思考 | 医保协议违约追责与行政处罚分别怎样使用？

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来源：浙江学刊

作者：张卿  中国政法大学法和经济学研究院教授、博士生导师

我国医疗保障基金监管需要协调使用协议管理和行政监管两种手段，其核心内容在于对违约追责机制和行政处罚机制的协调使用。确定医保服务协议为行政协议及科学合理地设定其违约责任能够进一步优化协议管理制度，特别是有助于经办机构迅速挽回基金损失和维护全体参保人利益。我们将分上、下两篇就医保服务协议的法律性质、违约责任设定及医保部门如何协调使用协议违约追责和行政处罚机制，进行处罚时应注意哪些方面进行深入探讨。今天为下半篇，上半篇内容请见：思考丨为什么说医保服务协议是行政协议？

四、医保服务协议违约追责机制和行政处罚机制的比较

在实践中，医保服务协议违约行为往往也违反了相关的医保行政法规和规章，医保行政执法部门应依法对其加以行政处罚。在医保服务协议违约追责机制和行政处罚机制都可使用的情况下，有必要进一步明确两者的优缺点及如何协调使用。虽然前述协议追责机制或行政处罚机制的使用都是为了让缔约方或行政相对人能守约或守法，但两者在具体实施途径、对违约（法）方的不利影响和震慑程度、对参保人的权益保护、程序要求和错误成本方面均有所不同。

第一，追究违约责任的目的是实现合同的目标，在绝大多数情形下是为了恢复到如同合同被履行的状态，因此我国法律上规定的违约责任是要求继续履行、采取补救措施和赔偿损失（包括可得利益损失）等，同时也将违约金限定为补偿实际损失为主，违约金过分高于造成的损失时可由法院或仲裁机构加以调整。而行政处罚的目标主要是通过处罚形成有效震慑，使被处罚人和其他潜在或现行的违法行为人不再进行违法行为，即恢复到违法行为发生前的状态。不同于违约金制度设计，行政罚款是对违法行为人施加赔偿损失以外的新的不利处分，从而具有惩罚性，最终目标是形成有效震慑而促进法律遵守。除此以外，相较于违约追责机制，行政处罚机制的使用会对违法（约）人造成更大的声誉损失。由于行政处罚机制比违约追责机制对违约（法）方的不利处分（包括减损权益和增加义务）程度更高，在同等条件下所能形成的震慑程度也更高。

第二，我国《医疗保障基金使用监督管理条例》第四十五条规定：“退回的基金退回原医疗保障基金财政专户；罚款、没收的违法所得依法上缴国库。”如前所述，补偿性违约金是用来填平或补偿因定点医药机构的违约行为造成的基金损失，按前述第四十五条规定的法理逻辑应加入医保基金财政专户。相对而言，医保基金总量的及时增加将更有利于满足全体参保人的医疗保障需求，而行政罚款即使能够全额划拨回医保基金财政专户，也需要相对较长的时间。从这一角度看，医保服务协议违约追责机制比行政处罚机制能更好地保护参保人的权益。

第三，在定点医药机构提起行政复议和诉讼前，违约追责机制没有太多的程序控制和要求，但行政检查和处罚机制往往有严格的程序控制和要求。这会导致经办机构使用违约追责机制的成本比医保行政部门使用行政处罚机制的成本更低。我国新修订的《行政处罚法》第五章第三节和第四节提出法制审核和听证等新的要求。在此基础上，我国国家医疗保障局还制定了《医疗保障行政处罚程序暂行规定》，以确保医疗保障行政部门依法实施行政处罚。此外，国家医疗保障局还制定了《医疗保障系统全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度实施办法（试行）》对行政执法检查提出了三项重要的程序要求。这些程序要求会显著增加行政执法检查和行政处罚的执法成本。

第四，理论上，由于更多的程序控制，医保行政部门作出的处罚决定的错误率可能低于医保经办机构的违约追责决定，同时这也使得医保行政部门较经办部门更有理由使用那些一旦错误决定可能造成较大社会损失（或称错误成本）的行政处罚（或不利处分）种类。相比较，只涉及金钱方面的不利处分（如违约金或罚款）即使被错误使用，产生的错误成本也较涉及人身权和人格权的不利处分（如拘留和通报批评等）所产生的错误成本要更低。原因在于，只涉及金钱的不利处分即使错误，事后仍可以用金钱充分赔偿损失，可能没有或少有社会净损失；而涉及人身权和人格权的不利处分一旦错误，就难以通过金钱充分赔偿受损方。在缺少相应程序控制和要求的情况下，违约追责机制应只用来施加金钱方面的不利处分即违约责任，以避免过高的错误成本。

