外商投资“新基建”需要注意哪些监管问题？

作者：蒋蕙匡 徐洁 钟俊鹏 刘利柯

2020年3月4日，中共中央政治局常务委员会召开会议研究新冠疫情防控和稳定经济社会运行重点工作，并在会上提出了加快5G网络、数据中心等新型基础设施建设进度的议题。4月20日，国家发改委首次明确“新基建”的范围，主要包括以下三类：

1. 信息基础设施（包括以5G、物联网、工业互联网、卫星互联网为代表的通信网络基础设施和以人工智能、云计算、区块链等为代表的新技术基础设施，以数据中心、智能计算中心为代表的算力基础设施等），

2. 融合基础设施（包括智能交通基础设施、智慧能源基础设施等），及

3. 创新基础设施（包括重大科技基础设施、科教基础设施、产业技术创新基础设施等）[1]。

2020年起施行的《外商投资法》及相关配套制度改革旨在完善外商投资营商环境，便利外商投资流程。适逢新冠疫情导致全球经济整体下行，“新基建”领域或将成为外国投资者在华投资的新机遇。据估计，本轮“新基建”投资规模可达上万亿，其中外商投资占比将达到8%左右[2]。

当然，考虑到“新基建”项目本身的特点，外国投资者在某些领域的具体投资交易中可能需要受制于特殊的监管要求，本文梳理总结了外商投资“新基建”领域时应当注意的主要监管问题，涉及外商投资准入特别管理措施、国家安全审查和反垄断审查三个方面。

一

外商投资准入特别管理措施（《外资负面清单》）

根据国家发改委明确的“新基建”范围，“新基建”领域将涵盖制造业、交通、能源、信息技术等多个行业，并呈现出多行业相互融合的特点，如“融合基础设施”即强调传统基础设施在与互联网、人工智能等信息技术行业融合的基础上实现转型升级。而根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2019年版）（“《外资负面清单》”），“新基建”领域涵盖的部分行业，例如“信息传输、信息传输、软件和信息技术服务业”等（“限制类行业”），将很可能落入外商投资准入特别管理措施范围内。

具体来说，在三类新型基础设施中，信息基础设施和融合基础设施都将依托于信息网络技术，故投资这两类基础设施需要关注是否属于涉及限制外资进入的电信行业。例如：5G、卫星互联网等通信网络基础设施的运营通常要依托大规模公共网络基础设施，属于须由中方控股的基础电信业务；数据中心、智能计算中心等算力基础设施的运营通常构成互联网数据中心（IDC）和数据处理（EDI）等业务形态，属于外商投资股比不得超过50%的增值电信业务[3]，而智能交通基础设施、智慧能源基础设施等融合基础设施的运营通常涉及数据处理和信息平台的搭建，构成在线数据处理（EDI）和信息服务（ICP）等业务形态，亦属于外商投资股比不得超过50%的增值电信业务。

因此，对于外国投资者而言，一方面，其在非限制类行业的现有投资项目在向上述两类新型基础设施转型升级的过程中，有可能会落入限制类行业范围而受制于外资准入特别管理措施。此时，外国投资者将可能面临无法作为控股或全资股东的问题，或者在已经全资或控股持有投资项目权益的情况下，需要退出项目或减少权益以满足监管要求，或者就受限的部分与中国合作伙伴设立新的商业存在。另一方面，其未来投资上述两类新型基础设施（包括将其在境外的此类平台在华落地）时，也必须采用适当的交易方案，以满足相应外商投资特别管理措施要求，例如与本土的合作伙伴成立合资企业、搭建VIE架构、剥离轻重资产等。

而创新基础设施，相对于上述信息基础设施和融合基础设施，更侧重对于“重”资产层面，例如大型科研装置、实验室等重大科技基础设施、孵化器、科技产业园等产业技术创新基础设施，主要涉及技术服务、商业服务和房地产等行业。根据《外资负面清单》，除少数科学研究和技术服务领域外[4]，除非与上述受制于外资准入特别管理措施的业务形态进行融合，创新基础设施行业的投资本身涉及外资准入特别管理措施的可能性较小。

相比之下，在范围更广的泛“新基建”领域，外国投资者面临的准入要求要更少。例如，新型基础设施的上游产业链（如通信产品、芯片、智能装备、技术解决方案等）和下游产业链（如智能产品等），在《外资负面清单》中已经基本不存在外商投资准入特别管理措施，而目前也已经有诸多外国投资者在这些领域活跃多年并且正在加码布局新基建相关领域[5]。

