泰和泰研析丨​破产房地产企业集资参与人的权利探析

【摘要】随着经济周期的演进和国家宏观政策调控，越来越多的房地产企业进入破产程序，资金密集型的房地产企业大部分都存在不同程度的民间融资行为，部分房地产企业在破产程序之前或之中被判处非法吸收公众存款罪，这部分非法吸收公众存款的集资参与人的权利保护问题在刑民交叉背景下显得尤为突出，还涉及当地的社会稳定问题。本文拟从非法吸收公众存款集资参与人的法律责任、在破产程序中的权利等方面研究探析其权利保护依据和救济途径，以期为实践中不同处理方案提供参考。

【关键词】房地产企业破产程序  非法吸收公众存款罪 集资参与人 

一、问题的提出

房地产企业属于资金密集型行业，其主要资金来源为自有资金（含销售资金）、银行贷款、民间融资、施工主体垫资等，相比国有房地产企业有国资平台支持、资金来源更为充裕稳定，民营房地产企业的资金来源更为多元、稳定性不高。受宏观调控、银行贷款紧缩、经济形势下行等压力影响，不少房地产企业在金融市场融资受阻，为了缓解资金压力、避免资金链断裂，房地产企业及其法定代表人、股东等往往选择民间借贷甚至非法融资。房地产企业一旦触及大规模民间融资、在高利息压力下往往坚持不了太久，然后因无力兑付先到期的借款而引发全部融资的挤兑，这种饮鸩止渴的融资将加速房地产企业建设的项目进入“烂尾”状态，最后因“烂尾楼”所引发的一系列问题被债权人申请或出于自救意愿进入破产程序，这类进入破产程序的房地产企业通常会触犯非法吸收公众存款罪，背后涉及众多的集资参与人，牵涉犯罪金额较大、集资时间较长、资金往来复杂、影响当地民生稳定和社会经济发展。

在破产房地产企业涉及非法吸收公众存款罪的大背景下，破产程序和刑民交叉程序下出现很多亟待解决的问题，比如刑事程序和破产程序的衔接路径、先刑后民或者刑民并行的争论、集资参与人的损失金额及在破产程序中的认定问题、刑事判决中涉及退赔款是否享有优先清偿地位等，这些问题在现行《企业破产法》及司法解释均无明确规定，实践中个案的处理方案也有差异，本文试图从非法吸收公众存款罪的构成、集资参与人的被害人理论以及在破产程序中权利保护等方面进行研究。

二、非法吸收公众存款集资参与人的法律责任

（一）非法吸收公众存款罪的构成

从房地产企业角度来看，我国民营房地产企业长期面临融资难的困境，为了满足日常经营和工程建设的资金需求，大部分房地产企业转向民间融资，加之大量房地产企业是家族企业，法定代表人和高管法律意识不够，常常卷入非法吸收公众存款罪旋涡；从集资参与人角度来说，不管是直接和房地产企业签订民间借款合同，还是通过居间公司签订一系列借款文件，集资参与人都认为这类借款项目是有回款保障的低风险项目，特别是有在建工程的房地产企业，更受集资参与人青睐。但民间借贷的合法土壤在借款人数量、借款金额、资金走向、还款进度等方面不断失控，就会向非法集资的非法区域异化，进而将资金需求方的房地产企业和资金提供方的集资参与人共同卷入整个集资犯罪之中、加之此时其他债权人的信息轰炸和债权挤兑涌入，直接将房地产企业推进破产程序。

为了更好精准适用刑法对非法吸收公众存款罪的认定和量刑，划定民间融资活动的刑事法律边界，我国先后出台了四部司法解释[1]，进一步完善打击非法集资犯罪的司法适用体系。非法吸收公众存款罪的成立要件包括非法性、公开性、利诱性、社会性四个基本特征，具体为：

1. 非法性”特征

非法吸收公众存款罪的本质特征是“非法性”，这也是区分罪与非罪的界限。正当民间融资和非法集资的共同之处，均是披着合法吸纳资金的外衣，但根据实际操作过程和后果的不同，区分是否违法国家金融安全和金融秩序。2014年颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》都涉及对“非法性”的认定问题，首先明确行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序，不影响案件的侦查、起诉和审判，公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见；然后提到认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国际金融管理法律法规指定的部门规章或国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

