【律师视点】辛小天：从比特大陆上市看加密货币产业的全球监管
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北京德和衡律师事务所合伙人律师
区块链技术的领先性以及在信用、智能合约以及司法取证等领域的良性应用已经愈加被行业和各国政府关注认可，但其始发地 – 加密货币由于其去中心化、流动性和匿名性的特质触及政府货币、证券以及反洗钱的政策根基，因此各国对于区块链的监管也首先从加密货币（主要是发行和交易阶段）入手。2017年9月中国政府全面禁止ICO之后，国内提加密货币色变，也有很多国家同样对ICO进行了强监管。
但2018年全球加密货币和ICO活跃度以及投资热情未见受影响，以加密货币为核心产业的比特大陆的港交所上市之路也给从业者注入一剂强心针。本文通过对比特大陆招股说明书（以下简称为“招股说明书”）的披露内容以及一些公开资料的整理，初步梳理了几个代表国家对加密货币行业的现有监管要求。各国对于加密货币的管辖都有很强的政治目的，或为维护中央货币政策，或为创设新经济中心，本文无意于妄自测想监管前景，只希望可供从业者一瞥监管现状。
加密货币的行业内容
招股说明书展示了加密货币行业的价值链，包括矿机制造、“挖矿”、以及加密货币流动的交易活动。比特大陆披露，它的核心业务集中在矿机制造中的AI芯片设计，同时也提供矿机托管服务和矿池运营服务。
矿机和矿机挖矿业务
加密货币的“矿”来源于虚拟互联网，笔者看见网上对于挖矿的普及解释是通过一些专业性的设备或者软件，对官方的比特币进行搜集和发现的过程。小白如笔者进一步懵懂地引用一下火币网前CTO张建的解释，挖矿行为是通过计算机算力竞争，来获得记账权，向区块链总帐本写入一个新的区块的权利。每轮竞争胜出并完成记账的节点的成功矿工可以获得系统给予的一定数量的加密货币奖励。
所以作为挖矿工具的“矿机”就是一种计算机。比特大陆的核心业务是矿机的核心芯片-- ASIC芯片的设计，而芯片产业属于集成电路产业。
“挖矿”企业并没有法律层面的定性，“挖矿”很难归入哪一类正经产业。“挖矿不正经”这一结论出自互联网金融风险专项整治工作领导小组2017年11月发布的互联网金融风险专项整治工作第53期简报。由于竞争算力需要计算机大规模的持续运作，所以挖矿“与实体经济并无关系、耗能较大，一些企业存在安全隐患，一些企业以‘大数据产业’为包装享受地方电价、土地和税收等方面的优惠政策。”说白了，除了白白耗费国家的电力资源，“挖矿”产业是没有实体经济效益的。根据这一精神，以内蒙古和新疆为代表，各地纷纷对“挖矿”企业进行了清退。内蒙古自治区互联网金融风险专项政治工作领导小组办公室2017年12月25日发布《关于引导我区虚拟货币“挖矿”企业有序退出的通知》，要求政府综合采取电价、土地、税收和环保等措施，引导相关“挖矿”企业有序退出。维吾尔自治区经济和信息化委员会办公室也限定未按国家法律法规办理企业工商注册、税务登记、社保“五险”等手续以及未与当地供电公司签订供用电合同的违规用电“挖矿”企业在2018年8月30日之前清退。
国际上，美国若干州政府亦正考虑采用新规例限制对加密货币挖矿活动的电力供应。根据加拿大的任何联邦法律，向加拿大进口矿机、在加拿大境内销售矿机以及在加拿大境内从事比特币挖矿业务均不受禁止。此类活动同样适用加拿大联邦、当地省级以及地区对其他企业在加拿大司法管辖区内开展业务所适用的消费者及个人数据保护、商业行为、健康、安全、就业、税收及其他方面的一般法律。设备的进口和销售以及此类业务的运营亦须遵守规管使用及转移犯罪所得、反洗黑钱、经济及其他制裁以及进口管制等加拿大联邦法律。香港法例也并无任何有关禁止任何法人或自然人从事向或自香港进口或出口矿机，或于香港制造或销售矿机的限制。
招股说明书解释“矿池是一个平台，在此矿工通过向平台贡献算力的方式实现共同挖矿，并分享挖矿回报。”
矿池业务的风险点在于向矿工分配加密货币的过程。加密货币的发行可能让加密货币被认为具有证券类属性，招股说明书也提示向矿工分配加密货币有被视作证券业务的风险，如同去中心化交易所及协助分配加密货币的其他业务，可能被视为资金的转移，因而有可能受到潜在的法律监管及许可规定的限制。
加密货币及其持有的法律定性
