行为指南，也使得执法机构的执法更具透明度和可预见性。

二、亮点解析

1.

是否只有横向垄断协议的参与者能够申请宽大？

《宽大指南》第3条明确规定，《宽大指南》仅适用于横向垄断协议案件。所有横向垄断协议的参与者均有机会申请宽大。《宽大指南》（第10条）还规定，组织、胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议或者妨碍其他经营者停止该违法行为的经营者不得免除处罚，但可以适用宽大制度相应地减轻处罚。

尽管如此，《反垄断法》并未明确限定宽大制度仅适用于横向垄断协议，国内执法机构也曾公布过纵向垄断协议的参与者成功申请并适用宽大制度的案例（例如，2013年发改委查处的多家乳粉生产企业纵向垄断协议案[1]、2014年发改委查处的部分眼镜镜片生产企业维持转售价格案[2]）。《宽大指南》出台后，纵向垄断协议的参与者是否以及如何申请宽大仍有待实践证明。

另一方面，除了宽大制度和豁免机制，（非核心横向卡特尔或纵向）垄断协议的参与者还可以考虑根据《垄断案件经营者承诺指南》及时向执法机构提交书面承诺，积极整改，以期获得执法机构的中止/终止调查，降低企业的经济、声誉损失和合规成本。关于《垄断案件经营者承诺指南》的解读，请见我们后续推出的解读文章。

2.

何时可以申请宽大？

《宽大指南》第4条规定，在以下时间点均可以向执法机构申请宽大：（1）执法机构立案前或依据《反垄断法》启动调查程序前；或者（2）在执法机构立案后或者依据《反垄断法》启动调查程序后、作出行政处罚事先告知前。相比于《宽大指南》（征求意见稿）规定的“执法机构采取《反垄断法》第39条规定的措施后，可以申请宽大”，经营者申请宽大的时间范围更明确。由此可以看出，执法机构鼓励经营者尽早与其沟通，无需等待执法机构的立案或启动调查程序。依据申请宽大的时间点，申请者需要提交“重要证据”也有所区别，能够“抢到”的宽大资格和顺位也有所差别，具体请见下题。

3.

如何能够“抢到”宽大的资格？

申请宽大的顺位由两个要点决定，缺一不可：

（1）提交垄断协议有关情况的报告（“报告”）。报告形式灵活，既可以是口头形式，也可以是书面形式。口头形式报告的，将在执法机构办公场所进行录音、书面记录，并由经营者授权的报告人签名确认；书面形式可通过电子邮件、传真或者书面纸质材料等，但经营者需要签名、盖章或者以其他方式确认；

（2）“重要证据”。有关“重要证据”的要求，请见下述第4点。

执法机构按照经营者申请宽大的时间（回执注明时间）先后为经营者排序，确定经营者申请宽大的顺位。申请宽大的经营者还需满足以下条件，方能“稳住”已获得的顺位。如果违反该等条件，其顺位将被取消。

（一）停止涉嫌违法行为 - 申请宽大后立即停止涉嫌违法行为，但执法机构为保证调查工作顺利进行而要求经营者继续实施上述行为的情况除外。经营者已经向境外执法机构申请宽大，并被要求继续实施上述行为的，应当向执法机构报告；

（二）配合调查工作 - 迅速、持续、全面、真诚地配合执法机构的调查工作；

（三）保存证据 - 妥善保存并提供证据和信息，不得隐匿、销毁、转移证据或者提供虚假材料、信息；

（四）保密 - 未经执法机构同意不得对外披露向执法机构申请宽大的情况；

（五）不影响调查 - 不得有其他影响反垄断执法调查的行为。

申请并符合宽大制度的经营者的顺位将直接影响处罚的减免幅度，因此确定首个申请者的顺位至关重要，根据《宽大指南》总结的具体流程请见下图。

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4.

申请宽大需要提交什么材料？

不同顺位提供材料义务不同。具体而言，第一个申请免除处罚的经营者需向执法机构提交的报告需要全面、及时和准确。第一个之后的经营者提交文件偏重于证明力和证明价值要素。由于执法机构在调查过程中不会对外披露此前是否已经存在申请者，而第一个申请者（如有）也不会对外披露自己已经申请宽大。因此，我们建议，如果申请者决定申请宽大，可按照第一顺位经营者证据标准提交材料，避免错过成为第一顺位经营者。

