知识产权反垄断新规解读系列丨总局出台新规指导知识产权反垄断执法工作（下）

本文将结合全球各主要法域对标准必要专利反垄断规制的最新动态，总结《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（2023）》《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》中的相关亮点，对我国知识产权反垄断相关制度规则进行解读。

作者丨蒋蕙匡 张鹏 李梦涵 陈清澄

上篇回顾

上篇中，我们简单梳理了此次法规制度修订的背景，以及全球各主要法域对标准必要专利反垄断规制的最新动态。下篇中我们将继续总结《2023规定》《标准必要专利指南》中的相关亮点，以期为相关主体提供参考。

导读

2023年6月29日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）正式发布《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（2023）》（“《2023规定》”）[1]，将于8月1日起施行。该规定最初于2015年发布，并于2020年10月进行了初次修订（“《2020规定》”）。此前2022年6月，市监总局在《反垄断法》修正版公布后曾对外发布第二次修订稿征求意见（“《规定征求意见稿》”）（关于规定征求意见稿，请见我们此前的解读文章：禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）亮点简析 ）。

6月30日，市监总局对外发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《标准必要专利指南》”）[2]。结合此前国务院反垄断委员会于2019年发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》（“《知识产权反垄断指南》”），及最高法及各地知识产权法院的司法实践，我国关于知识产权反垄断的基本规制制度已初见雏形。

基于上述法规制度修订的背景，本文将结合全球各主要法域对标准必要专利反垄断规制的最新动态，总结《2023规定》《标准必要专利指南》中的相关亮点，对我国知识产权反垄断相关制度规则进行解读。

亮点三：滥用市场支配地位行为认定规则

《2023规定》《标准必要专利指南》中对通过滥用知识产权实施滥用市场支配地位行为的相关规定如下表所示。

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(1) 不公平高价

与《规定征求意见稿》《2020规定》相比，《2023规定》增加了禁止以不公平高价许可知识产权或者销售包含知识产权产品的规定，包括考虑相关知识产权的研发成本和回收周期、许可费计算方法和许可条件、可以比照的历史许可费或者许可费标准等因素，具体见上表。《知识产权反垄断指南》同样将许可费计算方法和许可条件、可比历史许可或许可费标准，以及经营者的许可承诺规定为认定不公平高价的考量因素，此外，《知识产权反垄断指南》明确了考虑因素还包括“在一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费”，并将导致不公平高价的许可条件进一步细化为“包括超出知识产权的地域范围或者覆盖的商品范围收取许可费等”。由于《2023规定》对认定因素的罗列并是非完全的，同时规定了“需要考虑的其他相关因素”的兜底条款，因此《知识产权反垄断指南》的规定仍可以提供一定指导作用。

《标准必要专利指南》同样对以不公平的高价许可标准必要专利的考虑因素进行了规定，具体如上表。[3]上述规定与《2023规定》及《知识产权反垄断指南》的基本思路是一致的，在此基础上纳入了对标准必要专利特殊性以及标准必要专利相关纠纷处理实践的考虑，特别提出了许可双方之间的谈判是否善意、持有人是否根据专利数量和质量变化合理调整许可费用、或者是否通过非专利实施实体重复收费等同样是认定不公平高价的考量因素。根据广东省高院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引》，认定不公平高价在个案中可以综合考虑标准必要专利权人历史许可协议的签订情况、许可费偏离正常市场价格情况、相关谈判过程及相关产品所承担的整体许可费情况等因素，与《标准必要专利指南》规定的认定因素也大多一致。《标准必要专利指南》则是做了进一步补充、明确和细化。

(2) 拒绝许可

相较于《规定征求意见稿》《2020规定》，《2023规定》关于拒绝许可的规定中最显著的变化是删除了“必需设施”的概念，将“不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下”的表述修订为“不得在行使知识产权的过程中”，但是对于拒绝许可的考虑因素没有修改。虽然删除了“必需设施”的概念，但考虑因素中“该项知识产权在相关市场不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需”的规定似乎从实质上仍有“必需设施”之意。（关于“必需设施”的探讨，请参考：经营自由或互联互通？“必需设施”理论的反垄断法实践 ）

与《2023规定》相比，《标准必要专利指南》根据标准必要专利许可的特点，对考虑因素规定得更加细致和有针对性。由于标准必要专利本身属于“在相关市场不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需”的专利，因此《标准必要专利指南》在这一标准下对认定拒绝标准必要专利许可合理性的因素作了进一步细化。

