【律师视点】刘桂敏、于韬文：公房出售常见问题分析
山东德衡律师事务所高级联席合伙人
山东德衡律师事务所执业律师
1995年3月《青岛市公有住房出售暂行办法》（简称《出售办法》）颁布后，公有住房出售成为青岛市住房制度改革的重要内容，居民住房逐步实现了由福利化向商品化的转变。因公有住房出售具有“公转私”的特殊性，不仅要受法律规制，还要受政策调整，因此导致实务中有关公房出售的房屋登记管理纠纷较多，笔者拟针对其中的常见问题加以分析和梳理。
（一）公有住房的概念及分类
公有住房是我国社会主义公有制遗留的产物，根据产权人的不同，公有住房可以分为直管公房和自管公房。直管公房指国家出租、收购、新建、扩建的住房，并由政府房地产管理部门直接管理出租、修缮。自管公房指全民所有制和集体所有制等单位所有、由单位统一管理并出租给职工使用的住房。
（二）公有住房出售的特殊性
国务院取消福利分房、鼓励员工购买自住公房后，掀起了一阵购房热潮。相较于商品房出售，公有住房出售具备如下特殊性。
1.公有住房出售不同于一般意义上的商品房买卖，在变更房屋所有权的同时，伴随着管理权的转移，是将政府房地产管理部门或产权单位管理的房屋变更为私产。
2.在计算公有住房出售价格时，产权单位会以家庭为单位进行综合考量，兼顾购房人及家庭成员的年收入、工作单位性质和工龄等因素。
3.根据《出售办法》的规定“具有本市常住户口的个人，均可向房屋产权单位申请购买其新分配或已租住的公有住房”可知，公有住房出售程序是依符合条件的购房人之申请启动。
（一）可售公有住房的条件
公有住房分配政策已实施多年，实施过程中由于政策的调整和国家规划变动等因素，导致并非所有的公有住房都符合出售的条件，对此《出售办法》明确了可售公有住房的条件。
《出售办法》第四条规定，可出售的公有住房必须是成套、独用、完好或基本完好的房屋；不可出售的公有住房包括：已列入旧城改造规划、产权不清、具有历史保护价值及市人民政府认为不宜出售的其他房屋。青岛市住房制度改革领导小组办公室在同年印发的《关于<青岛市公有住房出售暂行办法>中有关问题的说明》另规定：除此之外，还有下列情况的暂不能购房：《国家教委关于高等学校出售公有住房有关问题的意见》中规定不宜出售的；将住房擅自转租或变相转租的；承租人全家迁离本处的；承租人全家去国（境）外定居，或探亲，留学留有未成年子女的；利用承租住房改变用途的等等。
（二）申请购买公有住房的主体
《出售办法》第五条规定，“凡是在本市具有常住户口的个人，均可向房屋产权单位申请购买其新分配的公有住房或已租住的公有住房。…有租赁关系的公有住房，只售给已建立租赁关系的承租人或与其有直系亲属关系的同住人…。”我们可理解为，购房人在具有本市常住户口前提下，可以是已与房屋产权单位建立租赁关系的承租人，也可以是与承租人有直系亲属关系的同住人。
1. 对“已与房屋产权单位建立租赁关系的承租人”的理解
对“已与房屋产权单位建立租赁关系的承租人”的认定较为简单扼要，房屋产权单位在将公有住房出租给个人时，会向承租人签发计租表等类似租赁协议（含承租人历次变更）的文件，在内明确标明房屋的位置、大小、租金、出租人及承租人的详细信息，用以证明租赁关系建立。我们可凭借该文件中“承租人”一栏的名字，来确定公有住房的承租人。即，由房屋产权单位签发的租赁协议内记载的承租人，可以申请购买已租住的公有住房。
2. 对“与承租人有直系亲属关系的同住人”的理解
《出售办法》并未对具有购房资格中“与承租人有直系亲属关系的同住人”进行解释说明，《关于<青岛市公有住房出售暂行办法>中有关问题的说明》（简称《问题说明》）中对两个概念进行了细化。
（1）对“直系亲属关系”的认定
《问题说明》认为，直系亲属关系包括直系血亲和直系姻亲，即产生自己的和自己产生的亲属或产生配偶的血亲和由自己产生的血亲的亲属。如：父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、岳父母、公婆、儿媳、女婿等。
笔者提请各位注意，《问题说明》中对直系亲属关系的界定，是对具有购房资格的“与承租人具有直系亲属关系的同住人”内的“直系亲属关系”的说明，并不是认定“同住人”的条件。
（2）对“同住人”的认定
《问题说明》第二条规定，“同住人是在该住房内具有常住户口的年满18周岁以上的同住成年人”。据此，对承租人同住人的认定，应同时满足三个条件，即：其户口在公有住房内、年满18周岁且在房屋内实际居住。其中，是否年满18周岁是以购房人申请购房的时间为参考点。
