案例评析｜云海肴与杨丽萍不正当竞争纠纷

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导语｜

著作权法所保护的作品需要具有独创性，在对作品的某一局部抽取出来单独使用时，应当依据被抽取的局部内容是否符合作品独创性的要求来确定其是否可以获得该类型作品的保护。舞蹈作品通过“连续”的动作、姿态、表情等表现思想感情，而被诉侵权行为仅使用4个独立的单独动作，并不构成对舞蹈作品著作权的侵害。但是因杨丽萍《月光》舞蹈表演形象具有较高的知名度和辨识度，也蕴含了较高的商业价值，是反不正当竞争法予以保护的权益。因此，云海肴使消费者产生“特定联系”混淆的行为，构成不正当竞争。

供稿：秦琳、杨宇宙

编辑：秦琳、杨宇宙

裁判文书请戳

（2022）京73民终1387号

【一审法院认定事实：】

被誉为“雀之神”的著名舞者杨丽萍系《月光剪影》以及《云南映象》等作品的著作权人，根据《云南映象》著作权登记证书所附舞蹈视频光盘，该光盘中包含《月光》舞蹈，内容为舞者高束发髻、身着紧身长裙，在月光般圆形光柱中进行舞蹈，形成剪影。

云南杨丽萍信息科技发展有限公司（杨丽萍公司）成立于2008年12月11日，法定代表人为杨丽萍。2019年12月6日，杨丽萍出具声明，载明：杨丽萍已独家授权杨丽萍公司管理、运营、传播、提供、许可杨丽萍享有全部知识产权及相关合法权益的相关全部作品、制品及其衍生品，具体内容见授权书。杨丽萍追认授权书所述内容，被授权人杨丽萍公司自2009年1月5日起，所从事授权书范围内的行为具有法律效力。

杨丽萍公司主张《月光剪影》图画、《月光》舞蹈以及拍摄《云南映象》中的《月光》舞蹈的视频是受著作权法保护的客体，并认为上述客体分别构成著作权法保护的美术作品、舞蹈作品和视听作品。同时，杨丽萍公司提交了大量新闻报道、公证书等材料证明杨丽萍及《月光》和《云南映象》系列作品具有较高知名度和影响力。

云海肴（北京）餐饮管理有限公司（云海肴公司）、云海肴（北京）餐饮管理有限公司石景山万达店（云海肴公司石景山万达店）以及北京心正意诚餐饮管理有限公司（心正意诚公司）共同经营“云海肴·云南菜”餐厅，并在餐厅的屏风、隔断中使用了一名女子在圆形灯光或圆形轮廓背景下舞蹈的剪影图作为装饰图案（简称被诉装饰图案）。

杨丽萍公司主张云海肴公司、云海肴公司石景山万达店以及心正意诚公司存在如下侵权行为：1.云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司在其共同经营的涉案餐厅内，将涉案作品作为装饰图案使用在屏风、隔断中，侵害了杨丽萍公司对其主张的美术作品、舞蹈作品和视听作品享有的复制权，上述行为造成正常经营秩序的混乱，让消费者误以为云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司经营的餐厅与杨丽萍之间存在关系，同时构成不正当竞争。2.云海肴公司、心正意诚公司在云海肴官方微博、美团、大众点评等网络宣传推广中使用带有被诉装饰图案的图片，使消费者联想到杨丽萍及其《月光》舞蹈，导致了消费者的混淆误认，构成不正当竞争。

杨丽萍公司将被诉装饰图案与《月光》舞蹈、拍摄《月光》舞蹈的视频进行了比对，并提交了比对表。比对表显示：被诉装饰图案与《月光》舞蹈相比，两者均展现了一名高束发髻、身着紧身长裙的女子，在圆月状背景中以人物剪影形式舞蹈的画面，且被诉装饰图案涉及的每个舞蹈动作均在《月光》舞蹈中有相同动作的体现。被诉装饰图案与拍摄《月光》舞蹈的视频相比，人物与月亮大小的比例有所不同，人物动作存在细微差异，与春晚节目中的《月光》舞蹈动作相比，两者实质性相似。

杨丽萍公司认为云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司共同管理和运营“云海肴·云南菜”餐饮品牌，共同经营涉案餐厅及云海肴官网、官方微博等，并提交了工商登记信息、网站ICP备案主体信息及公证书等证据。

