案例评析 | 视频刷量行为属于“虚假宣传”的不正当竞争行为

导语：虚构视频点击量的行为，实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的。因此，虚构视频点击量仅是经营者进行虚假宣传的一项内容，故应当按照反法第九条虚假宣传予以处理，无需引用反法二条另行评价。

供稿：戴纯箴

裁判书请戳（2019）沪73民终4号

刷量刷单行为是互联网行业的新型竞争手段，自电商平台中兴起，随着点击量在互联网领域的重要性越发凸显，在视频播放领域也出现了刷量行为。在北京爱奇艺科技有限公司、杭州飞益信息科技有限公司等其他不正当竞争纠纷中【（2019）沪73民终4号】，飞益公司是一家专门提供视频刷量服务的公司，其通过技术手段增加视频点击量，在短时间内达到在爱奇艺网站视频刷单成绩，以牟取利益。一审法院援引反不正当竞争法第二条对飞益公司的刷单行为进行规制，而上海知识产权法院认为视频刷量行为虚构视频点击量属于反不正当竞争法第二章第九条明确列举的虚假宣传行为，根据反法二条的适用原则，无需引用反法二条另行评判，一审法院在构成不正当竞争的认定本身并无不当，具体条款的适用上略有瑕疵。

关于反法二条的适用条件，上海知识产权法院认为，一方面，我国反不正当竞争法采取的是一般条款与列举性规定相结合的立法体例，一般条款中具有指引和约束法官行使裁量权的实质性内涵和要素，一般条款的适用能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活性和及时性，因此，一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据，具有概括适用于未列举情形和保持开放性的功能。另一方面，反不正当竞争法作为规范市场竞争秩序的法律，更取向于维护竞争自由和市场效率。而现代社会层出不穷的新技术和新商业模式，究竟是促进了自由竞争，提高了市场效率，还是带来了完全相反的结果，可能需要更为周密的分析和利益平衡。因此，对反不正当竞争法一般条款的适用，更应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。一般情况下，对反不正当竞争法一般条款的适用应当秉持以下原则：其一，适用反不正当竞争法一般条款调整的行为，既不是反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，而其他专门法也未对该种行为作出特别的规定。其二，以反不正当竞争法一般条款认定法律未列举的不正当竞争行为时，必须以反不正当竞争法一般条款规定的构成元素作为必要的约束和指引，进行综合衡量和判断，其考量要素包括：（1）是否违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。（2）是否存在竞争性损害，特别是对于市场竞争机制是否构成损害。

 关于涉案刷量行为的性质，上海知识产权法院认为，本案中，虚构视频点击量的行为，实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，因此，虚构视频点击量仅是经营者进行虚假宣传的一项内容，故应当按照虚假宣传予以处理，因此，本院认为，虚构视频点击量的行为属于反不正当竞争法第九条所规制的“虚假宣传”的不正当竞争行为。

 

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