泰和泰研析丨​​以民间借贷关系为表象的行受贿犯罪数额的认定

一
背景案件概述要

笔者近期代理的一起受贿罪案件中，被告人作为国家机关工作人员，在职期间利用职务便利对他人进行了关照和帮助，事后向对方出借资金并收取高额利息（月利率自1.5%-4%不等），检察机关以受贿罪对其提起公诉，并将被告人收取的利息中超出3%月利率的部分认定为受贿数额。

本案指控的行为是显著的以民间借贷关系为表象的行受贿犯罪，但是在整个行受贿关系存续期间，存在如下特殊情况：行贿人实际支付的利息与约定支付的利息不一致；行受贿双方达成合意将后续多支付的利息用于冲抵之前欠付的利息；行受贿双方达成合意多次将利息调低至合法范围以内；截止案发之时受贿人仍未收回所有利息等。

基于上述特殊情况，在辩护过程中，对于受贿数额的认定，控辩双方出现了一定争议，对于量刑有巨大影响，由此笔者认为对于该问题的研究有其必要性与现实意义。

二
引发的思考

在以民间借贷关系为表象的行受贿犯罪中，应采取何种方式认定受贿数额？

在实际履行的利息与达成犯罪合意的利息不一致情形下，如何认定受贿数额以及是否区分既遂与未遂的犯罪形态？

三
研习视角

（一）一般情形下，受贿数额的认定方式

在以民间借贷关系为表象的行受贿犯罪中，对于受贿犯罪数额的认定有常见的三种观点：第一种观点认为，应将收取的全部利息认定为受贿数额；第二种观点认为，应将超过行贿人同期从他人处借款的最高年利率部分的利息认定为受贿数额；第三种观点认为，应参照现有法律规定如最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条（2020年第二次修正前为第二十六条），以借贷合同成立时民间借贷合法利率为限，将超出合法利率的部分认定为受贿数额。

这三种观点均有相应的法理支撑，但笔者认为选择第二种或者第三种观点所支持的认定方式更为适宜，具体理由如下;

1、第一种观点认为：在以民间借贷关系为表象的行受贿犯罪中，民间借贷关系只是作为掩饰犯罪行为的表象，双方之间的借贷行为本质上是权钱交易的行受贿犯罪行为，既然是犯罪行为，就应该从整体上对此进行否定性评价，将行贿人给予受贿人的利息全额认定为受贿数额。但是笔者认为：第一，作为国家工作人员，即使作为有特殊身份的主体，在没有法律明文禁止的情况下也可以从事正常出借资金并收取利息的民事行为，若将全部利息都认定为受贿数额，从本质上否认了国家工作人员拥有合法的民事权利；第二，国家工作人员出借资金并收取利息的行为，实际上与委托理财的行为相类似。根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取利益，或者虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形以收益数额计算，后一情形，以收益额与出资应得收益额的差额计算”。据此，在以民间借贷关系为表象的行受贿关系当中，受贿人也是有实际出资的行为，对于获取的利息，本质上属于收益部分，应该将该部分数额中超出“应得收益的部分”认定为受贿数额，而不应采取一刀切的方式将应得收益全盘否认。笔者认为该观点过于武断，在审判实践活动中不适宜采用该方式，否则将在量刑上扩大打击层面。

2、第二种观点认为：在以民间借贷关系为表象的行受贿犯罪中，不能否认国家机关工作人员享有进行正常合法的民间借贷的权利，因此检察机关指控受贿数额时，应当客观地扣除合法的借款利息。笔者基本认同该观点，指控犯罪数额时，侦查机关、检察机关应该查清行贿人同期是否与除受贿人外的其他人有民间借贷关系存续以及相应最高利率的具体履行情况，将行贿人支付给受贿人的利息中超出同期支付给其他出借人利息的上限部分认定为受贿的犯罪数额。

但是，在实际操作中采取该方式有一定的难度与阻碍因素，实践中往往对“同期从他人处借款的最高年利率部分”难以调查取证，甚至行贿人同期并无向除受贿人外的其他人处借款的行为。因此，笔者认为第二种方式是认定犯罪数额适宜的方式之一，但不是唯一方式，在无法采用第二种方式认定受贿数额之时，可将下文第三种方式作为补充标准。

3、第三种观点认为：在以民间借贷关系为表象的行受贿犯罪中，应将行贿人支付给受贿人的利息超出借贷合同成立时民间借贷的合法利率上限部分认定受贿数额。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年8月发布2015年9月1日生效以来，历经2020年8月、12月的两次修改，就民间借贷合法利率的上限而言，在不同时段出现了不同的规定：第一阶段2015年9月1日至2020年8月19日期间，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应当予以支持，借贷双方约定的利率超过年利率的36%，超过部分的利息约定无效。”，据此，此时段中可参考上述规定将超过年利率36%以上的数额认定为受贿数额；第二阶段对于发生在2020年8月20日以后的借贷关系下的行受贿行为，该规定作出新的调整，调整后第二十六条的内容为：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”，2020年12月就该《规定》作出新的修订但对该条内容并未作出实质改变，仅将之调整为第二十五条。据此，笔者认为，2020年8月20日之后至今，可参考上述规定将超出一年期贷款市场报价利率四倍以上数额认定为受贿的数额。

综上，笔者认为，在合法的民间借贷关系中，正常的借款利率一般维持于一个习惯标准，若行贿人在同期有向除受贿人外的其他人借款的行为并且可以确定相应的最高利率，采取第二种观点确定犯罪数额是符合常理的，但是在实践操作中若无法通过第二种方式确定犯罪数额，也可以以超出犯罪行为时最高合法利率上限的部分作为认定犯罪数额的补充标准。