同时，为证明云海肴公司和心正意诚公司在云海肴官方微博、美团、大众点评等平台的线上宣传推广中使用被诉装饰图案，构成不正当竞争，杨丽萍公司提交了媒体对杨丽萍进行的报道、微博、百度等平台相关信息以及公证书等证据。

此外，杨丽萍公司主张心正意诚公司恶意将被诉装饰图案注册为商标，具有主观上的故意，为此提交了第12623171号商标查询网页打印件。其中显示心正意诚公司于2013年5月21日就被诉装饰图案向商标局申请，在第43类类别上享有商标权，并于2015年3月21日被核准注册，专用权期限自2015年3月21日至2025年3月20日。但目前该商标状态显示“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。

云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司认为涉案餐厅使用的被诉装饰图案源于云南孔雀舞的代表动作，云南X族舞个别动作剪影被广泛用于表示云南风情特点，女子跳云南舞的图形并不属于任何人所有，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司选取公有领域的相关动作图案用于餐厅装饰物不构成侵权，并提交了若干证据。

云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司还主张为打造云南餐饮品牌，涉案餐厅的摆盘、店内设计均与云南相关，而非将涉案餐厅与杨丽萍建立联系。为此提交了包括2012年8月8日刊载于《法制晚报》的题为“拨开云海觅佳肴”在内多篇报道及云海肴品牌代言合同和代言人宣传图片、云南省餐饮工程优秀企业奖证书。此外，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司还提交了多份生效判决书，以证明云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司被诉行为不构成侵权及不正当竞争。

【一审法院认为】

本案中，杨丽萍公司系以云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司使用侵犯杨丽萍公司著作权的涉案餐厅装饰图案进行商业宣传为由，同时提起著作权侵权及不正当竞争之诉。因此，本案争议焦点为：一、杨丽萍公司主张的《月光剪影》等是否构成著作权法意义上的作品及相关权属的认定；二、被诉装饰图案是否侵犯了杨丽萍公司享有的著作权利；三、涉案行为是否构成不正当竞争；四、如构成侵权，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司应当承担的法律责任。

一、杨丽萍公司主张的《月光剪影》等是否构成著作权法意义上的作品及相关权属的认定

著作权法意义上的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括舞蹈作品、美术作品等。本案中，杨丽萍公司主张应受著作权法保护的客体为《月光剪影》图画、《月光》舞蹈以及拍摄《月光》舞蹈的视频，并认为上述成果分别构成美术作品、舞蹈作品和视听作品，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司对此不予认可，故一审法院逐项对此进行分析。

（一）关于《月光剪影》图画

本案中，《月光剪影》图画系以线条等构成的具有审美意义的平面艺术作品，属于著作权法保护的美术作品。杨丽萍公司主张杨丽萍为该作品的著作权人，为此提交了该图画的作品登记证书。根据著作权法及其司法解释的相关规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。对此，一审法院认为，杨丽萍公司称《月光剪影》图画系杨丽萍委托第三方主体创作，但杨丽萍公司并未提交证据证明相关第三方主体的具体情况以及委托方与受托方就作品权利归属问题的约定。杨丽萍公司欲证明杨丽萍为著作权人的唯一证据为该图画的作品登记证书，考虑到著作权登记机构仅对被登记作品的权利归属情况进行形式审查，故在本案中仅凭作品登记证书无法确认杨丽萍为《月光剪影》美术作品的唯一著作权人。因此，杨丽萍公司根据杨丽萍的授权主张其享有与该美术作品相关的著作权利，缺乏事实和法律依据，故一审法院对与《月光剪影》美术作品相关的诉讼请求不予支持。

（二）关于《月光》舞蹈

根据《著作权法实施条例》第四条第（六）项的规定，舞蹈作品是指通过人体连续的动作、姿势、表情等表现思想、情感的作品。舞蹈作品的本质在于人体的动作，舞蹈表演中的人物造型、服装、灯光、舞美、音乐等，都可以与人体动作相结合来表达特定的主题和思想感情。只有具备独创性的舞蹈才可以构成著作权法意义上的舞蹈作品。舞蹈作品的独创性不仅可以体现为静态的舞蹈姿势，亦体现在动态的舞蹈动作的连接、编排、组合中，已属公有领域的舞蹈动作不应为个人所独占。

