反垄断调查是否可以“因诺而终”？——相关反垄断指南亮点解读

Original 余昕刚蒋蕙匡等中伦视界 2022-07-31

作者：余昕刚蒋蕙匡余乐

一

出台背景

近日，国务院反垄断委员会《垄断案件经营者承诺指南》（“《承诺指南》”）以书籍汇编形式对外发布。同时发布的还有《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（相关阅读：垄断协议案件如何适用宽大制度？——相关反垄断指南亮点解读）、《关于汽车业的反垄断指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》。本文以问答形式解读此次公布的《承诺指南》的亮点。

《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）第45条对于承诺制度做了原则性的规定，即对于被调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在被认可的期限内采取措施消除该行为后果的，反垄断执法机构（“执法机构”）可以决定中止调查，且可根据经营者履行承诺的情况等因素决定是否终止调查。据统计[1]，执法机构已在20多起反垄断调查案件中作出了中止调查或终止调查决定，并在至少4起案件中作出了不予中止调查决定并最终作出行政处罚。

国家发改委曾于2016年2月2日发布《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》（“征求意见稿”），其中包括关于承诺制度适用范围和程序的具体规定。国家市场监督管理总局（“市场监管总局”或“总局”）总揽反垄断职能之后，于2019年7月1日出台了《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（统称“暂行规定”），吸收了征求意见稿中的部分内容（相关阅读：桴鼓相应|垄断协议和滥用市场支配地位新规亮点）。

本次正式出台的《承诺指南》对承诺制度的适用范围、承诺的提出与撤回、承诺措施的制定、修改、变更以及执法机构作出中止/终止/恢复调查决定的标准等均予以明确，为经营者适用承诺制度提供了更具操作性的行动指南，也提高了执法的透明度和可预见性。

二

亮点解析

Q1：经营者承诺制度是否适用于所有垄断行为？

三类通常具有严重排除、限制竞争效果的“核心卡特尔”行为，即具有竞争关系的经营者之间固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件，不能适用经营者承诺制度。对于其他类型的垄断案件，经营者均可主动提出承诺申请中止调查。这一原则在《禁止垄断协议暂行规定》中首次明确，在《承诺指南》第2条中获得印证。

在《禁止垄断协议暂行规定》之前，《反垄断法》或其他相关规定未对经营者承诺制度适用的垄断行为类型进行明确限制，此前的反垄断执法实践中，似乎确有涉及“核心卡特尔”行为的垄断调查被执法机构实质中止/终止。例如，根据浙工商案〔2013〕8号垄断案件终止调查决定书，浙江省慈溪市内的三家经营者在行业协会的组织下从事了分割慈溪建筑节能检测业务市场的行为。此案于2010年12月立案，2011年11月执法机构接受当事人提出的中止调查的申请，作出中止调查决定，并于2013年3月终止调查[2]。

Q2：经营者应在何时提出承诺？

《承诺指南》第4条鼓励经营者在尽可能早的阶段提出承诺。承诺一般应在执法机构对涉嫌垄断行为采取调查措施之后、作出行政处罚事先告知之前提出。经营者在行政处罚事先告知之后提出承诺的，执法机构一般不再接受。执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后认为构成垄断行为的，不再接受经营者提出的承诺。

执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后不再接受承诺的这一规定在两项《暂行规定》中被首次明确。总局反垄断局局长吴振国解读称：“这实际上对承诺制度适用的时间点提出了明确要求，通过这种制度设计，鼓励涉嫌垄断协议的参与者尽早整改，尽快消除行为对市场竞争带来的不利影响。这也是反垄断执法机构柔性执法的体现。”[3]

随着执法机构经验不断丰富、执法力度不断加大，调查核实案件事实的效率也会不断提高，这就对被调查企业选择应对策略的反应速度提出了更高的要求。在最近的反垄断调查中止/终止案件中，部分被调查企业在执法机构正式立案后便立即提交了申请。例如在某公司涉嫌垄断行为案中，被调查公司在正式立案10天后就提交了中止调查申请书[4]；再如在某隐形眼镜垄断案中，部分被调查公司在正式立案11天后即提交了中止调查申请[5]；这两起案件最终均以终止调查决定结案。