（二）实际履行与犯罪合意不相符的情况下，如何认定受贿数额以及是否区分既遂与未遂的犯罪形态

在一般的民间借贷关系中，借贷主体的行为大多数都是动态变化的。例如，一开始借款人的还款期限、支付利息的数额符合约定且相对稳定，但是随着时间的推移以及还款能力的变化，到了中后期，借款人支付利息的时间和数额也相应有所波动。

在以民间借贷关系为表象的的行受贿活动中，也会出现同样的问题，在行受贿关系存续的过程中双方可能存在如下行为：不同的阶段多付或少付利息；本阶段多支付利息用于偿还上阶段欠付利息；借款人还款能力受限后双方达成合意调低利率；借款人还款能力受限或归本尚未到期导致案发时出借人未能收回本金等。

笔者认为，在评价犯罪数额的时候，也应该将行受贿双方的行为变化纳入考虑范围。

   1、实际支付利息≤约定利息

当实际支付的利息数额未达到约定利息数额时，一方面，若直接将约定的利息数额作为计算受贿数额的基础，是明显有违常理且显失公平的；另一方面，若直接将实际支付的利息数额作为计算受贿数额的基础，又忽视了行为人双方的犯罪合意。笔者认为，此时应根据受贿人后续的不同行为，将既遂与未遂的犯罪形态纳入评价范围：

①若受贿人不再索要未收取的利息：此时虽然支付的利息数额没有达到合意的利息数额，但是受贿人不再继续索要剩余利息意味着行受贿关系结束、受贿人犯罪终了，此时应以实际支付的利息作为计算基础来认定受贿的既遂数额。

②若受贿人继续索要未收取的利息：意味着受贿人没有放弃其非法债权，行受贿关系还未结束，受贿人的犯意仍未消除。此时应以实际支付的利息作为计算基础来认定受贿的既遂数额、以受贿人继续索要的剩余利息部分作为计算基础来认定受贿的未遂数额。

  2、实际支付利息＞约定利息

首先，正如笔者上文阐述的观点，不能否认国家机关工作人员也享有正常出借资金、收取利息的民事权利，因此无论是采取前文第二种或是第三种计数方式，出借人即使构成受贿罪，其获取的合法利息也应受到保护；其次，正如上文所述，整个借贷关系存续期间，每个计息周期借贷双方的行为都可能产生变化，常见的是将本阶段借款人多支付的利息用于充抵上一个阶段借款人欠付的利息，以民间借贷关系为表象的行受贿关系中也可能存在如此现象。据此，在承认受贿人也拥有符合民间借贷利率的合法债权的前提下，行受贿双方也可能如正常民间借贷关系中借贷双方一样，达成合意将行贿人多支付的利息用于冲抵受贿人之前享有的合法债权。笔者认为，在以民间借贷关系为表象的行受贿关系中存在上述情况之时，若直接将多支付的利息作为认定受贿数额的基础，不合常理且显失公平，应将行受贿双方如何“处置”该多支付的利息纳入考虑范围。对此，笔者整理有如下观点可供参考：

①若不存在行贿人在先前有欠付利息的情况，或者即使存在欠付利息的情况但双方并未达成合意将后续多支付的利息用于冲抵之前欠付的利息：行受贿双方往往不会以“明示”的方式将多支付的利息定义为“感谢费”等，但若以“默示”的态度认可了多支付的利息，本质上就是心照不宣的权钱交易。笔者认为，此时应以实际支付的利息作为计算基础来认定受贿数额。

②若存在行贿人在先前有欠付利息的情况，且双方达成合意将后续多支付的利息用于冲抵之前欠付的利息：如上文所述，无论是以行贿人同期从他人处借款的最高年利率作为标准，还是以年利率36%或者一年期贷款市场报价利率的四倍作为标准，受贿人在该标准内是享有民间借贷的合法债权的。若行受贿双方如实践中正常的借贷关系主体一样，达成合意将后续多支付的利息用于冲抵上一个阶段欠付的利息，此时受贿人之前的合法债权是可以被冲抵的。笔者认为，若多支付的利息在欠付的合法债权的范围以内，应将借款人的行为视为履行正常的还款义务而非行贿行为，当多支付的利息已经超过了欠付的合法债权之时，应将超出部分作为计算基础来认定受贿数额。

四
结  语

在审判实践中，由于缺失具体的司法解释作为指导，对以民间借贷关系为表象的行受贿犯罪的数额认定有相当大的难度，应具体问题具体分析。首先，在一般情况下，认定受贿数额有两种适宜的方式。在合法的民间借贷关系中，正常的借款利率一般维持于一个习惯标准，若行贿人在同期有向他人借贷的行为并且可以确定相应的最高利率，采取将行贿人同期从他人处借款的最高年利率作为认定受贿数额的标准是符合常理的，但是在实践操作中若无法通过此方式确定犯罪数额时，可以年利率36%或者一年期贷款市场报价利率的四倍作为认定犯罪数额的补充标准；其次，在个案当中认定犯罪数额时，应该将行受贿双方的行为变化纳入考量范围。既要在必要之时将既遂与未遂的犯罪形态予以区分，在对国家工作人员以受贿罪进行刑事处罚的同时也不能全盘否认其享有的符合法律规定的民事权利，充分体现刑法的谦抑性与罪刑法定的基本原则。

 作 者 简 介 

郭啸海  律师

合伙人

业务领域：刑事诉讼、企业合规及重大争议解决、刑民交叉

陈倩云  律师

业务领域：民刑交叉、刑事辩护与控告、企业合规

童碧君  实习律师

业务领域：企业合规、民刑交叉

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