2019年3月7日，湖南省长沙市开福区市场监管局接市场监管总局交办案件，称××××科技有限公司在长沙市××××酒店召开“××肽业绩表彰星耀盛典”会议，当事人的会议宣传内容涉嫌虚假宣传，其行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条的规定。2019年3月11日，长沙市开福区市场监管局对当事人立案调查。（您身边的防传管家：添加【反传联盟】微信公众号fcx114-com）经查，当事人为直销企业。2018年7月3日，当事人一名工作人员以广州××企业管理咨询有限公司名义与长沙市××××酒店签订会议合同，租赁长沙市××××酒店会场于7月7日召开会议，之后当事人延续该合同以酒店团单的形式再次召开了3场会议，时间分别为2018年8月10日、9月12日、9月16日。会场租赁及住宿、餐饮费用均由当事人的财务人员通过私人账户汇至长沙市××××酒店。4次会议安保工作均由当事人的湖南省分公司与湖南××保安服务有限公司签订安保合同后协作完成。另查明，2018年8月10日，当事人在长沙市××××酒店召开的会议主题为“××肽（2018年7月）度业绩表彰星耀盛典”，会议内容为“产品介绍”，参会人数3000人。会议中，陈某在台上宣传内容涉及国家领导人服用“××肽”产品等。长沙市开福区市场监管局认为，当事人在产品说明会上捏造事实，利用国家机关、国家领导人的影响力宣传产品，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成对其商品作虚假商业宣传的违法行为。鉴于当事人违法行为性质恶劣，严重损害了党和国家领导人形象，而会议现场参与人数众多，影响范围广，案发后无任何补救措施，且违法行为发生在食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治工作期间，当事人近两年来曾因发布虚假广告、违法披露直销信息、使用国家领导人的名义或者形象发布广告被原上海市工商局（现上海市市场监管局）处罚3次，属于《反不正当竞争法》第二十条规定的“情节严重”的情形，长沙市开福区市场监管局据此对当事人予以顶格处罚。依据《反不正当竞争法》第二十条之规定，长沙市开福区市场监管局决定责令当事人停止虚假宣传行为，并处罚款。
上海查处××××科技有限公司发布违法广告案
办案机关：原上海市工商局检查总队（现上海市市场监管局执法总队）
处罚结果：责令当事人停止发布违法广告，并处罚款100万元当事人××××科技有限公司系美国××集团有限公司（以下简称××集团）中国子公司。自2018年4月8日起，当事人在微信公众号“××v生活”中发布广告视频，该视频多次出现××集团董事局主席与现任或原国家机关工作人员的合影。上述微信公众号宣传内容由当事人自行设计、制作并上传发布，广告费用无法计算。另查，当事人自2016年9月20日起，在其官网陆续上传发布美国××集团董事局主席与现任或原国家机关工作人员的合影。上述网站内容由当事人自行设计、制作并上传发布，广告费用无法计算。原上海市工商局检查总队于2018年11月27日向当事人直接送达了《行政处罚听证告知书》，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知当事人，规定期限内，当事人未提出陈述、申辩，未要求听证。原上海市工商局检查总队认为，当事人在微信公众号和官网中使用××集团董事局主席与现任或原国家机关工作人员的合影进行广告宣传，违反了《广告法》第九条第（二）项的规定，构成使用国家机关工作人员的名义或者形象发布广告的行为。鉴于当事人在微信公众号和官网两个渠道分别以视频和照片两种形式发布上述违法广告，发布持续时间长，使用多名现任或原国家机关工作人员的名义或者形象，且在案件调查中未及时整改，原上海市工商局检查总队根据《广告法》第五十七条第（一）项之规定，责令当事人停止发布违法广告，并处罚款。
抽丝剥茧寻找关键证据
查微释疑明确案件性质
××××科技有限公司虚假宣传案是由市场监管总局相关部门机构直接交办的案件线索，湖南省长沙市开福区市场监管局组织精干力量，克服重重困难，多方收集案件线索，通过外围调查、迂回取证收集关键证据并进行分析，确保所有证据获取程序合法有效，从而确定案件性质及适用法律，最终适用《反不正当竞争法》第二十条的规定对当事人顶格处罚。