Q3：经营者如何制定和调整承诺措施？

《承诺指南》对被调查的经营者应如何制定和调整承诺措施提供了以下具体指引：

（1）经营者提出承诺前与执法机构的沟通（第5条）：经营者提出承诺前，可以与执法机构进行必要的沟通。执法机构可以告知经营者涉嫌垄断行为的基本事实以及可能造成的影响，并可以与经营者进行沟通。

（2）承诺措施的范围（第7条）：经营者承诺的措施可以是结构性措施、行为性措施和综合性措施。行为性措施包括调整定价策略、取消或者更改各类交易限制措施、开放网络或者平台等基础设施，许可专利、技术秘密或者其他知识产权等；结构性措施包括剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益等。承诺的措施需要明确、可行且可以自主实施。

（3）经营者与执法机构就承诺内容进行沟通（第8条）：沟通内容包括案件事实的具体表述、承诺的措施能否有效消除涉嫌垄断行为的后果以及是否限于解决执法机构所关注的竞争问题等。在沟通过程中，经执法机构和经营者一致同意，可以共同邀请第三方经营者、行业主管部门、行业协会、专家学者等共同参加讨论。

（4）可能征求第三方及公众意见（第7条和第9条）：如果承诺的措施需经第三方同意方可实施，经营者需要提交第三方同意的书面意见。如果执法机构认为经营者的涉嫌垄断行为已经影响到其他不特定多数的经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益，可以就经营者承诺的措施向社会公开征求意见。

这意味着经营者提议的承诺措施的内容、影响以及中止之后实际的履行效果都将受到更强的社会监督，此后相关企业再度违法的成本也更高。

（5）根据建议修改承诺措施（第9条）：执法机构认为社会公众等各方提出的意见需要采纳的，可以建议经营者对承诺的措施进行修改或者重新提出承诺措施。经营者不愿意对承诺的措施进行修改并且无法给出合理解释或者提出可行替代方案的，执法机构可以终止经营者承诺的审查与沟通程序，继续对涉嫌垄断行为进行调查。

（6）承诺措施的变更（第14条）：在履行承诺的过程中，经营者可以向执法机构申请变更承诺的措施。是否同意变更由执法机构决定。

Q4：经营者如何提出/撤回承诺？

根据《承诺指南》第6条，经营者承诺应当以书面形式提出，且通常应载明下列事项：

（1）被调查的涉嫌垄断行为及可能造成的影响；

（2）承诺采取消除行为后果的具体措施；

（3）承诺采取的具体措施能够消除行为后果的说明；

（4）履行承诺的时间安排及方式；

（5）需要承诺的其他内容。

根据《承诺指南》第4条，执法机构作出中止调查决定前，经营者可以撤回承诺。经营者撤回承诺的，执法机构将继续对涉嫌垄断行为进行调查，并不再接受经营者提出承诺。目前并未发现经营者撤回承诺的公开案例。

Q5：执法机构审查经营者承诺时会考虑哪些因素？

根据《承诺指南》第11条，执法机构在对经营者的承诺进行审查时，可以综合考虑以下因素：

（1）经营者实施涉嫌垄断行为的主观态度；

（2）经营者实施涉嫌垄断行为的性质、持续时间、后果及社会影响；

（3）经营者承诺的措施及其预期效果。

上述规定与我们对于目前公开的反垄断调查中止/终止案件的观察一致。执法机构决定予以中止调查的原因基本相同，即“当事人积极配合调查，对存在的问题认识较为深刻，其提出并积极予以落实的整改措施能够消除和挽回其行为造成的影响，达到了《中华人民共和国反垄断法》制止垄断行为、保护公平竞争、维护消费者合法权益等执法目标”。