本案中，《月光》舞蹈以一轮明亮的满月作为突出背景，通过灯光的明暗对比营造出人体剪影效果，整体呈现出女子在月光下舞蹈的美好意境。表演者杨丽萍头梳高髻、身着紧身长裙，在满月的映衬下，通过摆动身躯以及手、臂、腰、臀、腿、膝等部位作出展现女子身体曲线之美的舞蹈动作，以风格化的肢体语言，在灯光、舞美、服装、音乐等元素的相互配合下，艺术化地展现了月光的皎洁与女性的柔美，不仅独创性程度较高，而且具有较高的艺术价值，构成著作权法规定的舞蹈作品。

杨丽萍公司提交的证据显示，2006年春晚节目出现《月光》舞蹈时署名“杨丽萍”，包含《月光》舞蹈在内的《云南映象》舞蹈作品登记证书载明著作权人为杨丽萍，且众多媒体报道在介绍《月光》舞蹈时亦称该舞蹈为杨丽萍所创作。根据以上证据，在无其他相反证据的情况下，一审法院确认杨丽萍为《月光》舞蹈作品的著作权人。云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司虽对此不予认可，但未提交有效反证，故对于云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司的该项辩称一审法院不予采信。依据杨丽萍出具的授权书和声明，杨丽萍公司作为《月光》舞蹈作品的独家被许可人，经授权享有该舞蹈作品相关著作权利，有权单独以自己的名义对侵害该舞蹈作品著作权的行为提起诉讼。

（三）关于拍摄《月光》舞蹈的视频

著作权法实施条例第五条第（三）项规定，录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。据此，视听作品和录像制品分别作为著作权和邻接权的保护客体，其实质性区别在于形成的连续画面是否具有独创性。本案中，根据杨丽萍公司主张权利的《云南映象》中的《月光》舞蹈视频内容来看，摄像机机位架设在舞台对面中间位置，在五分钟的连续画面中，前四分钟并无任何镜头切换、光线、音效等方面的变化，仅在临近尾声处出现一次全景、近景的调整，因此该视频中的连续画面不具有独创性，一审法院确认该视频不构成视听作品，属于录像制品。

根据王焱武出具的声明以及《云南映象》舞蹈作品著作权登记时依据的光盘，在无其他相反证据的情况下，一审法院确认杨丽萍为该视频录像制品的权利人。根据杨丽萍出具的授权书和声明，杨丽萍公司作为《云南映象》录像制品的独家被许可人，经授权享有该录像制品的相关权利，有权以自己的名义对侵害该录像制品相关权利的行为提起诉讼。

二、被诉装饰图案是否侵犯了杨丽萍公司享有的著作权利

本案中，杨丽萍公司主张云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司在其共同经营的涉案餐厅中，将涉案作品作为装饰图案使用在屏风、隔断上，侵害了杨丽萍公司就涉案作品享有的复制权。

根据著作权法的规定结合本案查明的事实，对于杨丽萍公司主张的涉案餐厅被诉装饰图案构成著作权侵权一节，一审法院作如下认定与分析：

首先，被诉装饰图案均为一名头梳高髻、身着紧身长裙的女子在圆形灯光或圆形轮廓背景下翩翩起舞的人物剪影图，4幅图案仅在舞蹈动作上存在差异。经与《月光》舞蹈作品进行比对，被诉装饰图案展现的每个舞蹈动作分别与《月光》舞蹈中具有独创性的4个舞蹈动作相对应。云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司虽辩称被诉装饰图案源于云南孔雀舞的代表动作，云南X族舞个别动作剪影被广泛用于表示云南风情特点，选取公有领域的相关动作图案用于餐厅装饰物并不侵权。但云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司提交的证据均非被诉装饰图案的实际来源，且相关文章、视频中展现的舞蹈动作、月亮等元素，除淘宝出售的孔雀舞人物剪影装饰图案中显示的一张壁纸图片外，均与涉案舞蹈作品及被诉装饰图案存在较大差异，无法证明被诉装饰图案中展现的舞蹈动作属于公有领域的普遍表达。而恰恰上述舞蹈动作均与《月光》舞蹈作品中的动作能够一一对应，故在云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司无法举证证明被诉装饰图案的创作过程或合法来源的情况下，很难认定为两者相同之处属于创作上的巧合。因此应认定被诉装饰图案与《月光》舞蹈作品中的独创性内容构成实质性相似。

