案例评析｜权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯的认定
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导语
证明“接触+实质相同”要件以初步表明商业秘密受到侵犯，该证明方法的适用是在被诉侵权人有接触技术秘密的可能性、技术信息之间构成实质相同，且在被诉侵权人不能提供技术信息合法来源的情况下，反推被诉侵权人存在不当获取、披露、使用行为。如果权利人有初步证据表明其技术秘密受到侵害的，则无需按照上述证明方法予以证明。
供稿：阮辰、艾可颂
编辑：阮辰、艾可颂基本案情
上诉人湖北纳禹新能源科技有限公司（以下简称纳禹公司）、尤鹏禹因与被上诉人深圳市明灯科技有限公司（以下简称明灯公司）侵害技术秘密纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2021年12月16日作出的（2020）粤03民初5769号民事判决，向最高院提起上诉。
明灯公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年8月7日立案受理。明灯公司请求判令：1.禁止尤鹏禹披露结焦抑制剂的成分及配方；2.纳禹公司立即停止生产、销售结焦抑制剂；3.纳禹公司与尤鹏禹连带赔偿明灯公司经济损失200万元；4.诉讼费用由纳禹公司、尤鹏禹负担。事实和理由：明灯公司系2005年4月27日成立的一家致力于高炉结焦抑制剂技术研发的国家级高新技术企业，生产、销售的结焦抑制剂配方构成核心技术秘密。2018年9月4日，尤鹏禹与其妻子共同设立纳禹公司。2019年4月1日，尤鹏禹以窃取结焦抑制剂配方为目的应聘到明灯公司，劳动合同期限为2019年4月1日至2022年4月30日，任高级技术经理，从事技术研发，于2019年6月14日被任命为技术部副总经理。尤鹏禹在入职明灯公司以前，未接触过结焦抑制剂相关技术领域的产品研发和销售，在任职期间其岗位有条件接触明灯公司的技术秘密，明灯公司与尤鹏禹签订的保密协议里规定尤鹏禹对明灯公司的技术方案、技术报告、技术指标、研发开发记录等都负有保密义务，不得泄露公司的秘密信息，离职时要如数上交涉密文件、资料，不得私自留存，因履行职务或者主要利用公司的物质技术条件、业务信息等产生的技术秘密或其他商业秘密信息等有关的知识产权均属于公司享有，未经公司同意不得泄露或者其他任何方式使任何第三方知悉属于公司的技术秘密或其他商业秘密，不得在履行职务之外使用这些秘密信息，离职之后仍对其在公司任职期间接触、知悉的属于公司的技术秘密和其他商业秘密承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用义务。2019年7月8日，尤鹏禹在明灯公司工作期间，通过破解前任技术研发人员的电脑密码知晓了明灯公司当时全部的高炉结焦抑制剂配方，通过原料采购人员知晓了原料采购渠道，通过产品回访和调研知晓了明灯公司的客户名单。2019年8月19日，尤鹏禹从明灯公司离职后，利用纳禹公司开始生产销售结焦抑制剂，其产品采用与明灯公司产品相似的包装、装潢和规格，其广告声称纳禹公司生产的新产品纳禹结焦抑制剂有效解决有色冶金、垃圾发电等行业的烟道炉膛结焦、结渣、过热器余热、锅炉积灰等问题，保障烟气通畅，提高换热面工作效率。尤鹏禹离职后继续向明灯公司员工和离职员工刺探和窃取明灯公司新的客户信息，企图在明灯公司客户中销售其产品。尤鹏禹威胁将披露其所知道的技术秘密，将结焦抑制剂价格降到1万元以下。尤鹏禹和纳禹公司的行为严重侵犯了明灯公司的合法权益，尤鹏禹应当承担停止刺探和继续窃取、披露明灯公司技术秘密的侵权行为，纳禹公司应当承担停止生产、销售结焦抑制剂的民事责任，尤鹏禹、纳禹公司还应当共同承担赔偿200万元的民事责任。