中国对于比特币等加密货币的定性源于2013年人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》，该通知视比特币为一种虚拟资产。通过一些案例比对，我们发现司法对比特币持有保护的态度也在随时代进化。在商河县人民法院2015年一起不当得利纠纷案的一审判决中，法院将原告由于操作失误汇入被告账户的比特币认定为不合法物。法院认为原告通过比特币交易平台误将自己的比特币汇入被告账户，在我国不受法律保护，其行为所造成的后果应当风险自担。司法的这一态度在深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）最新一起审理的案件中被扭转，仲裁院认定中国法律法规并未禁止私人持有及合法流转比特币。比特币不是法定货币，但这并不妨碍其作为财产而受到法律保护。比特币具有财产属性，能够为人力所支配和控制，具有经济价值，能够给当事人带来经济方面的利益。这是当事人一致的意思表示，并不违背法律规定。因此仲裁庭认为私人间订立的比特币归还契约并未违反法律法规的强制性规定，应受到法律保护。
美国商品期货交易委员会认为加密货币（如比特币）是《商品交易法》项下的商品。在香港，加密货币不被视为支付媒介，其不是法定货币而是虚拟商品。欧洲法院则曾裁决认可比特币的货币地位。对加密货币的定性与其落入的适用政策相关。根据2013年的人行通知，比特币不能且不应作为货币在市场上流通使用，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，公众应承担虚拟商品的投资风险。加拿大规定，若加密货币被视为证券或衍生工具，则加密货币的拥有、使用、转让或交易等活动亦可能须遵守加拿大省级证券及衍生工具的法律。美国国内税务局（IRS）出台了适用于比特币等数字货币的征税建议，认为比特币等虚拟货币本质上是一种资产，因而需要缴付财产税。
各国对于持有加密货币的行为都没有禁止性规定。但除非是挖矿获得，持有大多数来自于发行和交易流程，这也是重点监管的环节。
各领风骚的ICO
2017年9月ICO被央行等七部委正式定性为未经批准的非法融资行为，在中国已经全面禁止。除中国、俄罗斯等直接禁止型外，其他国家对ICO的态度还可分为证券监管型、沙箱模式和开放模式。
证券监管型就是通过ICO是否具有证券性质来进行区别对待，以美国“Howey Test”和新加坡为代表。
“Howey Test”是美国及加拿大为代表判定某一金融工具是否为“证券”的有效标准，它包含了四要素：资本投入、投资于一个共同事业、期待获取利润、不直接参与经营，仅仅凭借发起人或第三方的努力。如果符合以上4条，就被认定为“证券”，就会受到美国证券交易委员会（“SEC”）的监管。如果在认定之前进行了ICO，则违反了美国证券法律，发行了属于“未注册证券”的加密代币。2017年9月，SEC认为ICO代币可被视为有价证券，应当接受监管审查。2018年3月，美国举办了第三场关于加密货币的听证会，其中一个主要观点是，分清通证资产（ICO代币）和数字资产（数字货币），认为数字资产如BTC、ETH、LTC、BCH应当被定义为电子货币而非证券。而对于不同的通证资产，应当区分为商品性通证和证券性通证，从而纳入相应的监管体系。
ICO朝圣胜地新加坡对区块链代币发行是通过判定代币是否有证券性质来进行的。新加坡金管局（“MAS”）于2017年11月发布的《数字代币发行指南》明确新加坡目前的资本市场法律框架仅仅适用于构成“资本市场产品（Capital Market Products）”的数字代币（证券化代币）。代币在下面三种情形中被视为证券化代币。1）在ICO中发售的代币如代表一家公司的股权或拥有权益，则有可能被视为“股份”；2）代币的用途是订立或确认由发行人借取的债务或债项，便有可能被视为“债权证”；3）假如发售代币所得的收益是由ICO计划营办者作集体管理并投资于不同项目，借此让代币持有人可参与分享有关项目所提供的回报（比如投资人都把资金投到公司，公司给他们发行代币，公司把融到的资金去投资项目，以后按照代币持有比例给投资人发放分红。）。如果代币具有证券性质，就要根据新加坡的《证券期货法》准备招股书，进行登记（但也有对小规模以及特殊投资者进行豁免的情况）。另一方面，各个公司可以自由发行“功能型数字代币（Utility Tokens）”，也不需要获得新加坡政府的有关证券业许可或受其管制，只要遵循KYC、反洗钱和反恐怖主义融资等一系列普适性常规要求即可。