其次，根据现有证据，《月光》舞蹈作品曾在全国多个地区进行巡回演出，并于2006年在中央电视台春节联欢晚会中表演。上述情形使《月光》舞蹈作品在全国范围内具有较高知名度和影响力，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司存在接触该舞蹈作品的可能性。

第三，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司辩称被诉侵权行为共计4种动作剪影，为屏风或隔断形态陈设于店内，无法表达任何思想、情感，装饰物上呈现的抽象人物动作与任何个人和作品均不对应，动作之间没有联系，因此，被诉行为不属于对舞蹈作品的表演和复制，未侵犯杨丽萍公司主张的相应权利。对此，一审法院认为，舞蹈作品展现的是人体连续的舞蹈动作，被诉装饰图案虽为静态图案，两者表现形式确有不同，但问题的关键在于被诉装饰图案是否使用了涉案舞蹈作品的独创性表达。本案中，被诉装饰图案与《月光》舞蹈作品具有独创性的静态舞蹈动作高度近似，在《月光》舞蹈作品体现了强烈的个人风格和较高独创性的情况下，被诉装饰图案明显取材于该舞蹈作品，故对云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司上述抗辩意见一审法院不予采信。

根据被诉装饰图案与涉案录像制品的比对情况，被诉装饰图案并非取材于该录像制品，故杨丽萍公司认为被诉行为侵害涉案录像制品相关权利的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院认定被诉装饰图案使用了《月光》舞蹈作品具有独创性的内容，侵害了杨丽萍公司就《月光》舞蹈作品享有的复制权。

三、涉案行为是否构成不正当竞争

我国反不正当竞争法的调整范围虽然包括与知识产权相关的领域，但在与著作权法等知识产权专门法关系方面，其起到的是有限的补充作用，对于著作权法等专门立法已经予以保护的权利，反不正当竞争法不再给予重复保护。具体到本案，杨丽萍公司已向法庭明确其主张云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司实施的第一项不正当竞争行为与其主张的著作权侵权行为相同，故在一审法院已对相关行为通过著作权法进行规制且现无证据证明被诉行为除了侵害杨丽萍公司的相关著作权之外，还对杨丽萍公司其他合法权益造成损害的情况下，对杨丽萍公司主张权利的作品不再适用反不正当竞争法予以保护。

关于杨丽萍公司主张的第二项不正当竞争行为，根据查明的事实，大众点评、新浪微博中带有被诉装饰图案的图片多为网友上传及评论，心正意诚公司运营的云海肴官方微博虽转发了深圳柠檬网关于“早上发问：这3张图让你想到了什么？”的配有部分被诉装饰图案图片的相关微博，并在个别微博中使用了含有被诉装饰图案的云海肴餐厅图片，但该行为情节显著轻微尚不足以构成不正当竞争。

综上，对于杨丽萍公司提出的不正当竞争相关主张，一审法院均不予支持。

四、关于云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司应当承担的法律责任

如前所述，涉案餐厅中的被诉装饰图案使用了《月光》舞蹈作品具有独创性的内容，侵害了杨丽萍公司的相关著作权利，且云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司无法提供被诉装饰图案的合法来源，该餐厅经营者应当就此承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。一审庭审中，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司述称云海肴公司石景山万达店实际经营涉案餐厅并实施了装修行为，云海肴公司系云海肴公司石景山万达店的总公司，不参与涉案餐厅的经营。但结合涉案餐厅银联刷卡单据及发票均由云海肴公司出具的事实，一审法院确认涉案餐厅由云海肴公司和云海肴公司石景山万达店共同经营，故对涉案侵权行为应当共同承担法律责任。现无证据证明心正意诚公司参与了涉案餐厅的经营或参与实施了被诉侵权行为，故对于杨丽萍公司主张心正意诚公司承担连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

鉴于杨丽萍公司认可云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司自2019年2月21日后停止了涉案的侵权行为，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司虽主张2018年5月即停止了该行为，但未提交相关证据，故一审法院以杨丽萍公司认可的时间点作为停止侵权的时间，据此本案应适用2010年修正的著作权法，且对于杨丽萍公司要求停止侵权、销毁侵权制品的相关诉讼请求不再予以支持。关于消除影响的诉讼请求，因杨丽萍公司未提交相关证据证明被诉行为对其造成不良影响，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。

