《行政处罚法》新修内容及学习思考（六）

  2021年7月15日起施行新修《中华人民共和国行政处罚法》，笔者陆续对新修法律产生的新知识点进行提炼归纳，并结合交警执法实践进行分析和思考，推送给各位参考之用。如有不妥之处，恳请留言批评指正。 

接上：

 25．完善回避规定的表述，执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避，当事人认为执法人员应当回避的有权申请回避。（第43条）

  【学习思考】现行法对回避的表述是执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避，这种表述的范围太窄了，很多人情案、腐败案并不是执法人员与当事人有什么利害关系，而是与第三人甚至是隔了好几层关系的人，由于利益的关系、职权的影响等造成的执法不公。

   回避的实质是保证公正执法，所以只要有影响公正执法的因素存在就应该回避。

   公安部规章对应当回避的情形表述如下：（部令第146号规章第105条、部令第149号规章第17条）

 （一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

 （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

 （三）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。

   其实第（一）项的表述也是多余的，第（二）项已经包括（一）项了，简化一下：就是执法人员及其近亲属（上下三代以内血亲）与本案有利害关系，或者有其他关系可能影响案件公正处理的，都应当回避。

   （一）、（二）项是比较确定的回避情形，关键是如何认定（三），一般是有比较紧密的同学、同事、好友关系，甚至是请客吃过饭之类临时形成的社交关系。

    回避制度还适用于案件办理过程中的检验鉴定人员、翻译人员、审核人员、审批人员、执法单位负责人。回避有三种途径：一是执法人员本人提出；二是当事人申请；三是行政机关直接指令回避。回避不适用于代理人，代理人由当事人自己选择，行政案件中没有指定代理人的制度。

  26．增加处罚前要告知处罚的内容：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。（第44条）

  【学习思考】很多行政机关在处罚前的告知书中，并没有告知处罚的具体内容，笔者认为这个处罚内容应当有明确的处罚种类、数量等，罚款要有确定的金额，拘留要有明确的天数，只有处罚内容明确、具体，当事人才能进行有针对性的陈述和申辩，才能判断是否达到可以申请听证的要求，因为是否从轻、减轻处罚也是申辩的主要目的之一。

    比如新法第45条规定：不得在当事人陈述和申辩后给予更重的处罚，有没有加重处罚，只有在事先告知了具体的拟处罚内容，当事人才能知道在自己提出陈述和申辩后有无加重处罚。

   “处罚内容”是新增的字眼，以往很多行政机关在作出处罚前的告知中并未准确告知处罚的内容，比如说给予行政拘留处罚的，直接引用法条为拟处以"15日以下行政拘留"，这个范围太大，拘留15日也可以，拘留1日也可以，导致当事人不知道会被拘留几日，无法进行针对性的陈述和申辩。有的当事人对拘留5日是认可的，对拘留15日就会提出陈述和申辩，所以要求行政机关在作出处罚前的告知内容要确定，不能模糊。

    处罚前的告知内容中，并不包括以下这些事项：①有权申请有关人员回避的告知；②处罚执行方式和期限的告知；③不服行政处罚的救济途径告知。

   以上3项不在处罚决定作出前的告知内容之中，一些法条对此另有规定。其中 ①申请回避权的告知一般是在调查开始前，比如在首次询问前的权利义务告知中执行；  ②处罚执行方式和期限的告知（如何缴款及其期限），一般要求在处罚决定书上书面注明；③法律救济途径（复议和诉讼）的告知，也是在处罚决定书上应当载明的内容。这在巜公安机关办理行政案件程序规定》（2020修正版）第175条有明文规定。

    以简易程序作出处罚的，处罚前的告知内容也要符合新法第44条的规定，不过没有明文规定要告知①回避申请权，当然当事人仍然有权依法申请回避。

    有的法制员老是强调，要在作出处罚决定前对②③项进行告知，其实并无法律依据，这2个告知内容对处罚决定本身毫无影响，因为属于处罚决定作出后才会产生的后续事项。

   所以对②③项应告知的内容依法在处罚决定书上载明即可，但是对文盲等极少数特殊当事人，一定要依法将处罚决定全文念给其听清楚，念给听是在处罚决定书已经制作完成的时候，并不是在处罚决定作出之前（没有决定书怎么念？）。

  27．明确：以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。（第46条）

  【学习思考】非法手段就是不合法的手段，一般人容易想到的就是刑讯逼供之类的手段。这里特别强调新法规定的电子设备取得的证据，应当具备4个条件：①设备使用前由法制和技术双重审核通过的证明材料；②设置地点已向社会公布的证明材料；③有电子证据内容的审核时间和具体的经办人员等记录；④已经及时告知当事人的记录，并已为当事人查询、陈述和申辩提供便利条件。这是判断电子设备取证是否为合法手段的4个特别要求。

    新法第46条罗列了8类证据，是搬抄《行政诉讼法》第33条的，证据种类是法学理论家们喜欢研究的东西，比如说民警执勤过程的说明，经常被质疑无法归类到具体的种类，但是目前并不影响公检法在办案中作为证据使用，在我们基层实务中，只要是能够证明案件事实的材料，都可以作为证据使用，当然虚假作证是要承担法律责任的。

    排除非法证据是新法增加的规定。巜公安机关办理行政案件程序规定》（2020修正版）第27条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言，不能作为定案的根据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案的根据。

（未完待续……）

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