二

外商投资（国家）安全审查

“新基建”系指新型的基础设施建设，而基础设施建设很容易联系到国家经济安全的行业（甚至国防事业），因此，除《外资负面清单》项下一般性外商投资准入特别管理措施外，“新基建”领域的外商投资也需要基于个案评估是否受制于（国家）安全审查。

外商投资（国家）安全审查始于国务院办公厅于2011年2月3日发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“《国务院安全审查通知》”）。今年施行的《外商投资法》中再次明确了对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行（国家）安全审查的要求。

根据《国务院安全审查通知》，受制于安全审查的外商投资分为两类，具体如下表所示：

类别	涉及国防安全	非涉及国防安全
具体类型	产品：军工及军工配套企业 地点：位于重点、敏感军事设施周边 关系国防安全的其他单位	重要农产品 重要能源和资源 重要基础设施 重要运输服务 关键技术 重大装备制造 关系国家安全的其他行业 重要文化、重要信息技术产品和服务（仅适用于自贸区）
触发条件	并购	并购+获得实际控制权

对于第一类涉及国防安全的，只要外国投资者直接或间接获得该等企业的资产或股权，即触发安全审查要求；对于第二类非涉及国防安全的，需要外国投资者通过并购获得该等企业实际控制权，才触发安全审查要求。尽管如此，监管部门在认定特定投资是否属于安全审查范围上拥有广泛的自由裁量权。

对于三类新型基础设施，根据上述宽泛的规定，不排除由于落入“重要基础设施”“关键技术”“重要信息技术产品和服务”等领域而纳入考察范围，实践中需要根据个案投资活动情况判断是否涉及国家安全，并视情况与监管部门进行沟通。

此外，从外商投资交易类型上来说，近年来的立法趋势正在将受制于国家安全审查的“并购”的概念拓展为范围更广的“外商投资”。就自贸区而言，2015年《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》不仅规定受制于国家安全审查的交易类型由“并购”拓展为“投资”，同时也正面地将“协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资”纳入审查范围。更重要的是，目前已经实施的《外商投资法》也明确了要进行安全审查的范围是“外商投资”。因此，未来的安全审查体系很可能将适用于所有外商投资交易类型，而不仅限于一般的并购类交易。

就安全审查程序而言，外商投资安全审查工作由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（“联席会议”）具体负责，联席会议属于非常设机构，由国务院领导，国家发改委与商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域还可能由不同的其他部门共同组成。自2019年5月起，国家发改委具体负责安全审查相关的商谈、受理申请、提交审查、反馈审查决定等工作[6]。关于安全审查的周期，根据相关规定，在正式受理后的审查期限通常不超过90个工作日，但是对于受理前审查却没有特定的时限要求，因此安全审查的整个流程在实践中可能长达数月。

因此，对于外国投资者投资新基建领域而言，有必要将外商投资（国家）安全审查的评估和申报纳入整体的交易计划之中，以免投资交易在实施阶段因安全审查的监管要求而受到阻碍[7]。

三

反垄断审查

根据《反垄断法》，当投资交易构成经营者集中并达到申报标准时，投资交易将会受制于事前的反垄断审查（“反垄断审查”）。相较于前述两项监管要求，反垄断审查并非专门针对外国投资者，对于不具有排除、限制竞争效果的交易而言也不会造成实质性的阻碍。事实上，绝大多数提交反垄断申报的交易都能够获得无条件的批准。因此，对于外国投资者而言，在交易早期进行反垄断申报的评估，并依法依规进行申报，将能够保证投资交易顺利推进。

具体针对新基建领域的外商投资活动而言，其反垄断审查也可能涉及如下较为特别之处：

从交易的相关市场界定和竞争分析来看，由于新型基础设施大多依托互联网技术，具有多边平台的属性（即面向多类需求群体），在涉及此类新型基础设施的案件中，由于业态新颖，或者与传统业态之间的竞争关系难以准确界定，或者相关领域的竞争者数据难以获得，可能导致相关市场界定以及相关经营者的市场支配力的评估存在难度，从而给审查周期和结果带来变数，但是另一方面，交易方也可以因此基于自己的行业经验提出更为灵活的主张和判断，引导监管思路随着行业本身的更新换代而“与时俱进”。