综上所述，对“直系亲属关系”和“同住人”的理解，共同组成了对可申请购买公有住房的第二类人群，即“承租人的直系亲属关系的同住人”。通俗来说，户口且实际居住在公有住房内，与承租人具有直系血亲或直系姻亲关系的年满18周岁的人，可以申请购买公有住房。笔者特制下图，便于读者对本部分内容的理解。
以上讨论了有资格购买承租公房的主体问题，其中对同住人的认定条件已有论述，不再重复。如前所述，公房承租带有福利性质，往往以家庭为单位确定承租面积，所以其中一人购房，将公产变为私产后，原来对房屋仅具有的使用权扩大为完整的产权，可以自主决定是否出租、出售，很可能会影响其他人的利益，所以有必要征得同住人的同意。结合前文对同住人的认定和相关规范性文件的具体规定，笔者对同住人意见书问题归纳如下：
（一）相关规范和依据
1.《出售办法》第五条第三款规定，“有租赁关系的公有住房，只售给已建立租赁关系的承租人或与其有直系亲属关系的同住人。购房人申请购房时需要出具经过公证的同住人意见书。”从本条可以看出，有资格购买公有住房的人需要出具经过公证的同住人意见书，而不问同住人与购房人是否具有直系亲属关系（部分公有住房的同住人为同事关系，而非直系亲属关系），只需同时具备年满十八周岁、户口在房屋内和实际居住三个条件即可。
2.《问题说明》第二条进一步说明，“购房人申请购房时，若户内只有购房人自己或承租人、其配偶是购房人，同住人是配偶及子女的，可以不办理公证。其他购房人应办公证。”从本条可以看出，购房人申请购房时，同住人是配偶及子女的，可以不办理公证。鉴于出具意见书和办理公证系不同层面的问题，本条并未明确可以不办理公证的主体,是否也不需要出具意见书。
3.2006年12月19日青岛市中级人民法院、青岛市政府法制办、青岛市国土资源和房屋管理局三方联合制订的《关于公有住房出售登记有关问题的会议纪要》（简称《会议纪要》）中，将孙子女、外孙子女、儿媳、女婿也纳入《问题说明》中“子女”范围，属于无需办理同住人公证意见书的范围。该《会议纪要》虽然简化了公房出售登记的申报材料，但是也产生了新的问题。《问题说明》中规定同住人是配偶及子女的，可以不办理公证，有其合理性，因为购房人所购房屋属于家庭共同财产，就房屋的处置和使用，易于和配偶及子女达成一致意见；购房人去世后，还可以通过继承二次分配给配偶和子女。而《会议纪要》将配偶和子女这类第一顺位继承人，扩大解释为女婿、儿媳，以及孙子女、外孙子女（代位继承除外）等非法定继承人，既没有上位法的依据，也没有法理基础。办理房屋登记时不需要这部分人的公证意见，就意味着推定其放弃对房屋所享有的占有、使用权利。这在权利人没有明示放弃物权的情况下，是极不合理的。所以《会议纪要》过分强调了对于购房人权利的保护，而忽视了同住人，尤其是第一顺位继承人之外的同住人的权利，容易引起争议。此外，该《纪要》是登记机关、复议机关和司法机关在公房出售登记行为发生后，针对具体案件中出现的同住人问题达成的共识，根据法不溯及既往的原则，对在此之前的公房出售登记行为，应当认定不具有拘束力。
4.2011年10月18日青岛市国土资源和房屋管理局下发的《关于公有住房出售有关问题处理意见的通知》中规定，“《问题说明》第二条：购房人申请购房时，若户内只有购房人自己或承租人、其配偶是购房人，同住人是配偶及子女的，可以不办理公证。为避免歧义，现明确凡不需要办理公证的，也不需出具意见书。”该文件的出台，明确了实务中对申请购房人的同住人是其配偶或子女的情况下，其配偶和子女既不需公证同意，也无需出具同住人意见。
（二）再上市公房的特殊规定
公房再上市与公房出售相比，有关上市条件和申购条件的规定不完全相同，这里做一特别说明。可再上市的房屋包括两种类型，即已购公房和可购公房。根据《青岛市已购、可购公有住房上市交易试行意见》（以下简称《试行意见》）的规定，已购公有住房上市交易，是指居民将其按房改政策已经购买的公有住房(简称已购公房)进行出售、出租、赠与、交换、抵押等行为。可购公有住房上市交易，是指居民将其承租的符合房改出售条件但尚未购买的公有住房(简称可购公房)进行出售和交换等行为。
可以上市交易的已购、可购公房，首先要符合一定的条件，《试行意见》第五、六条做了正反两方面的列举，本人不再引用。值得注意的是已购、可购公房再上市需要同时具备的条件中，都需要“经同住成年人书面同意”，且没有同住人为配偶和子女不需要公证和出具意见书的规定。也就是说无论同住人是何种身份，公房再上市都需要征得其书面同意，这一点与公房出售完全不同。《会议纪要》也规定：“但已购公有住房上市交易时，仍应当按照《试行意见》第七条第三项的规定，经同住成年人和已购公房共有权人书面同意。”