	第一顺位经营者提交	第二顺位及以后经营者提交
报告要求	（一）垄断协议的参与者基本信息；（二）垄断协议的情况；（三）垄断协议主要内容及经营者达成和实施垄断协议情况；（四）影响的地域范围和市场规模；（五）实施垄断协议的持续时间；（六）证据材料的说明；（七）是否向其他境外执法机构申请宽大；（八）其他有关文件、材料。	（一）垄断协议的参与者；（二）涉及的产品或者服务；（三）达成和实施的时间、地域等。
重要证据要求	（一）执法机构尚未掌握案件线索或者证据的，足以使执法机构立案或者依据《反垄断法》启动调查程序的证据；（二）执法机构立案后或者依据《反垄断法》启动调查程序后，经营者提供的证据是执法机构尚未掌握的，并且能够认定构成《反垄断法》第十三条规定的垄断协议的。	执法机构尚未掌握的，并对最终认定垄断协议行为具有显著证明效力的证据，包括（一）在垄断协议的达成方式和实施行为方面具有更大证明力或者补充证明价值的证据；（二）在垄断协议的内容、达成和实施的时间、涉及的产品或者服务范畴、参与成员等方面具有补充证明价值的证据；（三）其他能够证明和固定垄断协议证明力的证据。

5.

如何与执法机构沟通？

执法机构鼓励经营者尽早报告垄断协议情况。在正式申请宽大前，经营者可以匿名或实名，通过口头或书面方式与执法机构建立沟通。

6.

申请宽大的材料能否保密？

《宽大指南》第16条明确规定，对经营者申请宽大所提交的报告、形成的文书等材料，未经经营者同意不得对外公开，任何单位、个人均无权查阅。另一方面，如果执法机构决定给予经营者宽大处理，其会在最终决定中写明给予经营者宽大的结果和理由，并向社会公布。

7.

申请宽大后能够减免多少罚款？

《宽大指南》与《暂行规定》的减免幅度一致，具体如下：

• 第一个申请者：免除处罚或按照不低于80%的幅度减轻罚款；在执法机构立案前或者依据《反垄断法》启动调查程序前申请宽大并确定为第一顺位的经营者，执法机构将免除全部罚款。但是，如果经营者存在继续违法行为、不配合调查工作、毁灭、未经允许披露其申请宽大等情形，则不予免除全部罚款。

• 第二个申请者：按照30%至50%的幅度减轻罚款；

• 第三个申请者：按照20%至30%的幅度减轻罚款；

另一方面，《暂行规定》仅提及前三个主动报告的经营者才能减免罚款，而《宽大指南》放开了减免处罚的范围：如果案件重大复杂、涉及经营者众多，并且申请宽大的经营者确实提供了不同的重要证据，执法机构还可以考虑给予更多的经营者宽大。后续顺位的经营者，可以按照不高于20%的幅度减轻罚款。

8.

申请宽大是否能够减免违法所得？

根据《反垄断法》第46条，经营者达成并实施垄断协议的，除罚款外，执法机构也会没收违法所得（如有）。例如，2015年湖北省十二家保险公司垄断协议案，执法机构对于涉案经营者处以罚款，同时没收违法所得[3]。此前，《反垄断法》规定，如果经营者主动申请宽大，执法机构可酌情减轻或免除处罚，但未明确是否可以减免没收违法所得。本次公布的《宽大指南》明确规定，在减免罚款的同时，还可以参考罚款减免方式和考虑因素处理经营者的违法所得。

结语

《宽大指南》细化了经营者申请宽大的程序，为经营者和执法机构提供了明确的指向。但是《宽大指南》就部分问题仍然留白，待后续实践予以确认。例如，纵向垄断协议的参与者能否申请宽大、轴辐卡特尔能否被归类为横向垄断协议适用《宽大指南》、行业协会是否可以根据《宽大指南》减免其处罚，都有待实践证明。

简而言之，鉴于《反垄断法》对于经营者参与或实施垄断协议的行为最高可处上一年度集团营业额10%的处罚水平，我们建议确有此情况的经营者充分重视和利用宽大制度。如果确定申请宽大，经营者应尽快着手准备，充分听取专业顾问的建议，同时开展内部自查，收集相关信息，尽早合规提交申请，以便争取最有利的结果。

[注] 

[1] 参见：合生元等多家乳粉生产企业违反《反垄断法》被罚（http://www.gov.cn/gzdt/2013-08/07/content_2462778.htm）

[2] 参见：部分眼镜镜片生产企业维持转售价格行为被依法查处（https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/201405/t20140529_956353.html）

[3] 参见：竞争执法公告2015年第13号中国太平洋人寿保险股份有限公司湖北分公司等12家保险公司垄断协议案（http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301564.html）。

The End

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余昕刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并

蒋蕙匡  律师

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业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁, 健康与生命科学

赵琳格  律师 

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