纳禹公司、尤鹏禹原审共同辩称：（一）明灯公司所称的配方信息不属于商业秘密。依据明灯公司向湖北省武汉市中级人民法院递交的起诉状所述，其配方信息已经属于拟淘汰技术，同行也存在普遍知悉的较大可能性，不能给其带来竞争优势，上述信息也被允许非研发人员接触，即并未采取保密措施。（二）即使明灯公司所称的配方属于商业秘密，尤鹏禹不知道配方信息也没有接触配方信息的可能性，明灯公司也未举证证明纳禹公司使用了与明灯公司实质相同的配方。尤鹏禹入职明灯公司后，所使用的电脑为工作电脑，因人事部门没有电脑开机密码，无法对电脑进行解锁，人事部门便告知尤鹏禹可以自行处理，尤鹏禹只是解锁了开机密码，但是电脑里并无明灯公司所称的配方信息或技术秘密。明灯公司未对其所称的技术秘密采取保护措施，在明灯公司的办公室公开场所可以讨论、拍照，未采取保密措施。明灯公司将工作电脑交给尤鹏禹使用，说明工作电脑上的资料已经不属于保密范围。明灯公司主张尤鹏禹停止披露结焦抑制剂的成分及配方没有事实及法律依据。
法院认为
关于纳禹公司、尤鹏禹是否实施了侵害明灯公司技术秘密的行为
反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”该条第二款规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
本案中，明灯公司主张尤鹏禹应聘到明灯公司后，窃取其技术秘密，并利用与其妻子设立的纳禹公司使用上述技术秘密生产、销售相同或者高度相似的产品，主要理由是尤鹏禹在明灯公司任职期间，通过破解公司电脑接触到涉案技术秘密，其所在的纳禹公司在其离职后短期内即生产出与明灯公司的结焦抑制剂配方高度相似的同类产品。对此，反不正当竞争法第三十二条第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”根据上述规定，在侵害商业秘密纠纷案件中，商业秘密权利人对于侵权事实承担初步举证责任后，举证责任发生转移，被诉侵权人应当举证证明其不存在侵害商业秘密的行为，如其不存在接触商业秘密的可能性、未使用商业秘密或者所使用的技术与权利人的商业秘密不构成实质相同、通过自行开发研制或者合法的反向工程获得被诉侵权信息等。据此，认定纳禹公司、尤鹏禹是否实施了侵害明灯公司技术秘密的行为，应重点审查判断明灯公司是否提供了初步证据表明其技术秘密受到侵害或存在被侵害的风险，以及纳禹公司、尤鹏禹提供的证据能否证明其不存在侵害技术秘密的行为。
关于明灯公司对于侵害技术秘密行为是否尽到初步举证责任。首先，根据明灯公司提供的在案证据，明灯公司的工作人员向技术部副总经理胡某通过钉钉发送载有涉案技术秘密的发货统计表曾被数次下载，尤鹏禹自明灯公司接受原由胡某使用的保密电脑后，具有接触并获取涉案技术秘密的极高可能性。在案证据还表明，尤鹏禹在明灯公司任职的岗位使其能够接触到明灯公司的客户。其次，明灯公司的涉案技术秘密为结焦抑制剂配方，并非市场中的通用产品，存在多种组分与配比，需要根据客户锅炉结焦形成原因的不同，对结焦样本进行化验分析并形成针对具体客户的个性化配方，如无一定的研发投入及技术积累，短期内难以开发出适合特定客户需求的结焦抑制剂产品。而由于明灯公司的发货统计表中不但记载了其结焦抑制剂的多家客户信息，还记载了客户所对应的结焦抑制剂的成分及配比，属于技术秘密与客户信息的结合，如果被他人获取，能够较容易基于不同客户的具体情况选择不同的配方，从而向客户提供最适合的结焦抑制剂产品。尤鹏禹从明灯公司离职后仅四个月，其与妻子成立的纳禹公司即转型生产出结焦抑制剂产品，而尤鹏禹此前并无结焦抑制剂的相关知识背景与从业经历，纳禹公司也未能提供研发资料证明其产品的研发过程。如果没有掌握发货统计表中的客户及所对应的配方信息，纳禹公司短期内难以开发出同类产品。尤鹏禹辩称其通过自己的聪明才智掌握了结焦抑制剂作用原理的理由明显与常理不符。