2.“公开性”特征

非法吸收公众存款罪的外在特征是“公开性”。在非法集资案件中，投资人呈现金字塔结构，其所筹措的资金也具有逐层累积的特点。[2]从这个罪名来看，即可知非法吸收公众存款罪离不开“公众”“公开”之义，这种集资犯罪是典型的涉众型犯罪，一方面是集资行为人通过积极或消极方式向社会公开宣传推介集资需求和许诺回报，另一方面是众多集资参与人主动或被动参与到提供资金活动中，一旦资金链条断裂、行为人无法兑付资金回报，这种非法吸收公众存款的行为就会造成大范围的社会不安、引发群体事件，遭受刑法的否定性评价。根据相关司法解释，公开性的成立主要包括以下两种宣传模式：第一，主动宣传模式，以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未经有关部门依法许可或借用合法经营形式吸收资金，通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众即社会不特定对象吸收资金等方式。第二，消极放任模式，明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，向亲友或单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

需要注意的是，司法解释自始就将“公开性”列为非法吸收公众存款罪的构成要求，但在国务院和中国人民银行颁布的相关行政法律法规中，非法集资的成立并不需要以“公开性”为必备要求，由此导致在认定“公开性”上刑法规范和行政法规范的不统一。对于“公开性”认定上的行刑衔接问题，应该考虑到刑法的谦抑性原则，不能直接以行政法上认定的非法集资作为刑事上的入罪范围，否则将会扩大刑法的适用范围和打击面。[3]

3.“利诱性”特征

非法吸收公众存款罪的内在驱动力是“利诱性”。从经济角度来看，民间融资是集资参与人与行为人之间相互作用的活动，非法集资得以流行和推广必然伴随着“有偿”的特征，从最早的超高利率回报到现在年利率24%以内的回报，都会诱使集资参与人投入资金、参与集资活动。根据互动理论，非法吸收公众存款活动就是集资行为人和集资参与人的互动过程，集资行为人释放资金需求及回报率的信息，集资参与人追求行为人承诺的高额利息，双向作用之下使得非法吸收公众存款活动得以落地，这也应了民间流传的说法，“被害人想要的是集资的利息，加害人想要的是被害人的本金”。在当下普通老百姓投资渠道受限、银行储蓄利率偏低的情况下，非法集资很容易调动集资参与人的积极性，只要许诺微高于银行的利息诱惑，在爆雷之前，都会有源源不断的集资参与人不断投入资金。双方利害关系中所包含的利益驱动越强烈，所指向的被害者权益越大，集资骗局事实的可能性就越大，其规模、强度就越大，给被害人带来或可能带来的损失就越大，因此，对集资被告要因的自觉，正是积极预防被害的先决条件。[4]

4.“社会性”特征

非法吸收公众存款罪的波及面要触犯“社会性”才会纳入刑法规制中。非法吸收公众存款之所以被法律所禁止，是因为涉及参与群众众多、影响范围较广、对社会正常秩序的冲击较大。根据相关司法解释规定，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在实践中，办案机关是需要严格区分集资参与人的“特定”和“不特定”，比如刚开始是向特定的员工或亲友吸纳资金，是不属于非法吸收或变相吸收公众存款，如果在集资过程中慢慢转为放任员工和亲友向不特定公众吸纳资金，或者以吸收资金为目的、将吸纳的不特定公众转为单位内部人员，此时的性质就发生了变化，应当认定为向社会公众吸收资金。之所以做这样的区分或设定“社会性”这个构成要件，主要还是为了保护信息收集、识别能力较差的部分社会公众，减少或降低经济损失的发生。如果是向特定人群吸纳资金，法律是默认这部分集资参与人是有辨识能力和自主决定权的、是了解集资行为人和集资项目的相关信息和潜在风险后才决定投资，这种行为属于市场范畴的投资经营决策，不受刑法规制。非法吸收公众存款罪的设立是要保护信息不对称的集资参与人对已投入资金的损失挽回追索力度，维护社会基本金融秩序和民生稳定。

（二）被害人过错和责任承担

1.被害人与集资参与人

非法吸收公众存款罪的集资参与人是否具有被害人地位、是否享有被害人的权利和义务、是否应对损失的发生承担一定责任等问题，是我国理论界与实务界关注的热点话题。

犯罪学意义上的被害人，是指实际承担犯罪造成的损害后果的人。[5]这个概念外延较为宽泛，所有在非法集资犯罪中遭受损害的人都可以称为被害人，包括以自有资金参与集资的行为人和为集资活动提供帮助并获取利益的人。但刑事诉讼中的被害人，广义而言，是指自身合法权益遭受犯罪行为直接侵害并有权在刑事诉讼中执行控告职能的当事人，狭义而言，被害人仅指公诉案件的当事人。[6]根据这个概念，被害人在刑事诉讼程序中具有当事人的地位和权利，而集资参与人在非法吸收公众存款案中承担的类似证人的角色，没有当事人的完整权利，从这个意义上来讲集资参与人不是明确被害人。

