编辑按：本文首发于《法律与生活》杂志2020年第一期。随着市场经济发展，家族企业大量涌现。家族企业管理灵活，注重关系，更具弹性，不过这也意味着在规范性方面容易出现疏漏。职务侵占罪这个罪名，近些年经常出现在家族企业中，本文通过一个案例，全面解读职务侵占罪，同时指出家族企业在预防职务侵占罪方面应注意哪些事项。
职务侵占罪是我国《刑法》第二百七十一条规定的罪名：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
慧慧是发大财房地产开发有限责任公司副总经理，她的丈夫张三是该公司法定代表人。夫妻二人合作经营公司，公司效益不错，慧慧被业界称为“美女CEO”。张三与慧慧结婚数年后，因感情不和签订了离婚协议，约定张三给慧慧900万元，但张三一直未给付慧慧。慧慧一再索要，张三让慧慧与其他公司签合同时多加些数额，以对方返现的方式兑现这900万元。随后，慧慧利用与一家广告公司洽谈广告之机，在实际洽谈广告发布费170万元的基础上，慧慧以提取现金为由将双方签订合同上的广告发布费增加到198万元。签订合同时，张三作为法定代表人代表发大财公司在合同上签名。广告公司将多出的28万元扣除税款后，将25万元现金分两次交付给慧慧，慧慧将之占为己有。不久，慧慧因涉嫌犯职务侵占罪被公安机关刑事拘留，之后检察院以职务侵占罪向法院提起公诉。法院庭审中，慧慧就起诉书指控其职务侵占一事向法庭辩解，其称她与丈夫结婚后，家里大到买汽车、房子的费用，小到买生活用具、卫生纸，以及双方父母所花的医疗费、暖气费等所有的开销，只要能开发票，都是拿到公司报销的。这次，为了拿到离婚协议书上所约定的900万现金数额，在丈夫的“开导”下，她用吃广告回扣的办法取走了25万元现金。慧慧收到款后想给张三开具收条，但一直找不到丈夫，直到自己被抓捕。慧慧的辩护律师为其做无罪辩护，他向法庭提出发大财公司符合家族企业性质，是以有限公司之名而行家族企业管理之实。张三是公司控股大股东，慧慧应对其丈夫应占有份额的财产享有财产共有权。慧慧提走25万元现金是按照张三的授意以一种变通方式提走的应属于其与丈夫共同拥有的家族共同财产，其主观上没有将本单位财物非法占为己有的故意，没有侵害公司财产权益，也没有侵犯其他股东的利益。经过审理，一审法院认为慧慧在担任发大财公司副总经理期间利用职务上的便利，收取广告业务回扣款现金25万元，其行为侵犯了企业财产所有权且数额巨大，已构成职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
此案曾引发社会关注，公众质疑点集中在公司高管将属于本家族企业的财产据为己有，怎么能构成犯罪？这些争论根源是因为对职务侵占罪的理解有偏差。职务侵占罪是我国《刑法》规定的罪名，常见案例有：出纳利用经管现金之便非法占有单位现金，高管将个人因私支出的发票签字予以报销，业务员侵吞对方单位给付的货款等等。
依据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪所保护的法益是公司、企业或者其他单位的财物所有权。该罪犯罪对象是因为职务关系而占有、经管的单位财物。构成该罪，需要具备客观要件和主观要件。客观要件方面，该罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，但不包括国家工作人员。行为主体利用职务上的便利，实施了将本单位财物非法占为己有行为。主观要件方面，行为人出于故意且以非法占有为目的。根据司法解释，该罪立案标准是6万元以上。司法实践中，职务侵占罪和贪污罪容易混淆。二者表现形式很相似，都是利用职务便利对单位财物以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有。区别要点在于主体是不是国家工作人员，行为上有无利用公务性职务。职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员，但不包括国家工作人员。如果国家工作人员利用职务便利非法占有公共财物的，则构成贪污罪。近些年随着经济迅猛发展，民营公司、企业如雨后春笋般涌现，在市场中占据份额越来越大，水涨船高，职务侵占罪逐渐成为一个多发、高发罪名。从媒体报道的刑事案件看，职务侵占案件所占比例较高。例如，明星王宝强的经纪人宋某因职务侵占罪被判六年有期徒刑，安邦保险集团原董事长兼CEO吴小晖涉案罪名有职务侵占罪，前不久媒体报道的福建平潭检察院办理的出纳黄某某为打网游侵占家族公司2200万元一案，涉案罪名也是职务侵占罪。
职务侵占罪不只是发生普通员工或者高管身上，一些公司尤其是家族公司，其创始股东或大股东也可能触犯这个罪名，例如“真功夫”创办人蔡达标因为职务侵占罪被判处刑罚。家族公司并非法律术语，只是人们约定俗成的一种叫法，一般指由家族成员持有公司全部或大部分股份，根据公司法设立、对外以法人形式经营的公司。家族公司的股东、主要管理人员基于血缘或亲戚关系，彼此信任，凝聚力强，公司管理和经营常常由一位家族核心成员独享决策权。家族公司的法律属性仍然是公司，与其他公司绝无二致。公司，在法律上被拟制为法人，系独立法律主体，享有包括财产权在内的权利。股东出资后，其原始出资已经转化为公司资产，不再属于股东的个人财产。公司设立后，股东的个人财产与公司财产则各自独立。股东享有股东权利，但是应当在法律、行政法规、公司章程允许范围内行使，不得滥用权利，不得损害公司或者其他股东利益。不过，还有很多人的头脑停滞在手工作坊式家长管理模式里，家、企不分，把企业当作家族的私产，混淆模糊公私界限。一些家族公司的大股东处置公司财产等同于处置自己的财产，随意支配、处分公司资产，这不仅违反《公司法》的规定，还可能涉嫌职务侵占罪。法庭上，慧慧陈述“家里开销，只要能开发票，都是拿到公司报销的”。由此可见，慧慧和张三一直将公司财产与家庭财产混同，混淆公私界限，一直存在侵占公司财产的行为。上述案例给民营企业尤其是家族企业以警示——作为民营企业的大股东、法定代表人、高管等人员不能将企业财产当作私产而随意侵占。家族企业如果要持续发展，实现家族财富增长，就应摒弃家庭作坊式的经营理念，严格按照公司法进行管理，健全并落实法人治理结构，规范经营。「注，本文最初刊登在2020年第一期《法律与生活》杂志」
作者刘玲，北京市京都律师事务所合伙人，北京市律协刑事诉讼法专业委员会副主任，清华大学法律硕士研究生联合导师。