(3) 搭售

与《2020规定》相比，《规定征求意见稿》《2023规定》对滥用市场支配地位从事搭售行为进一步细化为“违背所在行业或者领域交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能”从事搭售行为，即，将《2020规定》的第一项搭售行为纳入对禁止搭售行为的一般性规定中。同时，《2023规定》对典型搭售行为也作了进一步细化，具体如上表。修改后条款更加聚焦于实践中常出现的知识产权相关搭售行为，特别是交易中较为常见的一揽子许可安排，如果被许可人接受一揽子许可是由于强制或者变相强制（如不接受则无法获得对目标知识产权的许可），那么该等一揽子许可安排就涉嫌违法搭售行为。

《知识产权反垄断指南》第十七条同样指出一揽子许可可能是搭售的一种方式，同时规定认定搭售的考虑因素包括：是否违背交易相对人意愿、是否符合交易惯例或者消费习惯、是否无视相关知识产权或者商品的性质差异及相互关系、是否具有合理性和必要性，如为实现技术兼容、产品安全、产品性能等所必不可少的措施等、是否排除、限制其他经营者的交易机会，以及是否限制消费者的选择权。在认定是否存在搭售行为时，可以将《2023规定》中列示的典型搭售行为和《知识产权反垄断指南》提供的考量因素结合起来判断。

《标准必要专利指南》同样对涉及标准必要专利的搭售行为进行了规定，具体如上表。《标准必要专利指南》中规定的考量因素与《知识产权反垄断指南》的规定有所重合，同时也针对标准必要专利许可的特点作了相应的阐释和细化。

(4) 附加不合理交易条件

与《2020规定》相比，《2023规定》将被认定为附加不合理交易条件的独占性回授进一步扩充为“排他性或者独占性回授，或者在不提供合理对价时要求交易相对人进行相同技术领域的交叉许可”，将排他性回授和不提供合理对价的交叉许可也纳入了规制范围。虽然独占性回授对竞争的限制性作用更甚于排他性回授，但排他性回授同样可能具有抑制竞争、打压创新的效果，而要求被许可人低价或免费进行交叉许可也是知识产权许可中较为典型的限制竞争安排，《2023规定》对此问题进行了回应，进一步扩大了规制范围。此外，《2023规定》删除了《2020规定》《规定征求意见稿》中规定的“对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利”，以及《规定征求意见稿》中新增的“禁止交易相对人与第三方进行交易”，前者可以纳入不公平高价许可行为等其他规定进行规制，而后者实则更接近于限定交易行为。《2023规定》实际是通过在限定交易相关规定中新增“限定交易相对人不得与特定经营者进行交易”一款予以规制。

《标准必要专利指南》在标准必要专利许可中附加不合理的交易条件的考虑因素中同样涉及排他性回授或独占性回授，以及要求提供不合理对价的交叉许可，此外，禁止实施方的纠纷解决措施同样可能被认定为附加不合理交易条件行为。但《2023规定》中予以删除的对无效专利继续主张权利、限定交易行为仍然在此文件中被规定为对附加不合理交易条件的考量因素。我们理解，这可能与《标准必要专利指南》未专条规定限定交易行为有关。以附加不合理交易条件行为作为滥用市场支配地位的“兜底”情形，无法被认定为其他情形的滥用市场支配地位行为即可能落入附加不合理交易条件行为的范畴。

亮点四：涉及知识产权的经营者集中制度

《2023规定》第十五条明确，涉及知识产权的经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向市监总局申报。如果知识产权许可本身构成一项独立业务，经营者对另一经营者许可技术本身的控制可能构成经营者集中；若该部分知识产权产生的营业额超过申报标准，则该交易可能需要进行经营者集中反垄断申报。根据《知识产权反垄断指南》，除了技术转让，排他性许可安排同样可能构成经营者集中，具体取决于许可的方式和期限等具体条件。

就涉及知识产权的经营者集中审查，应同时考虑知识产权的特点。例如，根据《知识产权反垄断指南》，在涉及知识产权的限制性条件中，行为性条件可能包括要求经营者在实施专利许可时遵守公平、合理、无歧视义务，不进行搭售，收取合理的许可使用费等。