瑞士金融市场监督管理局(FINMA)将Token主要分为三类：支付型Token（即加密货币）、功能型Token、以及资产型Token。（1）支付型Token，等同于加密货币，是被用于购买商品或服务的一种支付手段，或者价值转移手段。这类Token不是证券，仅是一种支付工具，受《反洗钱法》监管；（2）功能型Token（Utility Token），如用于支付交易费的Token。一般情况下，授予用户通过基于区块链的基础设施使用数字产品或服务的权利。（3）资产型Token，代表资产，例如对发行方的索债权。该类Token会对投资人允诺未来公司收益或利润。因此，此类Token的功能类似于证券、债券、或者金融衍生品，适用于瑞士证券法，须遵守发布招股说明书等要求。
部分欧洲国家对ICO态度更为开放，没有明确禁止ICO，处于默许和严格监管的中间地带，允许ICO项目试用“沙盒机制”。
一些中小国家已经对于数字货币交易所完成专门立法。今年4月，马耳他内阁通过了《虚拟金融资产法案》和《马耳他数字创新管理局法案》。设立了“马耳他数字创新管理局”负责有关的牌照和注册等问题。今年6月,泰国颁布了《2018年数字资产企业法》将数字资产业务分为数字资产交易中心、数字资产经纪商、数字资产经销商（其职能与数字资产交易中心相似，但在交易中心外进行交易）、其它业务共四大类，授权泰国证券交易委员会负责数字货币及相关业务的注册、授予牌照等事项。直布罗陀政府于2017年12月通过了《金融服务条例2017（分布式账本技术提供商）》，证券交易所甚至下设了“直布罗陀区块链交易所”机构投资者服务。2018年4月，百慕大金融管理局发布了《虚拟货币业务法》明确规定了开设虚拟货币电子交易所属于经营“虚拟货币业务”，需要申请牌照。
迎风创新的STO
STO是Security Token Offer的缩写，意指证券型通证发行，其目标是在一个合法合规的监管框架下，进行通证的公开发行来募集资金。有人说“对区块链世界而言，STO是对ICO的一种救赎，而从传统金融的角度来看，STO却是对IPO的升级。”STO实际并非创新模式，实质将是套用美国以豁免注册的形式发行和出售证券，只不过STO发行的是证券型通证而不是股票、债券等传统意义的证券。相比IPO可节省大量资金成本和时间成本，且减少繁琐的持续披露义务。以Polymath、Harbour、Templum交易所为代表的STO模式通过区块链智能合约机制实现了自动合规和快速清算。加密货币STO目前在美国、加拿大已经有先驱获得牌照。大家都在讨论STO在中国的可行型，基于中国证券法并没有证券型通证这一概念，银监会对于国内居民参与ICO项目的否定态度以及STO本身对合格投资者参与的要求，STO在中国合规落地的时间表不得而知。
如同加密货币的价格，各国对于加密货币的监管也是风云变幻。今年从业者纷纷转战海外ICO，银监会紧接着在7、8月反复强调海外ICO向境内居民集资也属违法行为。近期传ICO热的开曼也开始对设立的加密货币性质企业进行审查。纵观比特大陆的业务，至少没有触及法律的禁地，也没有从事风险最高的发行交易类业务。从业者应当更清楚地了解法律红线，做好政策分析和业务设计，才能在这个不确定的领域多一份安全保障。
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辛小天，北京德和衡律师事务所合伙人律师，曾就职于MayerBrown JSM 律师事务所，美国美富律师事务所，通用电气及奇虎360 。擅长投融资以及并购法律、互联网法律及合规风控、反垄断法、公司法及劳动相关法律、外商投资及外资公司设立相关法律、中国房地产开发、房产租赁、融资及抵押相关法律、酒店管理相关法律经验。主要业绩：奇虎360多个对外投资项目、奇虎360内部反舞弊等风控制度设立参与、阿里全资收购瀚海源项目法律顾问、乌云公司海外融资项目法律顾问、清华大数据产业联合会法律顾问，并协助多个投资项目、三里屯房地产项目法律咨询、喜来登、万豪、凯宾斯基、悦榕庄等数个酒店管理项目法律顾问、Apollo 基金中国反垄断申报等。
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