五、医保服务协议违约追责机制和行政处罚机制的协调使用

（一）违约追责机制的优先使用

既有的研究表明，执法部门想要潜在的执法对象更加配合执法并进而遵守法律，不能仅依靠一种震慑力强的严厉处罚或执法手段，而是需要采用由多种处罚或处分手段组成的多层级金字塔型执法手段。根据经典的“执法金字塔”（Enforcement Pyramid）理论，针对法人违法犯罪行为，绝大部分执法活动首先应采用说服的办法。如说服的办法不行就采用警告，再不行就采用震慑力更强的民事追责乃至刑事处罚。对于公司法人而言，暂扣乃至吊销许可证的震慑力是最强的，因为这意味着限制和剥夺公司法人的行为能力直至使其“死亡”，就像有期徒刑和死刑剥夺自然人的自由和相应行为能力一样。如图1所示，在该金字塔中，每层所占空间面积占金字塔总面积的大小比例相当于该层空间所代表的手段在执法中被使用的比例。这意味着吊销许可证被使用的机会最小，仅用于极少的情况。整体而言，按照“执法金字塔”理论，执法部门对于执法工具的选择，应依循“金字塔”自下而上的次序拾级而上。首先应选择“金字塔”底部强制力最弱、成本最低的说服机制，只有在该机制不足以震慑违法行为时，才依次逐级上升，不断提高执法手段的震慑程度。当然，在执法手段逐级上升的同时，执法产生的社会总成本也随之提高。这样的执法手段或机制的选择使用，能以最小的社会总成本来实现法律的遵守。如前所述，相较于行政处罚机制，医保服务协议违约追责机制的执法程序要求相对较少，执法成本相对较低但却能在一定程度上更好保障全体参保人的利益。此外，由于行政处罚机制整体上比违约追责机制对违约（法）方的不利处分（包括减损权益和增加义务）程度更高，在同等条件下所能形成的震慑程度也更高。按照前述“执法金字塔”理论，违约追责机制应比行政处罚机制得到优先使用。

进一步的问题是，在何种情形下违约追责机制的震慑力不足而需行政处罚机制, 本文认为以下原因可能使违约追责机制的震慑力不足：第一，一些医疗机构的管理者认为，违约追责机制的适用结果如果仅是将违约行为造成的基金损失退回，对其影响不大，而进一步的违约行为能获得较高的利润，即使被发现违约，由于自身机构的不可替代性也不至于被解除医保服务协议或暂停结算，最多退还造成的基金损失。第二，一些医疗机构（特别是公立医疗机构）的管理者认为违约追责机制的适用最多对所在的医疗机构有些轻微影响，不会影响到自身和医师个人。

相应地，行政处罚机制应该对违法（约）的定点医药机构施加退回基金损失以外新的不利处分，如“处造成损失金额1倍以上2倍以下的罚款”以及“处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款”，来形成更强的震慑。而对定点医药机构的管理者和医师，可使用“5年内禁止从事定点医药机构管理活动”和“取消医保医师代码（资格）”等限制资格方面的行政处罚（也称“资格罚”）来形成足够震慑。此外，对定点医药机构及其管理者和医生还可使用“通报批评”这一声誉罚来直接产生震慑，该处罚能对公立医疗机构的医生和医院管理者造成较大的不利影响。上述罚款、资格罚和声誉罚还可以作为解除医保服务协议的替代措施，既保持对医保违法（约）行为的震慑，还同时保证参保人继续获得医药服务。当然，如前所述，由于这些声誉罚和资格罚所产生的错误成本可能较高，需要更多程序保障，故应通过有较多程序保障的行政处罚机制而非协议追责机制来实施。

为了保证违约追责机制的优先使用，本文建议对于初次违法且已及时改正，并通过协议管理途径（如约定补偿性违约金等）退还基金支出及避免基金损失的定点医药机构，医保行政部门不予行政处罚。这有相关法律依据。我国《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”《规范医疗保障基金使用监督管理行政处罚裁量权办法》第十三条也规定，“违法行为轻微并及时改正，未造成危害后果的”，医保行政部门应当不予处罚。但如定点医药机构在初次违法（约）后再次从事同样的违法（约）行为，就说明单单使用违约追责机制没有产生足够的震慑，应采用进一步的行政处罚机制。

（二）违约追责机制和行政处罚机制同时使用应注意的问题

《医疗保障基金使用监督管理条例》规定的一些行政处罚种类与协议的违约责任相类似，如行政罚款与违约金，又如责令解除服务协议与解除服务协议。实践中，经常会遇到追缴违约金的同时是否还要施加行政罚款，以及经办机构解除医保服务协议是否应该经过医保行政部门的审查并由该部门责令解除协议等问题。