进一步观察可以发现，如果当事人不承认其违法行为（例如在吴江华衍水务有限公司滥用市场支配地位案中，江苏省工商局认定“当事人没有认识到自身行为的违法性，坚持辩称其不存在违法行为”[6]），或承诺的整改措施无法消除违法行为的危害后果（例如在湖南盐业公司永州分公司滥用市场支配地位案中，执法机构认为“当事人强制搭售行为的时间持续长、范围广，对其零售商和消费者利益已经产生了实际性损害，事实上当事人无法消除该行为的危害后果”[7]），或当事人做出的承诺不符合要求（例如在湖南省郴州市保险行业协会横向垄断协议案中，执法机构认为“当事人在上述申请中未承诺在一定期限内采取具体措施消除垄断行为后果。因此，本案不符合中止调查条件，本局不予中止调查”[8]），执法机构会作出不予中止的决定，继续进行反垄断调查，并最终作出处罚决定。

Q6：如何从“中止调查”走到“终止调查”？

执法机构作出中止调查决定后，经营者应当按要求向执法机构书面报告承诺的履行情况。执法机构应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，执法机构可以决定终止调查。

Q7：对于已经中止的调查，经营者是否可以高枕无忧了？

《承诺指南》延续了《反垄断法》对于恢复调查情形的规定。有下列情形之一的，执法机构应当恢复调查：

（1）经营者未履行承诺的；

（2）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；

（3）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

例如，在北京市混凝土协会制定垄断协议案中，执法机构曾作出过中止调查决定，但此后当事人再次出现同类价格垄断行为，加之“组织参与的企业数量众多，影响范围广泛，相关行业反映强烈”，“具有屡查屡犯、价格违法行为严重或者社会影响较大两项从重处罚情形”，最终执法机构对北京市混凝土协会作出50万元人民币的顶格罚款[9]。

恢复调查后，一般情况下执法机构不再接受经营者提出承诺。但是，依据上述（2）项恢复调查的，执法机构可以基于新的事实接受经营者提出承诺。

Q8：经营者承诺是否会导致后续民事诉讼？

《承诺制度》第3条规定，执法机构的中止调查及终止调查决定，不是对经营者的行为是否构成垄断行为作出认定。执法机构仍然可以依法对其他类似行为实施调查并作出行政处罚。中止调查及终止调查决定也不应作为认定该行为是否构成垄断行为的相关证据。2016年征求意见稿中还进一步明确“执法机构的中止调查及终止调查决定也不影响其他经营者或者消费者就该涉嫌垄断行为向人民法院提起民事诉讼”。虽然这句话没有包含在正式出台的《承诺指南》中，但是由于中止调查及终止调查决定不是对垄断行为的最终认定，其并不影响利益相关方对被中止/终止调查的行为提起民事诉讼并且主张损害赔偿。

需要特别提示的是，我们观察到目前已经有数起反垄断处罚决定公开之后，利益相关方对经营者提起民事诉讼的案例[10]，考虑到在制定承诺措施的过程中执法机构可能要求征求第三方和公众意见，中止/终止调查决定书一般情况下也会公开发布，这一过程可能会进一步增加利益相关方提起诉讼的风险。

三

思考——企业适用经营者承诺制度的“得”与“失”

同《承诺指南》一起以书籍汇编形式发布的还有执法机构对于《承诺指南》的官方解读。如官方解读中指出，“承诺是世界各国在反垄断法实施过程中普遍采用的一项制度”，它的意义之一在于“鼓励涉嫌实施垄断行为的经营者主动采取措施消除行为的不利影响”[11]。这一意义之所以能够实现，主要是因为对被调查企业而言，如果能够成功适用经营者承诺制度，则可以免除巨额罚款与没收违法所得的损失。根据《反垄断法》的规定，经营者达成并实施垄断协议或滥用市场支配地位的，处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。对于许多大型企业集团而言，仅罚款一项就可能高达数亿美元，甚至数十亿美元，这对企业来说是不小的损失。

此外，一般而言，适用经营者承诺制度而中止/终止调查的耗时总体上短于从执法机构开始调查到作出行政处罚决定的耗时，能够帮助企业较快解决合规问题，避免长期陷于反垄断调查带来的成本消耗和对企业声誉和正常经营带来的影响。

