第225期：《法不必向不法让步——激活正当防卫正当时》

随着昆山反杀安、福州赵宇案和涞源反杀案等一系列案件的曝光，正当防卫成为全民讨论的热点话题。带着许多疑问，民主与法制时报对京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人邓学平进行了采访。

《民主与法制时报》：从这些年的司法实践来看，正当防卫的认定存在什么问题？   

邓学平：这些年，司法实践对正当防卫的标准把握过于严格，条件过于苛刻，导致司法实践中认定正当防卫的案例极少，大量的正当防卫案件被错误地追究了刑事责任。有媒体根据过往的裁判文书进行统计，律师关于正当防卫的辩护意见，最终被法院采纳的不足10%。包括你提到的昆山反杀案、福州赵宇案和涞源反杀案，如果不是媒体介入，最终是否会被认定正当防卫还不好说。

《民主与法制时报》：司法实践中为什么会出现这些情况呢？

       邓学平：出现这个现象的原因非常复杂，我认为有以下几个方面：第一，强政府、弱社会的总体格局。习惯于认为所有的暴力都应被政府垄断，正义应当由政府伸张。第二，中国人谦抑、含蓄的权利观。强调公民的义务多于强调公民的权利。习惯于讲权利的边界，习惯于讲公民权利的滥用。第三，司法工作被维稳思维主导。害怕被害者家属缠闹、上访。为了稳定而人为和稀泥。第四，死者为大或伤者为大的传统遗留。认为有人死亡，必须要有人担责。无人担责就是对死者的大不敬。第五，司法裁判的原教旨主义。流水线作业，机械死抠法条，丧失了对社会正义和常情常理的感知能力。

《民主与法制时报》：法律上认定正当防卫的关键要素是什么？

邓学平：我国《刑法》第二十条规定的很清楚很明白。一般来说，正当防卫需要同时满足五大要件：第一是起因要件，必须是合法权利遭受了不法侵害；第二是时间要件，不法侵害必须正在进行；第三是主观要件，必须是出于防卫目的，而不能是报复或者借机行凶；第四是对象要件，只能对不法侵害者本人进行防卫、实施暴力；第五是限度要件，不能使用明显没有必要的过限暴力。实践中争议较多的是第二点和第五点，即防卫在时间上是否适时，在限度上是否适当。

不法侵害的起止时间应该怎么算？怎样才算不法侵害正在进行？我认为只要已经着手实施侵害并导致了迫在眉睫的危险，就应该认为是不法侵害已经开始。比如扬起了屠刀即可防卫，不必等到屠刀砍下才可防卫。只有当不法侵害已经实施终了，才可认为防卫的时机已经结束。

如果只是中间临时倒地或者暂时中止施暴，那还不能认为不法侵害已经结束。只有当侵害人客观上已经丧失侵害能力，比如倒地不能动弹、身负重伤、被警方控制等；或者主观上已经放弃侵害意图，比如已经转身逃跑或者求饶等，此时实施的暴力反击才可能被认为防卫不适时。

《民主与法制时报》：那么，正当防卫和防卫过当的界限到底该如何厘清？很多人说，要求精准防卫根本不现实。  

邓学平：关于防卫限度，《刑法》二十条第二款规定很明确，司法实践很多都偏离了立法本意。根据刑法规定，只有“明显超过必要限度且造成不应有的重大损害”才构成防卫过当。

“明显”是指一般人都认为，几乎没有争议。如果达不到明显的程度，不应认定防卫过当。如果是否明显存在较大争议，则应当按照正当防卫认定，将存疑利益归于防卫人。重大损害，至少应该是重伤以上的损害。达不到重伤的结果，即便“明显”过限，也应认定正当防卫。《刑法》二十条第三款规定了无限防卫权。对于严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫致死不属于过当。

应当允许防卫人进行优势防卫。比如人数优势或工具优势。可以两个人同时对一个人进行防卫，也可以防卫人持凶器防卫。不能要求防卫人总是被动、消极防卫，更不能要求防卫人必须处于弱势。如果要求防卫人必须处于弱势，那就根本实现不了防卫意图。正当防卫就是要求通过优势力量制止不法侵害。

如果侵害人一旦倒地，防卫人就必须停止防卫，必须等到侵害人站起来反击时才能二次防卫是违背立法本意和人性的。必须把防卫过程中的互搏作为一个连贯的整体过程看待，不能截取其中的几个片段作为判断依据。只有当防卫人和受侵害人已经完全脱离危险，不法侵害人已经不再具有现实危险性以后，才能认为已经明显没有防卫必要。

《民主与法制时报》：对于正确认定正当防卫，从案件办理和制度层面，您分别有什么建议？

邓学平：国家立法层面没有大的问题。《刑法》、《治安管理处罚法》、《民法总则》和《侵权责任法》建立起了完整的正当防卫体系。问题不是出在立法层面。

针对我国司法实践中一些问题，我建议：第一，最高法适时出台司法解释，明确正当防卫和防卫过当的界限，特别是明确防卫过当的认定标准。第二，加强案例指导。典型案例要及时编纂，强化指导案例的适用刚性。第三，加强文书说明。过往判决中，关于正当防卫的争议，判决书往往两三句话带过。不进行说理，不分析论证，正义的边界就永远搞不清楚。

《民主与法制时报》：关于正当防卫，您还有什么想说的？

邓学平：安全感是每个人都想要的，也是个人都必须有的。正当防卫是生物本能，也是自然法。从司法的角度，激活正当防卫非常必要。一个案例比一摞文件更有效，更能塑造社会价值选择，更能提供行为指引。

是非对错的原则问题不能和稀泥，正义的边界不能人为模糊。家是人最后的安全防线，见义勇为是最该嘉奖的文明举动。福州赵宇案和涞源反杀案的典型意义值得司法人员铭记。

邓学平  律师

京衡律师上海事务所副主任、高级合伙

人，专栏作者、前资深检察官。

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