2022年江浙沪商业贿赂案例评析（下）

本文系2022年江浙沪商业贿赂案例评析系列文章的下篇。上篇文章介绍了2022年江浙沪地区商业贿赂案例的行政、刑事处罚的概况及医药行业的典型案例，本篇文章将继续对建设工程等行业的典型案例进行分析，并揭示企业经营中的法律风险点，以供读者参考。

作者丨丁恒 咸海兰 陈沈阳

一、重点行业典型案例评析

（一）建设工程行业

工程建设领域一直都是全国治理商业贿赂的工作重点。我国法律在工程建设相关法律法规中对商业贿赂行为明令禁止并相应规定了罚则。

例如，《建筑法》第六十八条规定，“在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”

《对外承包工程管理条例》第二十一条规定，“对外承包工程的单位以不正当的低价承揽工程项目、串通投标或者进行商业贿赂的，由商务主管部门责令改正，处15万元以上30万元以下的罚款，对其主要负责人处2万元以上5万元以下的罚款；拒不改正的，商务主管部门可以禁止其在2年以上5年以下的期限内对外承包新的工程项目；造成重大工程质量问题、发生较大事故以上生产安全事故或者造成其他严重后果的，建设主管部门或者其他有关主管部门可以降低其资质等级或者吊销其资质证书。”

1. “受贿行贿一起查”

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案例评析：

本案是一起典型的“受贿行贿一起查”案件。《受贿行贿一起查的意见》要求，坚决查处行贿行为，重点查处多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，特别是党的十八大后不收敛不收手的；党员和国家工作人员行贿的；在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的；在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的；实施重大商业贿赂的行为。

根据《商业贿赂刑事案件适用法律的意见》第九条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”本案中，被告人周某全为了在工程招投标、工程款拨付等方面获得照顾，以便在市场竞争中取得有利地位，多次向国家工作人员施以金钱贿赂，属于“谋取不正当利益”，故被认定为行贿罪。

2. “账外暗中”的利益输送

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案例评析：

招投标环节是建设工程领域发生商业贿赂行为的“重灾区”。本案中，当事人原本企图通过工程分包的方式将好处费加入工程款中予以兑现，但投标人后期因故将好处费以向当事人给予现金和代付房款的方式实现。本案当事人对该好处费的收受与工程项目的招投标结果相挂钩，实际上构成了账外暗中收受财物贿赂的行为。

关于“账外暗中”，根据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定，是指“未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等”。在我国目前的司法实践中，“账外暗中”也是判定商业贿赂及作出处罚的重要参考情节。

3. 通过收受财物以推进工程顺利验收及工程款加快发放属于收受商业贿赂

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案例评析：

在本案中，被告人利用其负责工程项目实施及管理的职务便利，通过收受他人现金及转账，为他人谋取宽带工程顺利验收以及工程款加快下发等利益，构成受贿类犯罪。

（二）电信行业

电信行业，尤其是宽带接入市场，是近两年反商业贿赂执法的重点关注对象。2020年9月30日，国家工信部等五部门[1]联合公布了《关于开展商务楼宇宽带接入市场联合整治行动的通知》（以下简称“《宽带接入整治通知》”）以及《关于开展商务楼宇宽带接入市场联合整治行动的通告》（以下简称“《宽带接入整治通告》”）。江浙沪地区的相关部门也对上述通知和通告进行了响应和转发。

《宽带接入整治通知》中，第二部分“整治任务”第（一）点“排查整治商务楼宇内宽带业务排他经营和限制竞争行为”里指出，整治内容包括“排查电信运营企业及其业务代理，商务楼宇产权人及其委托的管理人、物业服务企业之间是否签订任何形式排他性质的协议或约定；……督促电信运营企业及其业务代理、商务楼宇产权人及其委托的管理人、物业服务企业落实主体责任，就是否存在商务楼宇内宽带业务排他经营和限制竞争行为全面开展自查整改，加强行业自律，向社会公开承诺不开展排他经营和限制竞争行为”。

《宽带接入整治通告》第三条提出，“商务楼宇产权人及其委托的管理人、物业服务企业在配合提供通信接入服务时，不得向电信运营企业及其业务代理收取公示的收费项目之外的费用”。并且，第五条规定，市场监管部门依法对相关市场主体存在的商业贿赂不正当竞争、价格违法等行为进行查处。