被害人过错理论在犯罪学和刑法学中都经历了长时间的发展。通过分析被害人在互动犯罪中的作用，进而更加客观公正评价其刑事责任。现介绍三种被害人过错理论以期更加客观评价非法吸收公众存款罪的集资参与人责任。一是被害人教义学理论，该理论又称被害人信条学或被害人解释学，是一种从被害人的角度来建立不法评价的观点，主张在不法成立与否的判断上不应该只是考虑行为人的作用，被害人的作用更是这种不法判断的关键。[7]该理论的核心问题是判断被害人的保护可能性与需保护性问题，其认为在一种有效的自我保护是可能的和可以要求的时候，从行为人方面说，就不存在充分的危害社会的法益侵害，因此，这个被害人就是不值得保护的。[8]二是被害人自陷风险理论，“明知自己实践或参与他人某种行为存在风险，但仍然愿意实施与参与，对于最终出现的结果如何归责，这个问题在刑法理论上称之为被害人自陷风险（或危险接受）。”[9]根据对危险结果的支配情况不同，主要包括被害人支配了危害结果的“自我危险的自陷风险”和由被告人支配危害结果的“基于合意的自陷风险”。三是被害人自我答责理论，冯军教授提出被害人答责主要包括四种情况，非法侵入他人的法领域、自己故意实施危险行为、同意他人实施风险行为以及参与并且强化危险行为。[10]被害人具有认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化的能力，以自己的行为引起或强化发生损害结果的危险，且在法律规范上不存在他人应该优先阻止危险现实化的特别义务。

“集资参与人”的提法首次出现在2014年“两高一部”颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中，这里开始使用“集资参与人”而非“集资受害人”，但该司法解释并未对集资参与人的概念作出界定；2019年“两高一部”颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第10条对集资参与人进行了定义，“是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。”同时该司法解释还对集资参与人的权利进行了说明，“集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见或建议，推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人，人民法院还可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。”

非法吸收公众存款罪作为互动性犯罪，集资参与人本身也是非法集资活动链条上的重要一环，他和集资行为人一样，对集资活动的开展发挥着特有的作用。非法吸收公众存款中的利益回报，大部分其实来源于在后参与非法集资活动的集资参与人所投入的本金，在资金不断滚动循环过程中，在先投入资金的参与人获取到所谓的投资回报，又进一步宣传和吸引更多的集资参与人加入、投入更多的资金，当到一定临界点新增资金无法覆盖原有投资资金的回报时，整个非法集资活动就陷于瘫痪、集资参与人就涌入当地公安机关主张自己是受害人、借以寻求国家公权力机构的救济来追回资金。也正是因为集资参与人员在整个非法集资活动中兼具犯罪催化与损害承受的双重身份，所以实践中对其是否具有“受害人”身份一直存在争论。从维护社会稳定和秩序来说，有关司法机关是会帮助经济受损的集资参与人追缴财产，这反映了出国家对非法集资参与人在一定程度上给予司法保护、对集资参与人遭受的经济损失进行追回；但在计算追回金额时明确集资参与人所获得的利息、分红等回报是可以折抵本金，这种做法其实也从一定程度展示司法机关对集资参与人参与该不法集资行为进行了否定性评价，而非一味保护集资参与人的“不法”投资。结合被害人理论，笔者认为集资参与人本质上并非被害人，其对损害结果的发生也要承担一定的责任。

2.集资参与人责任承担

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的……有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”这是我国刑法对集资行为人的定罪量刑规定，并规定从轻减轻的适用条件，法律虽没对集资参与人的责任承担进行规定，但司法解释却进行了明确。在2014年两高一部颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”这里实际是对集资参与人参与犯罪行为进行了一定程度的否定性评价。在实践中，集资参与人大部分是存在经济损失才会去公安机关报案、也才会进入非法吸收公众存款案的案件之中，集资参与人的责任实际上就是面临集资参与款无法追回或无法全额追回的后果。根据司法解释，集资参与人所收取的利息或其他收益，在本金无法收回情况下，用于抵扣未收回的本金，也即不允许集资参与人参与非法吸收公众存款活动获取高于本金的收益回报、引导集资参与人将资金投入合法的投资渠道。

