第224期：《华为起诉美国政府的背后，是一套怎样的“战法”？》

按：本人就华为起诉美国政府一案，接受了《中外管理》杂志的专访。采写王涛，编辑李婧，首发于《中外管理》。本公号经授权转发相关内容：

一家企业起诉外国政府本就少见，更何况是享誉全球的华为公司起诉全球霸主——美国。这是一场实力悬殊的较量，过程注定漫长且胜率渺茫，但华为还是勇敢地拿起了法律武器来抗争。用华为轮值董事长郭平的话来说：“美国国会通过立法惩罚华为，且从未展示支持这些限制条款的证据，因此，华为不得不决定通过法律行动予以回应。”

是的，采取法律维权是不得已而为之的最后选择。如果还有别的路可选，华为绝不会选择和美国政府“对簿公堂”。那么，华为能打赢这场官司吗？本期“中外管理观察家”专访了京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人邓学平律师，听听他是如何解读“战局”。

1. 用法律维权才是成熟的表现

《中外管理》：您怎么看待华为起诉美国政府的事件？

邓学平：华为主动发起诉讼肯定是一件好事。在法律规则范围内去解决问题，不正是我们每个人想追求的吗？华为作为一家国际性大企业，就要懂得运用国际规则去维权。

华为此次起诉是针对美国国会通过的《国防授权法案》中的一个条款，即第889条款。华为认为此条款构成了“剥夺公权法案”的情形，且明显是 “未审先判”。致使华为权益受损，当然可以选择走法律程序维权。如果只靠喊口号、靠舆论显然不能把889条款废除掉。所以，诉诸法律手段是一个企业成熟的表现。

也应该看到，华为对美国的国情还是相当了解的。因为美国法院有一个至高无上的权力叫“违宪审查权”。意思是，国会制定的法律、法令和各种法规，如果法官认为违反了宪法，法院有否认或者撤消的权力。美国违宪审查权是司法制度上一个特殊的、很有美国特色的一个制度。

华为遇到了一系列问题有一定的国际政治因素，所以政府层面的交锋很有必要，但现在通过企业自身来发起诉讼，也非常有必要。华为的这种维权行动，无疑也是向外界表达一种决心和自信。因为国际上有舆论认为华为背景不透明，那么华为则通过诉讼的方式来告诉外界：华为是一个决心透明化、对自己的清白很有信心的企业，当然，这也是一个很好的公关。

2.战时状态？华为选择的是法律战

《中外管理》：为争夺全球科技竞争制高点和庞大的5G市场，在过去一段时间里，部分国家开始以各种手段排斥华为的设备和技术，华为很少高调“迎战”。但是进入2019年，我们明显看到华为的转变。任正非刚明确表示，华为已进入战时状态。从之前的“忍让”，到今天主动拿起法律武器维护自身合法权利，如何看待华为的转变？

邓学平：华为向来是用心经营，低调行事，但这次却高调宣布起诉美国政府，这是一种策略的改变，是一种非常成熟的表现，从中可以看出，华为表现得更加明智、务实。

至于是不是处于战时状态，这个看要怎么去理解。这个“战”当然不是普通老百姓讲的那种战争，它是一种法律战，因为美国政府的阻挠限制，华为要用法律手段进行攻防和维权。相对而言，法律维权更加积极主动，这点值得中国其他企业学习。

华为诉讼的更大启示是超越企业层面的。经济全球化要以规则全球化为基础，否则很难行稳致远。值得关注的是，全国“两会”也提到：法治环境是最好的营商环境。对待外国的在华企业包括我们的民营企业，也需要通过法治手段来营造一个良好的经商环境。国内的法治环境可以对我们的企业参与国际竞争提供背书，有利于在国际规则领域增强自己的公信力和话语权。

3.法律诉讼有利于消除外界对华为的“恐惧”

《中外管理》：华为并不是第一家起诉美国政府的外国企业。几年前俄罗斯卡巴斯基软件被美国政府禁用后也提出过类似诉讼，但最终输掉了官司和后续的上诉。您觉得华为赢的概率有多大？

邓学平：华为起诉美国政府显然不是一时兴起的冲动行为，肯定有跟相关法律专家认真研讨过。因为美国联邦法院有违宪审查权，肯定会受理这个案子。但是，会不会胜诉，现在很难说。

在美国有一个惯例，叫外交行为和国防行为。外交行为和国防行为属于政治行为，它是不可诉的。意思就是说，如果这件事属于政治权力，属于行政权，司法权就不能干预。

华为目前起诉的，并不是禁止美国政府机构使用华为的产品与服务本身，而是起诉这个法案未经审判直接惩罚且立法机关有僭越行政职能的疑虑。这都是从立法程序的角度出发的，就是说质疑的是美国国会和政府的这种行为在法律程序上是否符合宪法确定的正当程序原则等。

进一步说，即使华为最后可以把这个法案推翻，但是美国政府如果使用新的理由指控华为妨碍国家安全，再出台一个决定的话，那么这种行为，在司法上是不能进行实质性审理的。之前三一重工也和美国政府打过官司，最终胜诉，就是胜诉在法律程序上。美国宪法有正当程序原则，所以对程序正义非常重视。

《中外管理》：继孟晚舟提起对加拿大政府的民事诉讼后，华为又决定起诉美国政府。无论是华为公司，或是孟晚舟个人，您觉得此举战略意义更大还是实际意义更大？输赢对华为来说真的很重要吗？

邓学平：就起诉美国政府来看，这件事对华为来说，战略意义和实际意义同样重要。华为维权就是依法维权，现在起诉美国可能只是一个开始，如果这次顺利的话，其他国家以后再有类似的行为，华为就可以通过诉讼的方式去解决。

在遭遇不公正对待的时候诉诸法律是一种巨大的进步与担当。华为起诉美国政府不能理解为仅仅是一场公关秀，它如果打赢了，就有机会重返美国市场。不可否认，美国仍然是全球最大的电信市场之一。华为如果能重返美国市场，对它的全球化战略意义不言而喻。当然，如果打输了，最多还是维持目前这种状态，也没有变得更糟。

《中外管理》：2018年发生的中兴事件至今仍是国人抹不去的痛，您觉得华为跟中兴相比，有哪些不同之处？

邓学平：中兴是因为美国认为它违反了对伊朗的一些制裁禁令，认为不合规，所以要对中兴进行行政处罚。最后中兴妥协接受，美国政府向中兴派驻合规监督团队，此事算就此结束。

华为与中兴，在法律性质上完全不一样。举个简单例子。比如，如果美国通用汽车在中国销售汽车的某些行为违反了中国的相关规定，中国政府则可以对其进行行政处罚。而华为事件就相当于中国政府不允许美国的推特或者Facebook进入中国市场。一个是市场准入问题，一个是行政处罚问题。当然，中兴没有起诉，而华为则是主动对美国政府发起诉讼，两件事不可简单比较。当然，华为敢于起诉，和华为的技术储备实力及华为在全球产业链中的地位密不可分。

现在我们越来越多的企业正在走出国门，参与国际竞争。因此，遵守别国的法律至关重要。政治因素不谈，企业自己也要尽可能做到合规，聘请当地本土的合规官是必要的。华为采取符合国际社会主流价值观的做法是非常值得赞赏的。无论官司输赢，至少能有助于消除外界对华为的部分“恐惧”心理。输赢虽然很重要，但决心和姿态同样重要。 

邓学平  律师

京衡律师上海事务所副主任、高级合伙

人，专栏作者、前资深检察官。

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