2019年3月7日，市场监管总局相关机构向湖南省市场监管局交办线索，称××××科技有限公司于2018年8月10日在长沙市召开“××肽业绩表彰星耀盛典”会议，会议过程中，当事人实际控制人陈某上台讲话，内容涉及国家领导人服用其产品“××肽”，并提供了一段讲话的视频。为了彻查此案，湖南省市场监管局当即组织办案力量成立专案组，长沙市开福区市场监管局办案人员成为此案办案主力。专案组成立后，办案人员认真分析市场监管总局相关机构移交的视频证据，与2018年直销企业会议备案台账进行核对，发现举行此次会议的当事人未到长沙市开福区市场监管局进行备案。于是，办案人员通过百度搜索长沙、会议等关键词，根据搜索结果确定了会议召开的地址为长沙市××××酒店。此时会议召开时间已经过去了大半年，且会议未在长沙市开福区市场监管局进行备案记录，许多关键性证据可能会因时间久远而灭失。在确定了会议的具体地址后，专案组当即决定前往酒店进行外围取证。到达酒店后，专案组直接联系了酒店专门负责会议接待场地租赁的市场部经理，在进行初步询问后确定了会议召开的场所为酒店金色大厅宴会厅，办案人员对该大厅进行现场核查后发现与视频中拍摄的场所基本一致，于是查阅复制了酒店2018年8月10日当日的会场营销台账资料和相关合同，同时对8月10日负责金色大厅宴会厅的酒店当值工作人员开展询问调查。经过对酒店当值工作人员询问，办案人员基本确定了2018年8月10日长沙市××××酒店金色大厅宴会厅确实召开了“××肽业绩表彰星耀盛典”会议，并且酒店当值工作人员也对视频中的场地以及陈某的讲话内容进行了确认。然而，通过查阅会场营销台账资料和相关合同，却将会议主办方的线索指向了广州××企业管理咨询有限公司。根据这一线索，专案组决定对广州××企业管理咨询有限公司进行调查，但却碰了壁。经调查，广州××企业管理咨询有限公司为两名自然人股东投资成立，这两名自然人股东又同时担任数家公司的股东和高管，虽然其中包含了当事人各地区的一些分公司和关联公司，但要想直接证明广州××企业管理咨询有限公司与当事人存在关联，证据的效力太弱。面对调查陷入僵局，专案组决定换一个思路继续围绕长沙市××××酒店进行调查。办案人员进一步询问酒店工作人员，得知当天会议负责安保工作的公司为湖南××保安服务有限公司。办案人员对该安保公司进行调查取证时，发现转账记录、发票、合同的对象为当事人的湖南分公司，而酒店提供消费方的发票抬头是当事人。据此，专案组认为违法主体基本确定，立案时机已经成熟。2019年3月11日，长沙市开福区市场监管局正式对当事人涉嫌虚假宣传案进行立案调查。立案之后，专案组决定先从当事人的湖南分公司作为突破口进行调查。一是考虑现今掌握的证据并不能直接证明当事人实施虚假宣传的违法行为，所取得的证据还都是旁证，当事人如果矢口否认，案件调查会再次陷入僵局。二是考虑当事人为直销企业，直销企业在当地举办直销会议必须在会议举办地的监管部门进行备案，这是一项日常工作。当事人于2018年8月10日举行培训会议并未到长沙市开福区市场监管局进行备案，以此为理由约谈当事人在湖南的分公司，合情合理且不会打草惊蛇，不易引起当事人的警觉。在联系当事人的湖南分公司负责人后，该分公司负责人到长沙市开福区市场监管局接受了询问调查。办案人员主要围绕会议为何没有备案进行询问，对会议视频进行了旁敲侧击。最终该公司负责人对会议视频的内容进行了确认，并如实讲述了会议举办的具体情况和具体分工：会议场所是由广州××企业管理咨询有限公司进行联系的，而当事人的湖南分公司主要负责与安保公司对接，负责会场秩序维护工作，会议主办方为当事人。
××××科技有限公司虚假宣传案取得的证据
1.当事人及其湖南分公司营业执照复印件各1页，直销许可证复印件1页，证明当事人的经营资质。
2.2019年3月7日对长沙市××××酒店进行检查的《现场笔录》1份2页，证明当事人2018年在该酒店召开会议情况。
3.湖南××××投资有限公司营业执照复印件1页，会议合同及内部流程资料共计17页（11张），记账凭证资料14页，情况说明1页，发票3页，证明当事人租赁长沙市××××酒店宴会厅召开会议的情况。
4.湖南××××投资有限公司为当事人提供会议服务的工作人员高某、达某、杨某、石某、王某身份证复印件各1份、办案人员对上述5人制作的询问笔录各1份，共计17页，证明当事人虚假宣传行为发生的时间、地点等。
5.当事人提交的授权委托书、委托人及被委托人身份证复印件共计2页，证明委托人的身份、委托事由、受托权限。