三、非法吸收公众存款集资参与人在破产程序中的权利

（一）非吸集资参与人的程序权利

1.集资款特定化

实务界有观点认为，如刑事程序中查封冻结的涉案赃物特定化时，是可以将其从破产财产中剥离，被害人可以通过刑事判决执行的途径直接受偿，反之，如果客观条件无法使赃款赃物特定化，则刑事被害人只能和其他债权人一样通过债权申报的形式得以救济。这里说的赃款赃物的特定化，不是仅仅在刑事判决书载明涉案赃款赃物的类别、数额等，而是要在破产受理时有证据证明赃款赃物的清晰流向和现状，与破产财产具有清晰明确的界限。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第2条规定“下列财产不应认定为债务人财产……（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”；最高人民法院2013年《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中明确，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还”，也即如果债务人占有财产中确非自身所有的，应当返还（退赔）给集资参与人。结合刑法和破产法司法解释的规定，赃款赃物不属于债务人的财产，这种情况下集资参与人不必申报债权，可由刑事办案机关和管理人联系，将特定赃款赃物进行取回；这里的权利基础就是取回权理论，由刑事办案机关代非法吸收公众存款案的集资参与人向管理人行使取回权。

2.集资款混入破产财产

但实践中，房地产企业破产程序如涉及非法吸收公众存款案，不论是破产房企本身还是法定代表人亦或公司高管涉刑，所谓的赃款赃物特定化是几乎不存在的，因为房地产企业本身就是资金密集型产业，其参与非法吸收公众存款案所吸纳的就是资金，非吸资金和破产房地产企业本身的经营资金建设资金是极易发生混同的，那么就引出无法直接退赃退赔情况下，集资参与人如何行使程序权利的问题。根据四川省高级人民法院关于印发《关于审理破产案件若干问题的解答》的通知，“13.在破产案件中，债务人或相关人员因涉嫌非法集资类刑事犯罪，相关刑事案件的被害人能否在破产程序中主张权利？答：破产程序中涉及非法集资类犯罪问题时，首先应把刑事案件的涉案财产与破产财产进行区分。对于应返还给刑事案件被害人的特定财产，不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人；对于已无法区分或者无区分必要的财产，则应当纳入破产财产在破产程序中一并处理。鉴于非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系，只是前者因人数、情节、影响达到了需要刑事法律调整的范围而受到 刑法的否定性评价，为公平保护刑事被害人的权利，应允许刑事被害人在破产程序中以申报债权的方式行使权利。在债权数额认定上，相较于因与债务人正常交易而产生债权的债权人，刑事案件被害人作为非法金融活动的参与者，其往往本身也具有一定的过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人，对其债权通常按民间借贷规则进行调整。” 笔者很认同这种做法，在非法吸收公众存款案的赃款无法与破产财产进行区分的情况下，为了维护全体债权人的利益和公平清偿，集资参与人应该向管理人申报债权，按照破产程序行使权利、获得清偿。当然，非法吸收公众存款案通常涉及成百上千甚至上万名集资参与人，如何高效完成债权申报等问题，可以通过技术手段去落实，而不能因为避免发生这种大规模申报或债权人的加入而拒绝集资参与人按照破产程序行使债权申报权。

（二）非吸集资参与人的实体权利

鉴于集资款特定化可以和破产财产进行区分的情况下，管理人直接以退赔方式将款项或财产支付给办案机关，由办案机关按照刑事执行程序办理退赔，不涉及破产程序中管理人和其他债权人更多的权利，故重点讨论集资款未特定化、混入破产财产的处理。

1.性质认定

关于非法吸收公众存款案中集资参与人的退赔资金是否优先问题，需要结合前文所述非法吸收公众存款案中集资参与人的被害人性质及该罪名所保护的法益来看。实践中部分集资参与人主要依据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定，“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”主张集资参与人享有的刑事退赔款优先于破产程序中的其他民事债务。但笔者认为非法吸收公众存款罪是比较特殊的互动性犯罪，相比于集资诈骗罪，非法吸收公众存款案的集资参与人的主动性更强、被害人属性也更低，甚至实务界还有更为偏激的观点认为非法吸收公众存款罪不应该入刑，属于市场投资经营范畴。在中国特色社会主义法律体系下，非法吸收公众存款罪之所以纳入刑法调整，是因为参与人数、情节、影响达到了危害社会秩序的程序，需要刑法来警示和干预，如果造成的危害不大、甚至免于刑事处罚。前述集资参与人用于支撑其优先受偿观点的司法解释并未考虑破产程序的特殊情况，且根据刑法及相关司法解释对非法吸收公众存款罪入刑起点及免于刑事处罚的规定，可以认为非法吸收公众存款罪所侵害的法益并未达到其他刑事犯罪对社会的危害程度。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对入刑起点进行了规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任……非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任……”也即非法吸收公众存款的起低点是吸纳金额50万元以上或者造成直接经济损失25万元以上。该解释第6条对免于刑事处罚进行规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。”进一步说明非法吸收公众存款罪与其他罪名不同，损害的法益是正常的金融秩序，刑事之所以介入保护主要还是出于历史原因、社会原因等，对集资参与人给予一定程度的刑法保护。集资参与人的权益并不会高于普通民间借贷债权人，故在没有设定抵押物等有财产担保前提下，集资参与人的债权性质应该为普通债权。