亮点五：专利联营与集体著作权

《2023规定》中对于专利联营列举了更多行为的要点和形式，分析专利联营被认定为垄断协议或滥用市场支配地位的风险；相较于《规定征求意见稿》第14条，《2023规定》参考《知识产权反垄断指南》第26条的相关内容，对专利联营滥用行为进行了修订，相比《规定征求意见稿》进一步修改、完善了有关专利联营的垄断协议、滥用市场支配地位行为的具体规定，增加“没有正当理由，限制联营成员或者被许可人的专利使用范围”、“没有正当理由，将竞争性专利强制组合许可，或者将非必要专利、已终止的专利与其他专利强制组合许可”两种滥用行为。但是在目前的有关规定中，对何谓“正当理由”暂未着墨。其中，在《2023规定》所规定的九种专利联营中滥用市场支配地位的行为中，“禁止被许可人质疑联营专利的有效性”值得关注。实践中，部分专利权人在收取许可费时可能存在不提供专利清单等现象，导致被许可人不具有“质疑联营专利的有效性”的机会，这种现象该如何解释有可能会成为双方对抗较激烈的条款。

此前的《规定征求意见稿》中曾新增了有关著作权集体管理组织排除、限制竞争行为的规定，首次阐明了著作权集体管理组织从事排除、限制竞争行为的具体情形，对近年来实践中如音集协等著作权集体管理组织涉嫌垄断行为做出了回应——即明确著作权集体管理组织也属于《反垄断法》下的经营者，其垄断行为同样受到《反垄断法》的规制（关于该案的相关分析，请见：万舸此中来——知识产权领域的反垄断合规相关问题 ）。但是，《2023规定》中则删除了著作权集体管理组织的明确定义，而是以相对模糊化的语言要求经营者在行使著作权以及与著作权有关的权利时，不得从事垄断行为。

亮点六：标准必要专利许可相关规则分析

第一，明确标准必要专利权人滥用市场支配地位排除限制竞争的行为。《2023规定》相较于《规定征求意见稿》，在标准必要专利许可规则方面有如下调整[4]：

一是标准制定过程中不及时充分披露专利权构成要件的变化，“标准制定过程中不及时充分披露专利权”不以主观故意作为构成要件。《规定征求意见稿》提出，“在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却向标准的实施者主张该专利权”。《2023规定》相对于《规定征求意见稿》删除了“主观故意”的构成要件，将“未按照标准制定组织规定及时充分披露其权利信息或者明确放弃其权利”作为唯一构成要件，增强了规则可操作性同时降低了证明标准必要专利权人构成滥用市场支配地位的要求。二是明确提起标准必要专利侵权诉讼、寻求禁令救济构成滥用市场支配地位的条件。《规定征求意见稿》提出，“在标准必要专利许可过程中，违背公平、合理、无歧视许可的承诺，未经善意谈判程序，不正当地请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定，迫使被许可方接受其不公平的高价或者其他不合理的限制条件。”《2023规定》相对于《规定征求意见稿》删除了“不正当地”这一近乎主观的构成要件，我们理解，是更加强调规则的可操作性。

第二，明确标准必要专利权人没有正当理由利用标准的制定实施达成垄断协议的行为。《标准必要专利指南》一方面将“没有正当理由，限制特定标准实施方基于标准进行测试、获得认证等实施标准的活动”纳入其中，作为标准制定和实施过程中达成垄断协议的情况；另一方面，将标准制定和实施过程中达成垄断协议的行为拓展到间接侵权行为，亦即在标准制定和实施过程中，组织标准必要专利权人达成垄断协议或者为标准必要专利权人达成垄断协议提供实质性帮助。[5]

第三，相关规则意图通过程序性约束保障善意谈判。除此之外，《标准必要专利指南》第七条也值得关注。第七条规定，“标准必要专利善意谈判是履行公平、合理和无歧视承诺的具体表现。标准必要专利权人和标准实施方之间应当就标准必要专利许可的费率、数量、时限等许可条件开展善意谈判，以达成公平、合理和无歧视的许可条件。”[6]从该条款来看，“善意”可以分为如下两点：一方面，对于标准必要专利权人，其承担披露必要信息之义务，在其发出的要约中应当对其必要信息进行充分说明，包括所涉及的具体专利信息，以及报价和许可条件的合理性；另一方面，对于标准实施方和标准必要专利权人，双方都具有诚实信用义务，并且应当保证过程可追溯。具体而言，双方都应当对于对方发出的要约或反要约都应当予以积极、善意的回应，并在合理时间内清晰地表达其意愿，还应当积极履行保密义务，对许可谈判过程中的商业秘密或其他机密信息予以保密。此外，上述条款与日本经济和产业省发布的《标准必要专利许可的善意谈判指南》中明确的专利权人与标准实施者之间谈判的具体步骤类似，意图通过程序性约束保障善意谈判。