从交易架构上来说，在某些限制外商投资的领域，实践中存在不少公司采用VIE结构规避外资准入的风险。由于涉及VIE的交易往往处于监管的灰色地带，国内反垄断执法机关对此的态度较为保守或不甚明朗，相关交易能否获得批准甚至能否立案具有较大的不确定性。然而，随着国内市场经济的发展和监管环境的变化，我们注意到执法机关对于这一问题的处理方式似乎也开始变得灵活，例如对于交易方原架构涉及VIE而交易本身不涉及外资准入限制的案件，从近期的经营者集中审查实践来看，执法机关似乎并未拒绝按正常程序立案审查。这在一定程度上反映了执法机关近年来对于VIE结构态度的变化，涉及VIE结构的交易仍有获得正常立案、批准的可能性，且未来执法机关对于相关交易未依法申报的调查处理也可能趋严。该等执法动态对于外国投资者采用VIE架构投资“新基建”领域的反垄断申报会产生何种影响，还有待进一步观察。

此外，根据近年来的案例，反垄断审查、国家安全审查以及证券监管机关对涉及上市公司交易的审查程序等往往是可以并行的，而并非互为条件。值得注意的是，实践中，反垄断审查往往是监管部门深入了解交易背景以及与其他政府审批进行“联动”的绝好机会。例如，反垄断审查的执法机构（过去为商务部，机构改革之后为国家市场监管总局）是安全审查联席会议的组成部门，并且国家市场监管总局在反垄断审查过程中，可根据需要主动征求有关政府部分以及其他单位或个人的意见。此外，反垄断审查申报表中也要求申报人披露该交易是否需要中国政府其他部门审批。

随着国家大力推动“新基建”相关产业的发展，“新基建”领域可能成为外商投资的又一个“风口”。在国家进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，推动形成全面开放新格局的大背景下，外商投资“新基建”领域也将适用更加公正、透明、健全的监管体系。除了外商投资准入监管以及相应的在投资架构方面的考虑，外商投资者也需要根据具体投资方向重点关注新基建领域投资并购项目后续的日常运营相关的合规要求，比如商业模式的合规、相关业务经营许可证的获得、数据保护和网络安全合规、数据以及其他互联网产品和服务定价政策合规等诸多方面。我们建议外国投资者们能够深入了解相关的监管要求，积极跟进新的监管规定，以便高效、合规地在“新基建”领域开展外商投资活动。

[注] 

[1] 参见“国家发改委首次明确“新基建”范围”，访问地址：http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/e/202004/20200402957398.shtml。

[2] 参见国金证券研究所：“新基建”的体量到底有多大”，访问地址：http://finance.sina.com.cn/stock/hyyj/2020-03-12/doc-iimxyqvz9791194.shtml。

[3] 对于互联网数据中心（IDC）业务而言，根据现行外资准入政策，目前仅允许符合《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》和《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》（CEPA）条件的港澳投资者在中国大陆设立合资企业取得IDC牌照，且在合资企业中的持股比例不应超过50%。我们注意到，实践中，已有多个中外合资的数据中心项目已在CEPA项下取得增值电信业务经营许可证，涉及NTT、SAP等国际知名的电信行业运营商。

[4] 具体包括人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用以及地理测绘、调查和地图编制等领域。

[5] 比如已经在中国活跃多年的外国投资者如高通、SAP、英特尔、霍尼韦尔等均表示新基建将给在华外企带来更多的机遇，并且纷纷加码投资布局相关领域，参见““新基建”带来新机遇—— 外企加码谋求合作共赢”，访问地址：http://www.dzwww.com/xinwen/guoneixinwen/202005/t20200502_5673460.htm。

[6] 根据公开信息，2019年8月21日，永辉超市（601933，SH）宣布其于当日收到国家发改委通知要求其就要约收购中百集团（000759，SZ）的交易进行外商投资安全审查。随后，于2019年12月16日，永辉超市宣布取消了部分要约收购中百集团的计划，维持29.86%的持股比例不变，不再谋求中百集团的实际控制权。据悉，这是国家发改委在接替商务部主管外商投资安全审查窗口职能后获得首次公开报道的涉及国家安全审查的并购案件。

[7] 我们对外商投资安全审查制度和趋势的解读，参见“外商投资安全审查2.0时代即将到来？”一文，访问地址：http://www.zhonglun.com/Content/2019/09-04/1647363311.html。

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北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁

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