对于第一个问题，我国《行政处罚法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”这意味着在对违法行为人施加行政处罚的同时仍可追究民事违约责任。此外，我国《行政处罚法》第二十九条也规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”如前所述，我国医保服务协议属于行政协议，故该协议中约定的支付违约金责任不应被简单地认定为民事责任（或民事协议违约金），也不应被简单地认定为行政罚款。行政协议的违约金应该是介于民事协议违约金和行政罚款的中间状态，尚没有明确的法律规定可以直接援用，应通过进一步的法理分析来进行界定。理论上，违约金可以分为补偿性违约金和惩罚性违约金两种。我国法律规定和司法实践支持的民事违约金原则上是补偿性违约金，且违约（法）者在支付补偿性违约金的同时还可被行政处罚。虽然医保服务协议性质上为行政协议，但依《最高院行政协议规定》其违约追责可参照民事法律规范的相关规定。故本文建议该协议约定的违约金应限于补偿性违约金，补偿性违约金可和行政罚款同时适用；而惩罚性违约金按前述《行政处罚法》第二十九条“一事不二罚”的规定和“过罚相当”原则，不应和行政罚款同时适用。由于行政罚款通常由法律、法规和规章设置，行政部门进行罚款是一项义务，行政部门不罚款就构成不作为，因此，实践中应在经办机构追缴补偿性违约金后再由医保行政部门依法决定是否和如何施加行政罚款。

对于第二个问题，《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》第四十九条、《零售药店医疗保障定点管理暂行办法》第四十六条均规定：“经办机构作出中止相关责任人员或者所在部门涉及医疗保障基金使用的医药服务、中止和解除医保协议等处理时，要及时报告同级医疗保障行政部门。医疗保障行政部门发现定点医疗机构存在违约情形的，应当及时责令经办机构按照医保协议处理，经办机构应当及时按照医保协议处理。”上述规定并未明确经办机构的“报告”是否仅仅是一种通知，是否需经医疗保障行政部门的审查并批准才能解除医保协议。本文认为经办机构不应自行解除医保服务协议，应由医保行政部门通过听证等程序进行审查并最终决定是否责令解除协议。理由如下：第一，《医疗保障行政处罚程序暂行规定》第三十七条已要求“责令解除医保服务协议等直接关系到当事人或第三人重大权益，经过听证程序”的案件需进行法制审核。而医保行政部门有义务组织听证程序和进行法制审核，并由该部门负责人最终作出决定。经办机构在经过医保行政部门审查并作出决定前，不应依协议自行作出决定。第二，医保服务协议具有外部公益性，且经办机构作为全体参保人的代理人又存在代理人问题，故经办机构不宜自行决定解除服务协议。为了更好地解决代理人问题，应由医保行政部门组织参保人参加听证会陈述意见，并进行法制审核，最终由医保行政部门的负责人决定是否责令解除协议。经办机构依此行政命令方能解除协议。

六、结论

 本文认为：第一，确定医保服务协议为行政协议及科学合理地设定其违约责任能进一步优化协议管理制度，特别是有助于经办机构迅速挽回基金损失和维护全体参保人利益。我国一些主要省份和城市的医保服务协议范本列明的主要“违约责任”形式如约谈、通报批评、限期整改、拒付、追扣、追回（已付费用）、暂停结算（区分已发生和将发生的服务行为）、支付违约金、终止协议等存在一定问题，需要加以调整使用。第二，医保服务协议违约追责机制相对于民事协议违约追责机制的优点需要被充分认识，这有助于医保经办机构在定点医药机构违约时快速挽回基金损失。第三，不同于行政处罚机制，医保服务协议违约追责机制的目标主要在于补偿性，即快速挽回基金损失。违约追责机制没有或较少外部程序控制的特点导致其运行成本较低，更有利于通过该机制迅速挽回基金损失。但其缺少程序控制的特点也使违约追责机制的运行可能有较高的错误成本，应只用来施加金钱方面的不利处分，以避免较高的错误成本。第四，对协议违约追责和行政处罚机制的协调使用，应将协议违约追责机制放在优先地位。只有违约追责机制无法产生足够的震慑，才应采用进一步的行政处罚机制。这样的制度安排能以较小的社会总成本来实现法律遵守。第五，补偿性违约金可以和行政罚款同时使用，但惩罚性违约金不能和行政罚款同时使用。建议在医保服务协议中删去惩罚性违约金的约定。最后，本文还建议经办机构不应自行解除医保服务协议，应由医保行政部门通过听证、法制审核等程序进行审查并最终决定是否责令解除协议。经办机构依行政命令方能解除协议。

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