结语

《2023规定》中进一步明确了国家市监总局和各省级市场监督管理部门的职能分工，由国家市监总局负责滥用知识产权排除、限制竞争行为的反垄断统一执法工作，各省级市场监督管理部门负责本行政区域内垄断协议、滥用市场支配地位等滥用知识产权排除、限制竞争行为的反垄断执法工作。此外，根据新修订的《反垄断法》的规定，我国将健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序。就知识产权反垄断工作而言，在当前已初具雏形的知识产权反垄断的基本制度规则体系下，反垄断执法与司法实践的如何有效协调、互动，仍有待持续观察。

[注] 

[1] 参见国家市场监督管理总局网站https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_e155397fbe5c4c05ad3c1838c1322ad2.html （2023年7月3日最后访问）。

[2] 参见国家市场监督管理总局网站https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_6422b2fb728f486b9814349213ea07c6.html （2023年7月3日最后访问）。

[3] 在某通信企业垄断案中，执法机关认为，当事人对过期标准必要专利收取许可费的行为阻碍了行业的创新和发展，并且增加了终端制造商的成本，损害了市场竞争消费者利益，因而认定为以不公平高价销售商品的滥用市场支配地位行为。该案中当事人的不公平高价行为即是《标准必要专利指南》中规定的“就过期、无效的标准必要专利或者非标准必要专利收取许可费”行为。

[4]《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十九条：“具有市场支配地位的经营者不得在标准的制定和实施过程中从事下列行为，排除、限制竞争：（一）在参与标准制定过程中，未按照标准制定组织规定及时充分披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在标准涉及该专利后却向标准实施者主张该专利权；（二）在其专利成为标准必要专利后，违反公平、合理、无歧视原则，以不公平的高价许可，没有正当理由拒绝许可、搭售商品或者附加其他不合理的交易条件、实行差别待遇等；（三）在标准必要专利许可过程中，违反公平、合理、无歧视原则，未经善意谈判，请求法院或者其他相关部门作出禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定等，迫使被许可方接受不公平的高价或者其他不合理的交易条件；（四）市场监管总局认定的其他滥用市场支配地位的行为。本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。”

[5]《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十八条：“经营者没有正当理由，不得在行使知识产权的过程中，利用标准的制定和实施达成下列垄断协议：（一）与具有竞争关系的经营者联合排斥特定经营者参与标准制定，或者排斥特定经营者的相关标准技术方案；（二）与具有竞争关系的经营者联合排斥其他特定经营者实施相关标准；（三）与具有竞争关系的经营者约定不实施其他竞争性标准；（四）市场监管总局认定的其他垄断协议。”《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》对此进一步拓展，其第八条提出，“在标准制定和实施过程中，不同标准必要专利权人之间可能达成垄断协议，排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下情形和因素：（一）是否没有正当理由，排除其他特定经营者参与标准制定；（二）是否没有正当理由，排除其他特定经营者的相关方案；（三）是否没有正当理由，约定不实施其他竞争性标准；（四）是否没有正当理由，限制特定标准实施方基于标准进行测试、获得认证等实施标准的活动。标准制定组织不得在标准制定和实施过程中，组织标准必要专利权人达成垄断协议或者为标准必要专利权人达成垄断协议提供实质性帮助。”

[6]《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》 第七条：……“善意谈判包括但不限于下列程序和要求：（一）标准必要专利权人应对标准实施方提出明确的许可谈判要约，包括提供标准必要专利清单、标准必要专利与标准的对照表及合理的反馈期限等具体内容；（二）标准实施方应在合理期限内对获得许可表达善意意愿，即不存在恶意拖延、无正当理由拒绝许可谈判等情形；（三）标准必要专利权人应提出符合其所作出的公平、合理和无歧视承诺的许可条件，主要包括许可费率计算方式及合理性理由、标准必要专利保护时效及转让情况等与许可直接相关的必要信息和实际情况；（四）标准实施方应在合理期限内接受许可条件，如不接受，应在合理期限内就许可费率、回授等许可条件提出符合公平、合理和无歧视原则的方案。在具体个案中，须对谈判的过程和内容进行全面评估，非善意的标准必要专利许可谈判将提高相关市场中排除、限制竞争的风险。标准必要专利权人和标准实施方均需对其上述过程中不存在过错进行证明，提供相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。”

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

张鹏  律师

南京办公室  高级顾问

业务领域：知识产权权利保护, 反垄断和竞争法, 贸易合规和救济

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术

李梦涵

北京办公室  合规与政府监管部

陈清澄

北京办公室  合规与政府监管部

* 王佳音、常静雯对本文亦有贡献。

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