2.金额认定

集资参与人的债权金额认定目前有两种方式，一种是直接参照刑事判决的认定来计算每位集资参与人的债权金额。每份生效的刑事判决书均会载明需要退赔的具体款项金额，结合刑事案卷材料和鉴定报告等资料，是可以统计出每位集资参与人具体应受偿的金额，按照相关刑事司法解释，集资参与人的本金未退完的情况下，是可以用已收到的利息等全部回报进行抵扣，剩余部分才是应该刑事退赔的金额，也就是说按照刑事司法来认定债权金额的话，集资参与人的债权额是等于或小于投入本金的。另一种是参照民间借贷合同的审查规则进行调整和认定。非法吸收公众存款罪的法律文件表现形式通常是各种各样的民间借贷合同、居间理财合同等，本质上就是借款法律关系，只不过因为涉及的人数、范围、金额、情节等受到了刑法的否定性评价，所以基础合同本身如果没有违反法律的禁止性规定，是可以按照按照合同约定并结合法律对利息上限的规定来计算集资参与人的债权额，这也与破产案件中其他民间借贷债权人的审查规则是一致的。四川省高级人民法院在《关于审理破产案件若干问题的解答》第四条第13款中也是按照这种规则审查集资参与人债权额。时任江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳也曾提出，“我们认同第三种做法（按民间借贷规则对受害人进行一定幅度的调整），因为它有利于实现同等权利同等受偿，同时目前对涉刑民事合同效力的判断标准是以合同法为依据，故在合同有效场合，仍按照刑事裁判标准认定民间借贷债权的金额，显然逻辑上有问题。”[11]笔者也赞成按民间借贷调整规则来处理集资参与人的债权金额认定问题。

3.其他破产债权人享有的权利

在解决了集资参与人的债权性质、债权金额后，清偿顺位也就出来了。根据《企业破产法》第113条规定，“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”也即集资参与人的清偿方案按照普通债权清偿规则进行调整。除此之外，破产程序的普通债权人享有的其他知情权、表决权等全部权利集资参与人同样享有。

本文通过对非法吸收公众存款罪的构成要件、集资参与人的被害人理论、破产程序中对集资参与人的权利保护等方面来解析集资参与人在房地产企业破产时的权利行使、权利保护问题。笔者认为在非法吸收公众存款案的集资参与人的权利并不高于普通民间借贷债权人，故其债权性质、债权金额等均应按照普通民间借贷规则调整，参与破产程序的公平清偿，而不能以涉刑身份要求优先清偿。

 注 释 
[1]分别是：最高人民法院分别在2010年和2011年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年修正）和《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》；“两高一部”2014年联合颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。[2]参加王利宾：《民间融资犯罪化的价值、问题及理念转换》，载《山东警察学院学报》2017年第4期，第95页。[3]参见王欣：《民间融资的刑事法律风险界限》，《当代法学》2021年第1期，第65页。[4]参见白建军主编《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版，第21-22页。[5]参见时方：《非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投资者的保护界限》，《政治与法律》2017年第11期，第45-52页。[6]参加[意]杜里奥·帕多瓦尼著《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第88-89页。[7]申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第104页。[8]参见[德]克劳斯·罗克辛著，《德国刑法总论》，王世州译，法律出版社2005年版，第393页。[9]车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，载《政治与法律》2014年第5期。[10]参见冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期。[11]夏正芳：《企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公众存款罪为例》，载“中国破产法论坛”微信公众号，最后访问时间为2022年12月8日。

作者简介

蔡斌  律师

合伙人

业务领域：重大商事争端综合解决、企业破产重整清算、政府采购投诉处理等

徐茜  律师

业务领域：房地产/建设工程、争议解决、公司商务/并购重组/破产清算

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