6.长沙市开福区市场监管局于2019年3月18日、3月22日对当事人受托人询问笔录2份共5页，证明当事人虚假宣传的违法事实。
7.当事人财务人员转账至湖南××××投资有限公司电子银行回单4页、发票1页，证明违法主体。
8.当事人湖南分公司与湖南××保安服务有限公司的转账记录、发票、合同共计22页，证明当事人召开会议的事实。
9.当事人提交的会议流程表4页，证明当事人进行虚假宣传的时间、地点等。
10.经当事人受托人确认的虚假宣传现场视频光盘1个、打印截图3页、文字记录1页，证明当事人虚假宣传的事实。
11.原上海市工商局检查总队行政处罚决定书（沪工商检处字〔2019〕第320201810050号），证明当事人曾因使用国家机关工作人员的名义或者形象发布广告被处罚。
通过外围调查、迂回取证，专案组获得11项关键证据，可以证明当事人存在违法行为，但是办案人员对本案的定性及法律适用存在争议。观点一：当事人涉嫌违反《广告法》第九条第（二）项的规定，构成在广告中使用国家领导名义的违法行为。观点二：当事人涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成对商品的销售状况、用户评价做虚假宣传的违法行为。经过讨论，专案组得出一致意见，认为当事人采取召开会议方式，在会议上由公司形象代言人陈某口述国家领导人服用其产品“××肽”，虽然宣传内容涉及国家领导人，但其行为方式并非广告行为，且当事人无法对其宣传内容提供证据证实其真实性。对于“国家领导人服用其产品”的口述，可以视为对其商品销售状况以及用户评价的宣传，因此当事人的行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成对商品的销售状况、用户评价做虚假宣传的违法行为。对案件违法性质进行认定后，专案组认为当事人利用国家领导人的名义进行虚假宣传，其行为性质恶劣，严重损害了党和国家领导人形象。会议现场参与人数众多，影响范围广，且案发后无任何补救措施，其情节不符合依据《行政处罚法》第二十七条应当予以从轻或者减轻处罚的标准。同时，当事人于2019年2月21日因违反《广告法》第九条第（二）项的规定，被原上海市工商局检查总队罚款100万元。当事人在两年内的两次违法行为虽然违反的法律法规不同，但均涉及使用国家机关和国家领导人的名义，手段不同但本质相同。特别需要指出的是，当事人违法行为发生在食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治工作期间。专案组认为，当事人的违法情节符合《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十六条第（十）、（十一）项所规定的两种情节，可以在法定处罚种类中选择较重的处罚种类，在法定处罚辐度内选择高限幅度处罚直至最高限予以处罚。因此，对当事人的违法行为应当依据《反不正当竞争法》第二十条的规定予以顶格处罚。
调查终结后，办案人员于2019年4月16日向当事人送达听证告知书，依据《反不正当竞争法》第二十条的规定拟对当事人处以罚款200万元。这对当事人来说无疑是当头棒喝，第二天就向长沙市开福区市场监管局提出听证申请。接到听证申请后，专案组召开紧急会议，对证据进行了再次复核，确保所有的证据获取来源程序合法有效，同时对当事人可能提出的申辩意见进行分析，并事先模拟了听证辩论环节，具体总结了三点。一是认定主体问题。在收集的证据中，湖南××××投资有限公司向当事人出具了发票，与当事人提交的发票一致；湖南××××投资有限公司出具的会议合同由谭某签订，而当事人受托人在询问笔录中已确认谭某为当事人会务组工作人员；湖南××××投资有限公司提供的转账记录与当事人提交的转账记录显示付款人为自然人，特别是2018年8月9日付款人为杨某，当事人提交的票据与湖南××××投资有限公司提供的票据一致，当事人受托人在询问笔录中已确认付款人（包括8月9日付款人杨某）均为当事人财务人员；对酒店工作人员的询问笔录、当事人提交的会议流程表、现场视频及文字记录显示8月10日在长沙市××××酒店宴会厅召开的“××肽（2018年7月）度业绩表彰星耀盛典”，证明此次会议与当事人存在关系，重点就是当事人产品×××肽的介绍；广州××企业管理有限公司除了在签订会场租赁合同时存有痕迹，在整场会议过程中，从付款人至发票出具对象，以及会议内容来看，均未体现广州××企业管理有限公司介入；根据市场监管部门的注册信息来看，广州××企业管理有限公司与当事人存在一定的联系，因此广州××企业管理有限公司签订合同并不影响长沙市开福区市场监管局对本案违法主体的认定；在对当事人的询问笔录中，当事人受托人明确陈某为当事人实际控制人，因此，他在2018年8月10日的会议现场讲话应认定为代表当事人的行为，且长沙市××××酒店的工作人员也能证明当事人将陈某作为贵宾，当事人提交的会议流程也有董事长讲话的环节，由此可证陈某上台讲话是当事人的行为。