著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于杨丽萍公司未提交证据证明其实际损失或云海肴公司、云海肴公司石景山万达店的侵权获利，一审法院综合考虑后对赔偿数额予以酌定：云海肴公司、云海肴公司石景山万达店就其侵害《月光》舞蹈作品复制权的行为赔偿杨丽萍公司80000元。关于杨丽萍公司主张的合理开支，包括律师费、公证费和取证费用，杨丽萍公司均提交了相应证据及其票据，且主张的数额合理，故一审法院均予以全额支持。

【二审法院认为】

本案争议的焦点为：一、涉案餐厅装饰图案是否侵害了《月光》舞蹈作品的复制权；二、如果不侵害《月光》舞蹈作品复制权是否构成不正当竞争；三、一审判决确定的赔偿数额是否过高。

一、涉案餐厅装饰图案是否侵害了《月光》舞蹈作品的复制权

本案中，杨丽萍公司主张权利并用于侵权比对的舞蹈作品是杨丽萍进行《月光》舞蹈表演时所呈现出的整体艺术效果，既包括舞蹈动作姿态同时也包括特有的妆容造型、月光背景等与舞蹈动作姿态紧密结合、共同表达思想感情的内容。云海肴公司、云海肴公司石景山万达店、心正意诚公司抗辩称妆容造型、月光背景等并非舞蹈作品保护的客体,单一的舞蹈动作不具有独创性，不能单独获得保护,平面印刷品并不能体现舞蹈的立体动态特征，与舞蹈作品之间不构成实质性相似。

对此，本院认为，依照《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第四条第六项的规定，舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想感情的作品。可见，舞蹈作品所保护的用于传递思想感情的独创性表达，应当体现在肢体的连续“动作”“姿态”“表情”等方面。舞蹈作品的表演，则是通过邻接权中的表演者权进行保护。舞蹈作品表演者的贡献主要体现在艺术性的呈现和传播作品，而非形成新的独创性表达。在表演时，舞者妆容、背景灯光、音乐等主要用于烘托舞台呈现的氛围，服务于表演的需要，其本身不属于舞蹈作品所保护的“动作”“姿态”“表情”等方面的个性化设计和安排，不能作为舞蹈作品保护的客体。一审判决将舞台表演的舞蹈动作姿态与灯光、舞美、服装、音乐等元素呈现效果整体认定为舞蹈作品保护的范围，不符合我国著作权法实施条例中对舞蹈作品保护客体的规定，本院对一审判决的相关认定予以纠正。

关于侵权认定，本院认为，著作权法所保护的作品需要具有独创性，在对作品的某一局部抽取出来单独使用时，应当依据被抽取的局部内容是否符合作品独创性的要求来确定其是否可以获得该类型作品的保护。如前所述，著作权法实施条例在对舞蹈作品进行定义时，明确规定了通过“连续”的动作、姿态、表情等表现思想感情，其中“连续”的要件实际上体现了对舞蹈作品独创性来源的要求，即舞蹈作品的独创性应当是基于动作、姿态、表情等的连续变化而产生。本案中，被诉侵权行为并非对《月光》舞蹈整体的使用，而是单独使用了其中的四个单人舞蹈动作，并且这四个舞蹈动作在《月光》舞蹈中并非连续串联的关系，而是处于《月光》舞蹈不同部分的四个独立的单独动作。云海肴公司、云海肴公司石景山万达店在使用时，也不是将四个舞蹈动作串联成具有连续衔接关系的装饰图案使用，而是在涉案餐厅不同位置分别使用。就舞蹈中单人静态的单个动作造型而言，考虑到人类在舞蹈创作中，所能够设计出的单人单个动作是有限的，作为舞蹈创作的最基本元素，单人单个动作不应被任何人垄断，排除他人使用。不应有哪个特定身体动作是其他舞者及社会公众需要经过许可才可以作出或者使用的。本案中杨丽萍表演呈现的单个舞蹈动作，虽然结合灯光、服饰，其自身身体曲线，呈现出极具美感的艺术效果，但是从舞蹈作品保护客体的角度，从连续动作中抽离出来的相互之间并不连贯的少量单个舞蹈动作，本身并不足以达到舞蹈作品的独创性要求。因此，使用少量不连贯的单人单个动作并不构成对舞蹈作品著作权的侵害。据此，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店的被诉侵权行为未侵害杨丽萍公司对《月光》舞蹈作品享有的复制权。一审判决的相关认定不当，本院予以纠正。