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案例评析：

上海市市场监督管理局在2021年2月20日公布的《关于开展本市商务楼宇宽带接入市场专项检查的通知》中提出，为进一步规范本市商务楼宇、办公建筑、园区等场所（以下统称“商务楼宇”）宽带接入市场，打通提速降费梗阻，优化营商环境，决定于2021年2月至5月组织开展本市商务楼宇宽带接入市场专项检查。其中，检查重点包括“依据《反不正当竞争法》的规定，对宽带接入服务提供者为了获取交易机会或者竞争优势，向利用管理物业便利的物业服务单位及个人给付财物或其他不当利益的商业贿赂等不正当竞争行为进行查处”。

本案中，当事人作为电信运营企业，以账外暗中“返佣”的方式向商务楼宇产权人山川置业给予财物好处，从而通过产权人及其委托的物业服务公司获取更多宽带接入服务的交易机会，这种方式客观上排除或限制了其他电信运营企业参与市场竞争，构成商业贿赂行为。

“返佣”也即“回扣”，是经营者出售（或购入）商品时，将一定比例的商品价款以现金、实物、或者其他方式退还（或支付）给交易相对方或其工作人员，或受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，或利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。通过账外暗中给予或收受回扣是商业贿赂的典型行为方式。因此，我们建议，企业对于收到的返佣或折扣应当如实入账，以降低被认定为商业贿赂的风险。

除了“返佣”外，还存在电信运营企业以“管理费”“宽带费分成”等名义向商务楼宇产权人施行商业贿赂的情形。例如沪市监闵处〔2022〕122020001584号、沪市监闵处〔2022〕122021006xxx号行政处罚案件，当事人向产权人支付“管理费”、“宽带费分成”，以获得宽带接入服务的交易机会，被执法机关认定为属于在账外暗中给对方单位或者个人回扣，对方单位或者个人在账外暗中收受回扣，故而被认定为构成商业贿赂而受到十万元罚款的行政处罚。

（三）电商行业

随着互联网行业的蓬勃发展，互联网领域商业贿赂案件近年来层出不穷。电商平台作为典型的互联网主体，在我们检索的刑事案件中，涉及电商行业行受贿犯罪的案件有7件，所占比例接近8%。

国务院于2021年12月14日印发的《“十四五”市场监管现代化规划》明确提出，要加强新产业新业态新模式市场秩序监管，研究制定新型不正当竞争行为的认定条件、判定标准、处罚梯度，出台相关执法指南。并提出要密切监测“互联网+服务业”市场竞争秩序，及时查处相关违法行为。

1. 商家为获取电商平台补贴不惜“倒贴”

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2. 商家为获取平台入驻机会或增加曝光度，以好处费为“敲门砖”

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案例评析：

上述案件都是电商平台的工作人员收受商家的财物贿赂，利用其工作之便，帮助商家入驻平台、增加商家在平台的曝光度或者帮助商家获取平台补贴。

目前有很多电商企业属于平台型企业，就其自身特点而言，商品货源大多来自第三方商家。从商家引进到为其安排资源位置，再到商家管理及发放补贴，电商平台与商家合作交易的每一个环节都需要平台员工负责对接和维系。运营和推广环节尤其重要，其也是受贿案件发生概率较高的岗位种类，而平台员工往往拥有较大的权限和操作空间，在平台对员工约束和管理不当的情况下，极易滋生腐败。因此，我们建议电商企业结合行业发展和自身情况，建立适当的风险防控机制，重视业务授权与审核管理，对运营、推广等重要岗位加强监管，并且建立企业内外部联合监督举报机制。

二、总结

从2022年江浙沪地区的商业贿赂案例中，我们可以看到医疗、工程、电信、电商等行业是执法机关的重点关注领域。同时，在2022年国家对《反不正当竞争法》作出新的修订以扩大对商业贿赂的打击范围和增强对其的打击力度，以及刑事法律下调腐败犯罪入罪标准的背景之下，江浙沪地区的执法机关对商业贿赂的打击也日趋严格。

我们建议企业对2022年《反不正当竞争法修订草案》未来的正式实施动向及情况保持密切关注，并且积极顺应合规趋势，加强舞弊审计以及风控部署，为企业自身和员工建立商业贿赂风险事前、事中和事后的联防联控机制。

[注] 

[1] 工业和信息化部、公安部、住房和城乡建设部、国务院国有资产监督管理委员会、国家市场监督管理总局

丁恒  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 网络安全和数据保护

特色行业类别：能源与自然资源

咸海兰  律师

上海办公室

非权益合伙人

业务领域：跨境投资并购, 合规和反腐败, 劳动人事

陈沈阳

上海办公室  公司业务部

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