同时，当事人微信公众号“××v生活”“企业信息——主席寄语”栏目，使用的即为陈某照片，陈某为当事人实际控制人情况属实。无论陈某与当事人是何关系，无论是否得到当事人的允许，在当事人所组织的会议现场发表讲话，根据现场情况看，当事人并未阻止，当事人也应承担全部责任。长沙市开福区市场监管局调查取得的证据能够关联证明当事人为违法主体。二是违法事实不清问题。当事人8月10日在长沙市××××酒店召开会议属实，酒店提交的内部流程资料、记账凭证、发票复印件、情况说明等可以证明，酒店工作人员询问笔录、当事人受托人询问笔录、当事人员工转账记录和发票、安保合同、当事人会议流程表、视频资料等证据均能相互佐证；陈某视频文件属实，长沙市××××酒店工作人员已确认陈某上台讲话，对当事人受托人询问笔录、视频资料等证据已由当事人受托人确认；陈某所称国家机关工作人员及国家领导人服用当事人产品，且效果很好，以上内容当事人并未提供证据证明，且当事人受托人也已承认为虚假描述。综上所述，涉嫌违法主体明确，事实清楚。（您身边的防传管家：添加【反传联盟】微信公众号fcx114-com）三是适用法律是否正确问题。长沙市开福区市场监管局分析认定，陈某在台上所称国家机关工作人员及国家领导人服用当事人产品且效果很好等内容，属于《反不正当竞争法》第八条所指的对商品的销售状况、用户评价、曾获荣誉的商业宣传。通过模拟听证辩论，专案组成员心中有了底气，对于当事人提起的听证程序做好了充分的准备。然而没想到的是，5月10日当事人向长沙市开福区市场监管局提交了《不公开听证申请书》。根据《行政处罚法》第四十二条的规定，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。然而这条规定并未明确听证程序是否应当予以公开。而《湖南省行政处罚听证程序规定》第四条规定“行政处罚听证遵循公开的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行”，长沙市开福区市场监管局于5月14日以此驳回当事人的不公开听证申请。5月17日，当事人以提交的证据材料中包含商业秘密为由再次提交《不公开听证申请书》。商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，商业秘密符合法定条件的证据应当包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。当事人显然无法提供能够证明其提供的证据中包含商业秘密法定条件的证据，长沙市开福区市场监管局再次驳回当事人的不公开申请。当事人于5月20日撤回听证申请。2019年6月，长沙市开福区市场监管局向当事人下达处罚决定书，责令当事人停止虚假宣传行为，按处罚最高限额罚款200万元。当事人于15日内缴纳了罚款。
本案发现线索、查办过程十分不易，办案人员想办法、动脑筋，多方收集证据并仔细谨慎印证，在保证当事人合法听证权益的同时，对驳回当事人请求的理由认真说明，明晰案件定性法律适用问题，办案的每一步措施都稳扎稳打，确保证据有效、程序合法、定性准确。当今经济飞速发展，社会面貌日新月异，新业态、新经济模式不断涌现，给办案人员查办新型案件带来挑战。查办疑难、新型案件，不仅考验办案人员掌握办案技巧、运用法律法规的业务能力，还要求办案人员必须充分理解法律基本精神及立法本意。以本案为例，执法部门对当事人坚持顶格处罚并注销了当事人的湖南分公司，理由在于当事人的行为性质太恶劣，拿党和国家领导人及国家机关工作人员作虚假宣传，不仅严重损害党和国家领导人的形象，也对广大消费者造成严重误导、欺骗，一定要让这类严重违法失信主体付出沉重代价，才能树立执法权威，警示同类违法者，促进行业规范健康发展。（您身边的防传管家：添加【反传联盟】微信公众号fcx114-com）
湖南省长沙市开福区市场监管局 邓波 彭宇航
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