（三）司法实务中的同住人问题
在同住人的三个认定条件中，司法实践中年龄问题很少出现争议，“户口”和“实际居住”则争议较大。
1.“分户”行为的认定
有些购房人在购房前，利用自己作为户主的便利条件，把户口一分为二：自己所持户口簿记载的住址与原户一致，比如香港中路2号1单元34户，而把另行分出的地址记载为34户乙，以期规避同住人的认定问题。从户籍管理的角度看，分户则意味着户籍管理机关分别作出了两个登记行为，彼此独立。但是从房屋的角度来看，尽管登记地址记载不同，但指向的仍然是同一处房屋，只不过房屋内人为地多出来一户。所以目前的生效判例，趋向于认为此种分户仍然属于“该住房内具有常住户口”。购房人仅以分户为由主张无同住人的，人民法院一般不予支持。
2.“实际居住”的举证责任
依据行政诉讼的证据规则，一般来说行政机关对于作出的行政行为负有举证责任。照此推理，对于因未经过同住人同意而引发的公房出售争议案件，房屋登记机关应当举证证明在进行公房出售登记时，房屋内没有同住人，或者户籍上虽有其他年满18周岁的成年人，但是因没有实际居住而不属于同住人。但实际上并非如此。
首先，从登记性质来看，房屋登记是由不动产登记机构对于业已成立的民事法律关系予以官方确认，从而起到保护产权人合法权益，保障交易安全的目的。登记的事实依据是买卖双方签订的协议合法有效，其中协议主体是否合法，登记机构不负举证责任。
其次，从登记形式来看，房屋登记是依申请的行政行为，只要申报材料符合法律法规的规定，登记机构必须予以登记，申请人本人应当对于提交的申请材料及所陈述事实的真实性负责。
再次，从举证的便利来看，因户口和公房的实际居住状况往往处于变动状态，要求登记机构了解每一处申请登记的公房内的同住人情况，显然也不现实。
最后，从相关规定来看，《会议纪要》认为：“一般情况下，符合在该住房内具有常住户口和年满18周岁两个条件，即可认定为同住人。但是，若有充分证据证明未在该房屋内实际居住的，可以不予认定为同住人。”《关于公有住房出售有关问题处理意见的通知》也认为：“若有充分证据证明该相关当事人虽在该房屋内具有常住户口且年满18周岁以上，但未在该房屋内实际居住的，应认定其不是同住人。除司法机关确认的未实际居住情形外，若承租人举证相关当事人或当事人配偶在市内四区有住房或租赁公有住房、廉租房、公共租赁住房，或街道办事处书面证明该当事人不在该房屋内实际居住，也可认定为该当事人未在房屋内实际居住。”
综上所述，是否实际居住的举证责任应当由购房人承担。如果购房人隐瞒同住人的真实情况，或者在诉讼中不能证明相关当事人未在房屋内实际居住的事实，应当承担房屋登记被人民法院撤销的法律后果。
四、补充说明：公房承租行为不可诉
直管公房是由房产管理部门和符合条件的承租人通过签订承租协议，建立租赁关系，合同一方是行政机关，带有行政协议的性质；而自管公房则是国有企业跟职工签订承租协议，双方为平等的民事主体，二者间显然属于民事法律关系。看上去对于公房租赁争议，似乎应该分别由人民法院行政、民事审判庭受理。但是因为公房租赁带有鲜明的福利性质，多属于政策或单位制度调整的范围，不是单纯的法律关系，人民法院对于公房租赁纠纷，无法做出合法性判断，所以无论民事诉讼和行政诉讼都不予受理。其他权利人如对公房承租有异议，只能向公房出租单位或者主管部门反映情况，要求自行改正或依职权纠正。
案例索引
1.孙某与青岛市国土资源和房屋管理局房产行政登记二审，案号（2016）鲁02行终244号；
2.刘某某、刘某与青岛市国土资源和房屋管理局行政登记二审，案号（2016）鲁02行终284号；
3.赵某与青岛市国土资源和房屋管理局行政登记二审，案号（2016）鲁02行终527号等。
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作者简介：
刘桂敏律师，山东德衡律师事务所高级联席合伙人，行政法律事务部主任。业务领域专注于政府法律顾问、涉房屋土地税务等行政类争议解决。
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作者简介：
于韬文，山东德衡律师事务所政府与行政应诉部执业律师。擅长业务领域：资本市场与证券、政府法律顾问及各类行政案件。
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