因此尤鹏禹未经明灯公司许可，获取涉案技术秘密后向纳禹公司披露并由纳禹公司使用涉案技术秘密生产同类产品具有高度盖然性。并且，明灯公司提起诉讼后，尤鹏禹还向明灯公司的工作人员威胁要公开结焦抑制剂配方，进一步佐证尤鹏禹掌握了结焦抑制剂的配方且相关配方仍处于秘密状态、不为相关领域人员容易知悉和获得，尤鹏禹的威胁行为使得涉案技术秘密存在被进一步披露的风险。因此，明灯公司提交的证据已初步表明涉案技术秘密受到尤鹏禹、纳禹公司的侵害并有进一步受到侵害的风险，根据反不正当竞争法第三十二条第一款第二项的规定，应当由被诉侵权人提供反证证明其不存在侵害涉案技术秘密的行为。
关于尤鹏禹、纳禹公司提供的证据是否能够证明其不存在侵害技术秘密的行为。二审中，尤鹏禹、纳禹公司提交其结焦抑制剂产品配方并对其作用原理进行说明的书面材料，以证明其产品与明灯公司的技术秘密配方并不相同。首先，上述材料缺乏产品研发或者生产过程中形成的原始资料予以佐证，其真实性无法核实，不足以证明其产品配方与涉案技术秘密不构成实质相同。其次，“接触+实质相同”要件是反不正当竞争法第三十二条第二款第一项列举的初步表明商业秘密受到侵犯的情形之一，该证明方法的适用是在被诉侵权人有接触技术秘密的可能性、技术信息之间构成实质相同，且在被诉侵权人不能提供技术信息合法来源的情况下，反推被诉侵权人存在不当获取、披露、使用行为。如果权利人有初步证据表明其技术秘密受到侵害的，则无需按照上述证明方法予以证明。本案中，明灯公司已经提供证据表明其技术秘密受到尤鹏禹、纳禹公司侵害并且存在进一步被尤鹏禹披露的风险，而尤鹏禹、纳禹公司未能反证其未实施被诉侵权行为，故无需就涉案技术秘密与被诉侵权产品配方是否构成实质相同进行比对。
退一步讲，即便纳禹公司的产品与涉案技术秘密配方存在区别，纳禹公司仍然存在使用涉案技术秘密的高度盖然性。根据商业秘密司法解释第九条的规定，使用技术秘密的行为并不限于在生产经营活动中直接使用技术秘密，对技术秘密进行修改、改进后的使用，也属于反不正当竞争法所称的技术秘密使用行为。本案中的技术秘密为结焦抑制剂配方，其组分与配比需要根据客户锅炉结焦原因的不同进行选择。明灯公司的发货统计表详细记载了数十家客户及其所用的结焦抑制剂的组分及配比，掌握了该发货统计表中的信息后，结合本领域的相关技术知识，便能够根据客户的锅炉类型，在已有配方基础上，通过对原有配方进行修改、改进，开发出组分、配比不同的同类型产品，从而减少研发时间及成本，短期内获得相关市场上的竞争优势。因此，在尤鹏禹存在接触明灯公司技术秘密的极大可能性、离职后其控制的纳禹公司在无相关技术积累的前提下短期内即生产出同类型产品、纳禹公司不能说明其合法技术来源的情况下，原审法院认定尤鹏禹、纳禹公司侵害了明灯公司的涉案技术秘密，并无不当。
裁判要点
“接触+实质相同”要件是反不正当竞争法第三十二条第二款第一项列举的初步表明商业秘密受到侵犯的情形之一，该证明方法的适用是在被诉侵权人有接触技术秘密的可能性、技术信息之间构成实质相同，且在被诉侵权人不能提供技术信息合法来源的情况下，反推被诉侵权人存在不当获取、披露、使用行为。如果权利人有初步证据表明其技术秘密受到侵害的，则无需按照上述证明方法予以证明。本案中，明灯公司已经提供证据表明其技术秘密受到尤鹏禹、纳禹公司侵害并且存在进一步被尤鹏禹披露的风险，而尤鹏禹、纳禹公司未能反证其未实施被诉侵权行为，故无需就涉案技术秘密与被诉侵权产品配方是否构成实质相同进行比对。
退一步讲，即便纳禹公司的产品与涉案技术秘密配方存在区别，纳禹公司仍然存在使用涉案技术秘密的高度盖然性。根据商业秘密司法解释第九条的规定，使用技术秘密的行为并不限于在生产经营活动中直接使用技术秘密，对技术秘密进行修改、改进后的使用，也属于反不正当竞争法所称的技术秘密使用行为。
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