但是，需要企业考量的是，申请中止反垄断调查的前提是接受执法机构对涉嫌垄断行为的定性，承认企业从事了相关违法行为，这可能对企业声誉带来直接影响（对于上市公司尤甚）；同时，执法机构最终认可的承诺措施可能要求企业对现有商业模式做出重大甚至根本性的改变，从而极大地影响企业的营利能力；此外，制定承诺策略时可能需要征求第三方及公众意见，执法机构公开的中止调查决定书中也将披露涉嫌垄断行为的事实，这可能成为利益相关方提起后续诉讼的线索和依据。

我们建议企业综合评估直接承认从事涉嫌垄断行为对企业声誉造成的影响，履行承诺措施对公司商业模式造成的影响，可能引起的后续诉讼，以及不申请中止且最终行为不被认定为违法的可能性，或即使最终被认定为违法，提前公开并承认涉嫌垄断行为的存在是否会带来更大的经济损失，据此决定是否申请中止反垄断调查。

企业还需注意，执法机构的中止调查及终止调查决定不是对经营者的行为是否构成垄断行为作出的认定。一方面，执法机构中止调查后，企业仍需在执法机构的监督下履行承诺，只有被认可已全面履行承诺，且相关措施有效消除行为后果，执法机构才会决定终止调查。另一方面，即使作出了终止调查决定，执法机构仍然可以依法对经营者其他类似行为实施调查并作出行政处罚。所以即使成功申请中止/终止反垄断调查，也不代表企业可以一劳永逸。

[注]

[1] 部分案例目前无法从公开渠道找到中止/终止调查决定书。但是据相关媒体报道，执法机关实际上已经中止/终止了调查。例如，据央视网消息，11家集装箱班轮运输公司接受调查后主动承诺规范码头作业费收费行为，提出调整收费标准。国家发改委在这之后似乎实际中止/终止了调查（参见：http://news.cctv.com/2017/03/01/ARTI0EqLLvN87aHBXHZtIbyi170301.shtml）；再如，据彭博社报道，中国国家市场监督管理总局已中止对腾讯音乐娱乐集团的反垄断调查。（参见https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-02-05/tencent-music-antitrust-probe-suspended-by-chinese-authorities）。

[2] 浙工商案[2013]8号，见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301541.html。

[3]《统一执法标准和程序优化和细化制度设计—<禁止垄断协议暂行规定>解读》，2019年8月30日发表于《中国市场监管报》https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_4302595。

[4] 京市监终止[2020]1号终止调查决定书，见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202003/P020200309505506889025.pdf。

[5] 沪价检终止[2019]1号终止调查决定书，见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201905/P020190521511210721002.pdf。

[6] 苏工商案[2016]00050号行政处罚决定书，见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301582.html。

[7] 湘工商竞处字[2016]2号行政处罚决定书，见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301579.html。

[8] 湘工商竞处字[2012]3号行政处罚决定书，见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301539.html。

[9] 行政处罚决定书-京发改价格处罚[2017]84号，见http://www.beijingprice.cn/c/2018-01-04/501583.shtml。

[10] 例如上海市物价局对韩泰轮胎达成并实施限定轮胎最低转售价格的垄断协议行为进行了处罚；2016年6月，韩泰轮胎的经销商之一因纵向垄断协议、滥用市场支配地位纠纷对韩泰轮胎提起民事诉讼。再如，2019年8月9日，陕西省市场监督管理局对延安联业工贸等企业达成并实施固定或者变更价格的横向垄断协议行为进行了处罚；2019年9月，延安联业工贸的下游建筑企业之一因合同纠纷对延安联业工贸提起民事诉讼，并提交上述行政处罚决定作为证据之一。

[11] 国家市场监督管理总局反垄断编《2019年反垄断规章和指南汇编》，第94页。

The End

作者简介

余昕刚律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并

蒋蕙匡律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁, 健康与生命科学

余乐

北京办公室公司部

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