二、是否构成不正当竞争的认定

本案中杨丽萍公司起诉时主张云海肴公司、云海肴公司石景山万达店将杨丽萍《月光》舞蹈中的演出形象用于商业经营违反了2017年反不正当竞争法第六条第四项的规定，构成不正当竞争。杨丽萍公司在二审答辩时表示仍坚持一审中关于构成不正当竞争的理由和请求。对此，本院认为，相对于商标法、专利法、著作权法等知识产权专门法规定，反不正当竞争法通过制止不正当竞争行为，维护市场竞争秩序，为可以保护的法益提供补充性保护。一审法院对杨丽萍公司主张的不正当竞争行为进行了审理，但是基于被诉侵权行为侵害舞蹈作品著作权的认定，对不正当竞争行为的性质及责任未予认定。本院纠正了一审判决，并认定杨丽萍在《月光》舞蹈表演中的演出形象不构成舞蹈作品，不能基于著作权获得保护。因此有必要对是否成立不正当竞争及其责任在二审中进行审理并作出认定。

2017年反不正当竞争法第六条第四项规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。针对本案被诉侵权行为是否构成2017年反不正当竞争法第六条第四项规定不正当竞争行为，本院认定如下：

首先，经营者之间的竞争关系不限于同业经营者之间的竞争，还包括争取交易机会或者破坏他人竞争优势产生的竞争关系。凡是参与市场经济活动、受到他人不正当竞争行为影响的竞争者，均可以认定存在竞争关系。杨丽萍公司对杨丽萍《月光》舞蹈设计、表演内容和演出形象等进行商业推广使用，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店使用杨丽萍《月光》舞蹈表演形象进行店面装饰用于商业经营，可以认定二者之间存在竞争关系。

其次，涉案的《月光》舞蹈表演形象虽然呈现剪影形态，没有明确反映出舞者的五官特征，但是通过肢体动作、身体曲线、妆容造型、月光背景的配合，形成了鲜明的表演艺术形象，具有显著性。经过大规模演出及电视台多次播出，《月光》舞蹈表演形象在全国范围内具有较高的知名度和辨识度。杨丽萍在“月光”舞蹈中的剪影式的表演形象不仅因为可以与杨丽萍本人相联系而具有人身权属性，并且随着杨丽萍公司对月光舞蹈进行商业推广使用，《月光》舞蹈表演形象同时也蕴含了较高的商业价值，成为对《月光》舞蹈作品乃至杨丽萍舞蹈形象进行商业推广使用中的典型商业标识，并具有一定影响，形成了可以依据反不正当竞争法予以保护的权益。

最后，云海肴公司、云海肴公司石景山万达店主要经营的即为云南特色菜肴，其整体经营装饰和菜品种类的云南地域特色明显，在经营场所突出位置使用的装饰图案，与杨丽萍《月光》舞蹈中的具有云南少数民族特色的典型表演形象高度近似，容易使消费者误以为杨丽萍公司与云海肴公司、云海肴公司石景山万达店之间具有许可使用或者建立了广告代言关系。杨丽萍公司提交的证据也表明事实上确有消费者产生了此类“特定联系”混淆。云海肴公司、云海肴公司石景山万达店的行为构成2017年反不正当竞争法第六条第（四）项规定的不正当竞争行为，应当承担相应民事责任。

三、赔偿数额的确定

2017年反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中并无证据证明杨丽萍公司受到的实际损失或者云海肴公司、云海肴公司石景山万达店的侵权获利，应当根据杨丽萍《月光》舞蹈演出形象的商业价值，不正当竞争行为的性质和规模等酌情确定损失数额。一审判决虽然对行为性质认定不当，但确定的赔偿数额基本符合本案实际情况，本院不再进行调整。

综上，一审判决对被诉侵权行为的性质认定虽有不当，但是处理结果正确，本院在纠正相关认定的基础上，对一审判决予以维持。

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